（经济法学专业论文）事实劳动关系法律问题研究.pdf

摘要 摘要 劳动法和劳动合同法的颁布实施，使我国劳动关系的调整步入了 法制化轨道，劳动合同观念和维权意识渐入人心，劳动关系总体上呈现出稳定 和谐状态。但随着我国市场经济体制的改革和发展，多种所有制经济成分并存， 蓬勃发展，尤其个体、私营、外资等非公有制经济的发展以及国有、集体企业 的改制和改革，劳动关系同趋多元化、复杂化，各种劳动争议日益增多。其中， 事实劳动关系中的诸多问题也大量出现，一方面是我国经济发展水平尚处不发 达阶段，另一方面是制度体系尚待完善。目前，事实劳动关系的法律地位，解 决机制仍未完全确立，劳动者涉及到事实劳动关系时的合法权益仍难以得到有 效保护，影响了劳动关系的和谐稳定。事实上，根据一定的法理基础及经济发 展的现实需要，将事实劳动关系纳入劳动法律制度的保护范围是必要且可行的。 本文采用了比较研究、例证分析、解释分析等方法，在分析劳动合同制度 理论基础之上，对一些模糊又极具争议的问题提出了自己的意见，为劳动关系 的法律理论研究和制度完善起到一定的启示作用。 本文将从事实劳动关系的基本理论问题入手，全面探讨事实劳动关系法律 问题。全文按照以下结构编排。首先，引言部分介绍事实劳动关系的存在背景 从而引出讨论事实劳动关系问题必要性及它的理论意义与现实意义。然后详细 阐述事实劳动关系的基本理论问题。从事实劳动关系的概念、特征，与相关概 念的比较及它的形成原因、表现类型等方面加以分析，从而对事实劳动关系有 一个综合多角度的基本认识。其次，介绍事实劳动关系国内外的相关规定及我 国的现状。旨在通过比较研究得出对我国事实劳动关系问题解决理念与机制的 借鉴。然后再分析事实劳动关系对用人单位及劳动者造成的影响，引出对事实 劳动关系法律保护与归制的必要性，并从不同角度分析对事实劳动关系保护与 归制的理论依据。为其后的分析提供有力的理论支撑。最后，明确了事实劳动 关系的定义、放宽劳动合同的形式要求，对无效劳动合同、双重或多重劳动关 系处理中的法律问题，提出一些建议措施，得出了一些富有建设性的结论。最 后一部分结语，总结全文并提出今后的研究方向。 关键词：事实劳动关系；劳动合同；法律调整 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h ep r o m u l g a t i o na n de n f o r c e m e n to f ( ( 1 a b o rl a w ) ) & ( ( 1 a b o rc o n t r a c tl a w ，t h e y m a k eo u rc o u n t r yl a b o rr e l a t i o na d j u s t i n gc o m ei n t ol e g a ls y s t e m ，t h ec o n c e p t i o no f l a b o rc o n t r a c ta n dt h ec o n s c i o u s n e s so fp r e s e r v i n gr i g h tg r a d u a l l yg od e e pi n t o p o p u l a rf e e l i n g ，t h el a b o rr e l a t i o na p p e a ro u ts t a b i l i z a t i o na n dh a r m o n i o u ss t a t ea sa w h o l e b u td e v e l o p i n gw i t ht h ef a c t t h a to u rc o u n t r ym a r k e te c o n o m ys y s t e m r e f o r m a t i o nd r a w s ，t h ee c o n o m yw i t hd i f f e r e n tt y p e so fo w n e r s h i pc o m p o n e n te x i s t s s i d e b ys i d e ，a n dv i g o r o u s ，e s p e c i a l l yi n d i v i d u a l ，p r i v a t e ，f o r e i g n c a p i t a l ， d e v e l o p m e n to fn o n p u b i c s e c t o r so ft h ee c o n o m ya n ds t a t e o w n e d ，c o l l e c t i v e e n t e r p r i s ec h a n g i n gs y s t e ma n dr e f o r m a t i o n ，l a b o rr e l a t i o n b e c o m e sd i v e r s i f i e d c o m p l i c a t e da n d v a r i o u sd a yb yd a y , l a b o rd i s p u t e si n c r e a s e sb yg r a d u a l l y a m o n go f t h e m ，l o t sp r o b l e m so ft h ef a c tl a b o rr e l a t i o na l s og r e a t l ya p p e a r s ，o n eh a n di st h a t o u rc o u n t r ye c o n o m i cd e v e l o p m e n tl e v e li si nt h eu n d e r d e v e l o p e ds t a g eo fp l a c e ，t h e o t h e rh a n di st h a ts y s t e mn e e d sp e r f e c t a tp r e s e n t ，t h el a ws t a t u so ft h ef a c t u a ll a b o r r e l a t i o n s h i p sa n di t sr e s o l u t i o nm e c h a n i s mh a sn o tc o m p l e t e l ye s t a b l i s h e dy e t h e n c e t h el a b o rh a sd i f f i c u l t yi np r o t e c t i n gh i sl e g a l r i g h te f f e c t i v e l yw h e nd e a l i n gw i t ht h e r e a le m p l o y m e n to fh i so w n ，w h i c hi n f l u e n c e st h eh a r m o n i o u sa n ds t a b i l i t yo ft h i s f i e l d i nf a c t ，a c c o r d i n ga ss o m ed e f i n i t el e g a lb a s i sa n dt h er e a ln e c e s s a r yo ft h e d e v e l o p m e n to fe c o n o m y , i t sf e a s i b l ea n d e s s e n t i a lt ob r i n gt h ef a c t u a ll a b o rr e l a t i o n i n t ot h el a b o rl a ws y s t e m sp r o t e c t i n gb o u n d u s i n gm a n ym e t h o d ss u c ha sc o m p a r a t i v es t u d y 、e x a m p l ea n a l y s i s 、i n t e r p r e t a n a l y s i s ，t h i st h e s i sa n a l y z e st h et h e o r yb a s i so ft h el a b o rc o n t r a c t ，a n dt h e np u t s f o r w a r ds o m ep r i v a t ea t t i t u d eo ns o m eb l u ra n dd i s p u t e di s s u e ，w h i c hh a ss o m e r e v e l a t o r ye f f e c ti nt h el e g a l b a s i sr e s e a r c ha n ds y s t e mr e g u l a r i t ya b o u tl a w r e l a t i o n s h i p s t h i sp a p e rs t a r t sf r o mt h ef u n d a m e n t a lt h e o r yo ft h ef a c t u a ll a b o rr e l a t i o n , d i s c u s sa l lr o u n dt h el a wq u e s t i o no ft h ef a c t u a ll a b o rr e l a t i o n t h et e x ti sa r r a n g e d a c c o r d i n gt ot h ef o l l o w i n gs t r u c t u r e f i r s t l y , f o r e w o r dp a r ti n t r o d u c e st h ee x i s t e n c e b a c k g r o u n do ft h ef a c tl a b o rr e l a t i o n ，t h e r e b yd r a w sf r o md i s c u s s i n gt h en e c e s s i t y o f 1 i i a b s t r a c t f a c tl a b o rr e l a t i o na n di t st h e o r ys i g n i f i c a n c ea n dr e a l i t ys i g n i f i c a n c e a n dt h e n d e t a i l e d l ye x p o u n dt h ef u n d a m e n t a lt h e o r yo ft h ef a c t u a ll a b o rr e l a t i o n t h i sp a p e r g i v e sa n a l y s i sf r o mt h ec o n c e p t ，c h a r a c t e ro ft h ef a c t u a ll a b o rr e l a t i o na n d c o m p a r i s o no fr e l e v a n tc o n c e p ts u c ha sf o r m i n gc a u s e ，s h o w i n gat y p e ，i tm a k e sm e h a v es y n t h e t i c a la n g l e so ff u n d a m e n t a lc o g n i t i o no ft h ef a c t u a ll a b o rr e l a t i o n s e c o n d l y , t h i sp a p e ri n t r o d u c e st h ef a c t u a ll a b o rr e l a t i o nw h i c hc o n t a i n sh o m ea n d a b r o a dr e l e v a n tr e g u l a t i o na n dc u r r e n ts i t u a t i o no fo u rc o u n t r y t h i sp a p e ra i m st h a t g e t st h ei d e aa n dm a c h i n e - m a d ed r a w i n gl e s s o n st h ef a c t u a ll a b o rr e l a t i o no fo u r c o u n t r yb yc o m p a r i s o n a n dt h e na n a l y s i st h ef a c t u a ll a b o rr e l a t i o nw h i c hc a u s e s e f f e c t so ns e r v a n tu n i ta n dl a b o r e ra n de d u c et h el e g a lp r o t e c t i o no ft h ef a c t u a ll a b o r r e l a t i o na n dr e t u r nt ot h en e c e s s i t ym a k i n g a n da n a l y z es y s t e mt h e o r yb a s i st h e f a c t u a ll a b o rr e l a t i o nc o n c e r n i n gp r o t e c t i o na n dr e t u r n i n gt on e v e rw i t ht h ea n g l ef o r p o s t e r i o ra n a l y s i sp r o v i d e sf o r c e f u lt h e o r yp r o pu p f i n a l l y , i tm a d e sd e f i n i t i o no ft h e f a c t u a ll a b o rr e l a t i o nc l e a r ，a n dr e l a xt h el a b o rc o n t r a c td e m a n d sa n dd e a lw i t ht h e p r o b l e m so fi n v a l i d a t el a b o rc o n t r a c t ，d o u b l eo rm u l t i p l ep h y s i c a ll a b o rr e l a t i o na n d b r i n gf o r w a r da l i t t l es u g g e s t i o nm e a s u r ea n d g e tal i t t l er i c hc o n s t r u c t i v ec o n c l u s i o n t h ef i n a lp a r ti sc o n c l u d i n gr e m a r k s ，s u mu pt h et e x ta n db r i n gf o r w a r ds t u d y d i r e c t i o ni nt h ef u t u r e k e yw o r d s ：t h ef a c t u a ll a b o rr e l a t i o n ；l a b o rc o n t r a c t ；a d j u s t i n go fl a w i v 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ： 习瑶i 千 签字日期：加抒年tz ，月哆h 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌大堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库5 5 ， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位敝作者签名( 瑚：叼坛彳 导师签名c 矧：皇q 锄 签字日期：h 仃孑年rz ，月码h签字日期：1 矽啼啤、t 月叶日 第1 章引言 第1 章引言 事实劳动关系的存在与发展已经成为滋生劳动争议的土壤。在劳动法学研 究及实际劳动过程中，怎样处理好事实劳动关系问题既是热点又是一个难点。 事实劳动关系大多表现在劳动合同制度实施中存在的无合同、合同口头化、合 同短期化、不规范等情形，处理不好将严重地侵害劳动者的权益，影响劳动关 系的和谐。我国劳动法和劳动合同法均规定，劳动者与用人单位建立 劳动关系，必须签订劳动合同。劳动合同制度成为调整我国劳动关系的基本制 度形式。然而，在新的经济发展背景下，劳动关系呈现出复杂化、多元化的特 征。在这一发展趋势下，不断涌现出各种新型劳动关系，而与之并行的事实劳 动关系也呈现出与传统不一样的表现形式。因此，对事实劳动关系如何界定、 预防并对事实劳动关系如何进行有效而合理的保护都成为重要的理论课题。 事实劳动关系问题显得日益突出又不可回避。我国不同机关通过不同形式 先后发布过一些规定，提出了一些解决的意见。由于种种原因，它仍然是我国 劳动法领域一个颇存疑点的问题。有关法律文件关于其涵义的规定及法律效力 的规定显得笼统且难以形成系统一体的劳动法律体系。另外，我们对事实劳动 关系的概念、当事人的权利义务也缺乏详尽的规定。立法上的不足使得劳动行 政执法部门和司法部门在处理大量纠纷时得不到有效而合理的解决。如何理顺 这一关系，明确其涵义，认识其法律效力，给以正确的定位，是当前劳动法学 界面临的现实课题，也是我国劳动法律制度迸一步完善的内在要求。 本文在吸收继承他人已有研究成果的基础上对事实劳动关系的基本理论进 行了比较详尽的阐述，并通过不同国家地区相关规定的比较及学者们不同观点 的碰撞，得出对事实劳动关系进行一定保护的必要性，提出应把事实劳动关系 纳入法律的保护范围，对当前存在的比较典型的事实劳动关系问题作了相应的 分析并提出解决办法。最终需要制定一套事实劳动关系的履行规则，改变当f j 法制不统一的局面 第2 章事实劳动关系概述 第2 章事实劳动关系概述 2 1 事实劳动关系的基本概念 2 1 1 事实劳动关系的由来 通常认为，没有合同或法律的规定而事实上存在的关系为事实关系。正如 “事实婚姻关系”就是指婚姻关系没有按法律规定的条件和程序而缔结，却以 “婚姻形式”存在的模式一样，“事实劳动关系”一般也被认为是不符合法律规 定，而事实上存在劳动关系的一种事实状态。它是一种客观存在的特殊劳动关 系形式。 事实劳动关系并不是一个严谨的法律概念，它是相对于劳动合同关系而言 而存在的一个准法律概念。劳动合同制度的推行，使劳动关系得以标准化、规 范化和制度化。这一制度设计，使原本劳资双方传统的私法上的契约关系因为 公权力一定程度的介入而逐渐打上私法公法重整的烙印，从而使劳动关系双方 主体之间的不对等性得到一定的平衡，资强劳弱的格局得到一定的制约，劳资 双方的矛盾冲突得到一定的缓解。 但是，与此同时，与劳动合同关系相对应的一种非标准化、非规范化和制 度化的事实劳动关系随之产生。正如一枚硬币存在两面性一样，事实劳动关系 与劳动合同关系相伴相生。众所周知，法律不是万能的，法的作用范围不是无 限的。在当今千姿百态、不断变化的社会生活中，不可能有天衣无缝，预先包 容全部社会生活事实的法律制度，法总是会存在一定的制度真空和一定的不适 应性。它对社会关系的涵盖性与不适应性不可避免地存在一定的限度。可以说， 劳动合同关系是国家意志调整劳动关系欲以达到的理想境界，视为法律的“应 然状态”，而事实劳动关系则是未能达到理想境界的差距，一种客观存在的事实， 视为法律的“实然状态 。 事实劳动关系是我国实行劳动合同制度以后产生于劳动争议处理实践中的 一个概念。早在1 9 8 3 年，劳动人事部发布了关于积极试行劳动合同制的通知， 成为我国劳动合同制度的一个萌芽发展阶段。1 9 9 4 年我国颁布了划时代意义的 劳动法，以法律的形式确立了劳动合同制度。随着制度的不断实行，社会实 2 第2 章事实劳动关系概述 践的不断发展深入，劳动关系呈现出多元化、复杂化等特征，事实劳动关系也 同劳动合同关系形影附体，并且事实劳动关系的发展变化与劳动关系的发展变 化与时俱进，也呈现出多元化、复杂化等特征。 在我国相当长的计划经济时代，长期实行着固定用工制度。这种用工制度 具有较高的稳定性和较强的规范化，而这种规范化带着浓厚的行政色彩。个人 依附于国家的单位，国家包办着个人甚至个人所属家庭的所谓“从摇篮到坟墓” 的一切。因此，劳动关系相对僵化，身份差别也相对凝固化。在这种情况下， 事实劳动关系引发的问题并不突出。随着市场经济建设的不断推进，各种非公 有制企业异军突起，农民工进城务工，国有企业员工下岗等现象，导致诸如“非 全日制用工”、“劳务派遣、“双重或多重劳动关系 等灵活就业形式的出现。 因此，事实劳动关系也以各种形形色色的形式出现，造成劳动争议的同益增多， 它与劳动法律制度的冲突与矛盾使问题更加复杂化。这种不符合法律规范要求 而又不得不对之加以特别处理的劳动关系己成为我国劳动关系和谐、健康发展 的一大难题和障碍。 从现有资料考查，普遍认为最早使用“事实劳动关系这一表述出现于原 劳动部办公厅关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函 ( 劳办字 1 9 9 2 1 9 号) ( 简称复函) 。该函指出：“根据国营企业实行劳动 合同制暂行规定第9 条第2 款劳动合同期限届满，应立即终止执行的规 定，劳动合同期满后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与职工应及时 办理终止或续订合同的手续。如果合同期满又没有续订，形成了事实劳动关系， 这种劳动关系是不符合法律规定的，企业与职工应尽快补办终止或续订合同的 手续。 在此以后，这一表述频繁出现在各种规范性法律文件中，如关于逾期 终止劳动合同问题的复函( 劳部发 1 9 9 4 6 5 号) 、关于实行劳动合同制度若 干问题的通知( 劳部发 1 9 9 6 3 4 5 号) 等。在1 9 9 4 年颁布了劳动法，这对 劳动关系法律化具有里程碑意义，但并没有使用事实劳动关系这一表述，更没 有将事实劳动关系作为一个法律概念。随后，劳动部发布关于贯彻执行 中 华人民共和国劳动法) 若干问题的意见( 劳部发 1 9 9 5 3 0 9 号) ( 简称意见) 中明确了事实劳动关系的适用范围。其第2 条规定“中国境内的企业、个体经 济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。 其第1 7 条规定“用人单 位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同， 劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部违 第2 章事实劳动关系概述 反( 劳动法) 有关劳动合同规定的赔偿办法( 劳部发 1 9 9 5 2 2 3 号) 的规定进 行赔偿。” 现在，事实劳动关系可以说是一个被广为接受的准法律概念。但是，令人 遗憾的是于2 0 0 7 年6 月2 9 日颁布并于2 0 0 8 年1 月1 日施行的劳动合同法， 仍然没有把事实劳动关系上升到法律规范的层次而把它作为一个法律概念，更 找不到这样的表述。或许，立法者们又在酝酿一个类似于劳动法的意见这 样的补充解释来作些捉襟见肘的规定。劳动合同法是劳动法范畴中的单 项法，是劳动法法律体系的组成部分，其立法宗旨应与劳动法相一致。 作为上位法的劳动法或劳动合同法均未对事实劳动关系作明确的规定， 而位阶低的法律规范如司法解释、部门规定以及地方立法却频繁使用这一概念 来弥补其中的不足。对于究竟什么是事实劳动关系，一直以来缺乏系统的一致 的定论。从而造成立法上的不统一，概念内涵不清、外延不明，司法上裁判者 们只能在原则性规定下自由裁量。可见，这些亟待解决的问题摆在面前，有必 要对事实劳动关系作更深入地探讨。 2 1 2 事实劳动关系的概念及构成要件 虽然事实劳动关系的概念尚无规范、统一的解释，但学者们却热衷于讨论 这一问题，他们给出的不同含义的理解各有侧重。其实，在1 9 9 2 年原劳动部办 公厅的复函中最早使用的事实劳动关系表述里面提n - “如果合同期满又没 有续订，形成事实上的劳动关系，这种劳动关系是不符合法律规定的。 在 此之后，学者们不再局限于这一解释。随着劳动关系形式的不断演进和劳动争 议出现的不同新问题，理论界从不同的角度出发，对这一用语涵盖的范围有不 断扩大的趋势，不断填充进新的内容，并且形成了多种不一致的观点。本节就 事实劳动关系的概念及其构成要件进行探讨。 目前，理论界对事实劳动关系下的定义主要有以下几种表达：第一种是指 没有签订劳动合同而存在的劳动关系的一种状态。这一说法基本上抓住了事实 劳动关系的实质，是从事实劳动关系客观表现的最一般形态上的认识。但是， 也存在外延不够宽展的局限，如因履行无效劳动合同出现的情形未纳入其中。 同样把事实劳动关系作为一种客观状态来表述的还有台湾著名劳动法学家黄越 。董保华著：劳动关系调整的法律机制，上海交通大学出版社2 0 0 0 年版，第2 0 0 页。 4 第2 章事实劳动关系概述 钦，他认为事实劳动关系是指无劳动契约或无有效之劳动契约，而为的劳动给 付；第二种是指用人单位和劳动者就某些劳动权利义务达成的口头协议，形成 劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工 关系；该表达仅仅强调口头上约定而形成的事实劳动关系，而一些有书面形式 却缺乏劳动合同有效要件形成的事实劳动关系不在其中；第三种是指在劳动法 调整范围内但不符合法定模式的劳动关系。这种只强调不合法性的状态，仍然 没有真正揭示事实劳动关系的实质；第四种表达是指当事人双方未按法定要求 签订劳动合同，但双方都承认劳动关系的存在，并相互享有权利履行义务。 这 种说法进一步认为，对于这种不符合法定要求产生的状态，只有双方当事人都 承认劳动关系，并相互履行义务才能作为事实劳动关系，这是从主客观方面的 统一来认定事实劳动关系的。 可现实情况是只要客观上存在劳动关系，就可以 认定为事实劳动关系。 也有的资料对事实劳动关系的认识采狭义说和广义说两个主要观点。狭义 说认为，事实劳动关系是一种用人单位与劳动者形成的无劳动合同的劳动关系， 包括自始未订立书面劳动合同和未及时续订劳动合同。广义说则认为，事实劳 动关系是指劳动者与用人单位之间形成从属性劳动，但不符合劳动合同成立的 法定要件的劳动力的使用和被使用的关系。它的范围不仅包括无书面形式的劳 动合同而形成的事实劳动关系，而且还包括由于不符合法律的规定而形成的无 效劳动合同。也有学者将其细分为四种类型，即自始无书面劳动合同而形成的 事实劳动关系、未续订劳动合同而形成的事实劳动关系、履行无效劳动合同而 形成的事实劳动关系、实际履行的劳动关系与原书面合同不相符而形成的事实 劳动关系。 笔者也赞成广义说的观点，因为把事实劳动关系仅仅限定在狭义说的无劳 动合同的劳动关系，那么在劳动关系日益多元化复杂化的今天，将会有很多即 黄越钦著：劳动法新论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第8 7 页。 o 徐智华：关于完善劳动合同妒法的几个问题，载中南财经大学学报1 9 9 9 年第l 期。 干伞兴主编：劳动法，法律出版社1 9 9 9 年版，第8 6 页。 邢新民著：劳动争议典型疑难案件精析，人民法院版社2 0 0 2 年版，第5 2 页。 董保华著：论事实劳动关系，载中国劳动，2 0 0 4 年第7 期。 翟廷d - ：事实劳动关系及i ( - i i 发纠纷的对策，载中国劳动2 0 0 3 年第2 期，第4 8 页。另参见：英 湘益：事实劳动关系效力浅谈，载湖南商学院学报2 0 0 3 年第3 期，第9 8 页。陈新：事实劳动关 系应如何认定，载中国劳动2 0 0 1 年第l 期，第3 3 页。 o 土全兴、吴越民、张国文著：中困劳动法新论，中围经济 h 版社1 9 9 5 年版，第8 6 页。吕秀辉：对 事实劳动关系的认定，载辽宁行政学院学报2 0 0 5 年第5 期，第3l 贞。 5 第2 章事实劳动关系概述 使有劳动合同而不符合法定要件的劳动关系被排除在事实劳动关系的范围之 外，而得不到法律的保护。上世纪9 0 年代颁布劳动法的时候，那时的劳动者范 围主要是国有企业、外资企业和少量民营企业的劳动者，相对来说，都是属于 比较正式的员工在比较正规的企业的工作。然而，十几年来，随着市场经济体 制改革的深入，企业改革的不断推进，劳动关系格局随之转变。很多原本安定 的劳动者变成了弱势群体或相对弱势群体，如下岗工人和进城务工的农民。同 时，非公有制经济的发展，使得劳动者到个体和私营企业谋求工作的比例不断 增多。另外，钟点工，非全日制等就业人员也在大幅增加。灵活就业形式越来 越突出，但这些灵活就业形式下的劳动关系又呈现出非j 下规、动态和不稳定等 特点，这些特点成了事实劳动关系泛滥的新的沃土。因此，对事实劳动关系的 外延有必要进行拓展。刚颁布的劳动合同法在适用范围上略微作了调整，比如 对“非全日制”，“劳务派遣”进行了专门的规定，这一思路就是从调整范围上 在灵活就业形式上的渗透。当然，笔者认为这种覆盖的范围还有扩充的必要， 尤其是对中下层劳动者可以得到更有效的保护。正如董保华先生在劳动合同法 立法前所说，由于劳动法的覆盖性较差，这部分劳动者往往处在失范的状态， 这本身就是一种制度性的歧视，也是当前社会不安定的根源。我国的劳动合同 立法就是应当坚持一种“雪中送炭 式的思维方式，也就是在中下层劳动者中 实现“广覆盖”，将重点放在调整劳动法定适用范围上。因此，笔者大胆地认 为对事实劳动关系的概念和范围还可作更广的界定。虽然事实劳动关系的出现 不是法律所想看到的，甚至法律有时还是予以严格禁止的，但法律不可能把它 完全消灭，既然有事实劳动关系的存在，法律就要对劳动者加以保护。从目前 的法律来看，也是这么规定的。至于对事实劳动关系内涵赋予新的界定的假设， 本文在末章将提出讨论。 尽管学者们都力图从不同的角度去解读事实劳动关系的概念，但都摆脱不 了事实劳动关系应具备要素的基本构成。深入分析和研究事实劳动关系的构成 要件，对于全面认识、准确界定和正确处理事实劳动关系，有效保护当事人的 合法权益，具有重要的意义。当前理论界对事实劳动关系的构成要件展开深入 研究的还不多，没有形成共识。有的学者认识到它的重要性，专门撰文提出了 事实劳动关系的四要件说。笔者赞同这一提法，同时认为事实劳动关系首先是 董保华主编：劳动关系调整的社会化与国际化，卜海交通大学出版社2 0 0 6 年l o 月第l 版，第5 页。 徐妍：事实劳动关系基奉问题探析，载当代法学2 0 0 3 年第3 期第3 8 页，第3 9 页。 6 第2 章事实劳动关系概述 属于劳动关系，它既具有劳动关系的一般要件又有别于劳动关系。笔者在综合 四要件说的基础上，认为事实劳动关系具有如下五个要件。 ( 1 ) 当事人一方是劳动者，另一方是用人单位。劳动者拥有劳动力，通过付 出脑力或体力的劳动从事物质生产活动和完成用人单位的工作任务；用人单位 拥有生产资料，经营、管理、支配和使用着其掌握着的生产资料并有偿使用劳 动者。劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，劳动关系双方当事人形成了 劳动力的使用与被使用的社会关系。在劳动过程中，如果不是劳动者与用人单 位之间发生的劳动关系，而是他们之间的一种协作关系或其他关系，这些就不 是劳动法中的劳动关系，也就谈不上事实劳动关系。 ( 2 ) 发生了劳动给付行为。要实现劳动过程，劳动者的劳动力与用人单位提 供的生产资料就有个结合的过程，这个过程是活劳动与物化劳动的交换过程。 该行为的存在和终结是形成劳动关系的重要标准。只有劳动者已经向用人单位 让渡了自己的劳动力使用权，提供了有偿劳动。才能形成法律上的劳动关系。 不然，既无约定又无实际劳动，不可能形成劳动关系。所以，劳动给付行为也 是事实劳动关系的构成要件之一。 ( 3 ) 形成隶属关系。在市场经济条件下，劳动关系是双方当事人在平等、自 愿、协商一致而缔结的双向选择确立的结果。因而，劳动关系具有平等关系的 属性。但当劳动关系一经确立，劳动者就从属于用人单位了。在进行特定的生 产工作中，劳动者必须将自己的人身自由在一定时空范围内归用人单位支配， 遵守劳动纪律和规章制度，听从用人单位的指挥和调度，接受用人单位的管理 和监督。因而，在一定时期内，劳动者从属于用人单位，两者形成了一种稳定 的关系。用人单位是劳动力的支配者和劳动者管理者，这种稳定的关系就表现 在双方形成了管理和被管理、支配与被支配的社会关系。这也是事实劳动关系 的重要特征和构成要件之一。如未形成这种隶属关系，则不构成事实劳动关系， 甚至不构成劳动关系。日本和台湾的有些学者主张事实的劳动契约说，把身份 上的从属性被认为判定是否为劳动关系的重要标准。他们认为劳工与实际使用 该劳动力的雇主之间，如具有客观的从属关系存在时，即可拟制或推定劳资双 方事实上己形成了劳动契约。锄也有学者认为，从属关系存在的事实，乃是一种 无须意思表示为媒介的社会关系，在劳工追求生存机能与宪法上劳工权理念的 贯彻下，只要客观上有从属关系的存在，即使无明示或默示的意思表示为媒介， o ( 日) 本多淳亮：事业场内劳动者的实际的法的地位，载劳动法律旬报第9 0 2 号第4 页。 7 第2 章事实劳动关系概述 亦可认定客观上有劳动契约成立之事实。当然，在实践中过分强调无当事人的 意思为媒介，就有违契约成立的本质，缺乏充分的说服力。我们还需要导出事 实劳动关系的下一个重要构成要件。 ( 4 ) 默认的意思表示。这一构成要件是建立在隶属关系已经形成的基础上。 日本和台湾又一理论叫强化的默示契约说，认为在判断从属关系和意思表示成 立时，要有更慎重的要素。即认定劳工是以雇主为对象，在雇主的指挥监督下 提供劳动，雇主对劳工有职务安插配置权与惩治权，并能在实质上决定工资额 度，有符合以上各项要素之事实者，得判断劳资双方默认的意思表示成立。通 俗讲即在劳动者与用人单位之间存在着意思表示合意的要素，这种合意或是通 过口头约定或是通过行为默认而形成的，也可以说是劳动者与用人单位存在的 从属关系的事实在客观上等同于双方当事人之间有订立劳动合同的意思表示。 ( 5 ) 不符合法定的形式要件或实质要件不合法。在事实劳动关系中，劳动者 有偿提供劳动，按照用人单位的指示完成工作任务。当事人双方存在概括的意 思表示，这种意思通过口头约定或通过行为默示而形成。从表面上看，它已经 具备了主体、内容和意思表示三个要素，双方之间形成了劳动关系，只是未形 成书面合同，欠缺法定的形式要件。这也是事实劳动关系区别于劳动法律关系 之所在，是其构成要件之一。当然，这条不一定是必须具备才符合事实劳动关 系，有的时候即使双方有形式上劳动合同，但合同内容不合法或有其他情形违 反了法律法规的强制性规定，导致合同无效的情况下，也将形成事实劳动关系。 2 1 3 事实劳动关系的特征 事实劳动关系仅仅是劳动关系的一种，是劳动关系的下游概念，属于不符 合劳动法律规范要求的劳动关系。为了更全面地了解事实劳动关系，在以上对 事实劳动关系概念、构成要件等分析的基础上，再总结出事实劳动关系的特征 如下： 第一，复杂性。表现在以下方面：首先事实劳动关系产生的原因不一，形 式多样，并在社会现实中大量存在，覆盖范围广；其次，事实劳动关系作为一 种实践行为，在它存在的起初阶段不易引起人们的重视和关注，只有出现事实 劳动关系争议时才引起人们的注意；另外，如果仅有劳动关系双方当事人的意 。( 日) 小宝丰允：使用者概念的展开课题( 下) ，载劳动法律旬报第9 3 9 号第5 1 页。 8 第2 章事实劳动关系概述 思表示一致，而没有事实上的实践行为，事实劳动关系就无法成立，也是复杂 性的一个体现。 第二，不稳定性。主要是指权利义务内容的不稳定性。劳动权利义务是劳 动关系的主要内容，也是劳动关系的构成要件。在劳动法律关系中，权利义务 的内容是双方当事人所预期和设立的，因为有书面文字的形式加以确定且具有 法律约束力，权利义务就处于相对稳定的状态。而事实劳动关系的双方当事人 之间虽然存在一定的劳动权利义务，但这一般不是双方当事人所设定的，即便 有协商也没有书面形式加以固定，只是通过默认之类的后续行为而概括地形成， 因此权利义务的内容仅存在双方当事人默认的意思之中。这就导致发生争议时 内容难以确定，并会随着劳动过程中双方利益关系的变化而变化。这种显得混 乱无序的劳动关系的形成与解除也相当随意。一旦发生争议，双方权益难以完 全实现。 第三，准法律关系。虽然事实劳动关系是劳动行为已经发生，从属关系已 经形成，但欠缺法律规定的书面形式，这是与劳动法律关系在形式上存在的主 要区别。但是，从现行法律规范的规定来看，对事实劳动关系并非一票否定， 在实践中甚至已经得到了一定程度的认可。事实劳动关系中劳动者的合法权益 还是能受到劳动法律的保护，劳动仲裁机构和法院对事实劳动关系的争议也是 会受理的。虽然我国劳动法以及劳动合同法并未把事实劳动关系作为 一个法律概念提出，也未对其作更加明细的规定，但从前面所述，仍可视为准 法律关系。 2 2 与事实劳动关系相关概念的比较 2 2 1 事实劳动关系与劳动关系 劳动关系有两层含义：一是指广义的社会劳动关系，即人们在社会劳动过 程中发生的一切关系，包括劳动力的使用关系，劳动管理、劳动服务关系等。 二是指劳动力所有者( 劳动者) 与劳动力使用者( 用人主体) 之间，为实现劳 动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会 9 第2 章事实劳动关系概述 关系。我们所称劳动关系，一般是指第二种含义。劳动关系具有如下一些特征： ( 1 ) 劳动关系是在实现劳动过程中所发生的关系，与劳动有着直接的联系；( 2 ) 它 的内容以劳动力所有权与使用权相分离为核心；( 3 ) 它是人身关系属性和财产关 系属性相结合的社会关系；( 4 ) 它是平等性与隶属性质兼有的社会关系。 综上所述，双方当事人之间只要符合以上四个特征，劳动者与用人单位间 为实现劳动过程发生了劳动力的使用与被使用关系，劳动者成为用人单位中一 员接受其指挥，服从其指令，遵守其纪律，并获得报酬的事实，双方之间即形 成劳动关系。劳动关系受劳动法的确认、调整与评价。确认劳动关系是事实劳 动关系，还是劳动法律关系的过程实际上就是劳动法律规范对劳动关系予以评 价的过程。如果劳动关系符合劳动法律规范，即成为劳动法律关系。如果不符 合劳动法律规范的要求，则成为事实上的劳动关系。因而，作为不符合劳动法 律规范要求的事实劳动关系仅是劳动关系的一种，是劳动关系的下属概念。 2 2 2 事实劳动关系与劳动法律关系 前面略有阐述，事实劳动关系与劳动法律关系是相对应的两个概念。它们 既相互联系但又相互区别。二者的区别主要在于：一是劳动法律关系是符合法 定模式的劳动关系；事实劳动关系则完全或部分不符合法定模式，尤其是缺少 劳动法律关系赖以确立的法律行为( 主要是劳动合同) 的有效要件。二是劳动 法律关系的内容即劳动权利义务是双方当事人所预期和设定的；事实劳动关系 的双方当事人之间虽然存在一定的劳动权利义务，但这一般不是双方当事人所 设定的。三是劳动法律关系由法律保障其存续；事实劳动关系如果不能依法转 化为劳动法律关系，就应当强制其终止。罾 事实劳动关系与劳动法律关系都在劳动法律规范的调整范围之内，劳动者 利益都要受到劳动法律的保护，这是二者共性的体现。两者的相同之处还可以 归纳为下面几点：( 1 ) 两者都是基于劳动关系的存在而形成的。劳动关系的一方 是劳动者，另一方是用人单位。双方在劳动关系建立前，具有平等性。在劳动 关系建立后，双方又形成隶属管理关系。无论是事实劳动关系还是劳动法律关 系，它们的双方主体地位都具有劳动关系中的平等性和隶属性；( 2 ) 两者均体现 了劳动者与用人单位在确立劳动关系方面所达成的合意。( 无论是明示的方式还 。王伞兴著：劳动法第二版，法律 f ；版社2 0 0 4 年版，第3 l 页。 。王全兴主编：劳动法，法律出版社2 0 0 4 年版，第6 5 页。 l o 第2 章事实劳动关系概述 是默示的方式) ，均是双方经过双向选择而形成一致。 2 2 3 事实劳动关系与劳务关系 社会公民基于生存和发展的需要，必然从事经济劳动。国家及社会制度还 得确保每个人的这项劳动权利，作为人权中的一项重要内容。我国劳动法和劳 动合同法的适用范围并未涵盖社会生活中所有的劳动者，有些是通过劳动法律 规范以外的法律来调整和保护的，劳务关系就是其中的主要方面。 劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过 程中形成的一种经济关系。留它具有如下特征：( 1 ) 主体的不确定性。其主体可能 是法人之间的关系，也可能是法人与自然人之间的关系，还可能是自然人之间 的关系。( 2 ) 劳务关系主体地位具有平等性。主体之间是平等的法律关系，不具 有隶属性。一方当事人向另一方当事人提供的是活劳动，是一种民事劳务行为。 这种劳务关系的产生、变更和消灭，以及履行均是平等的，没有隶属于被隶属 的从属依附关系。( 3 ) 劳务的提供者自主管理，自由支配劳动力。具有当事人意 思为主导的特征，体现了