（民商法学专业论文）老年人监护制度研究.pdf

中文摘要 中文摘要 2 0 0 0 年开始，中国迈进了老龄化社会的行列，中国的人口居世界之首，中国 的老龄人口也居世界之首。老龄化社会的快速到来使我们原本的社会制度和法律 规范受到了严峻的考验。固有的监护制度在老年人持续增加的社会现状面前，对 老年人权益的保护显得苍白无力，束手无策。过于僵化的监护制度不符合国际社 会的新理念，也不能满足老年人的监护需求。在此之前，世界上其他国家已经纷 纷改革了本国的老年人监护制度，积极应对本国老龄化的社会问题，并取得了显 著成效。同时，国际上关于“生活正常化尊重自我决定权”等人权新理念的提 出，也为我国进行老年人监护制度改革提供了契机。因此，本文从老年人监护制 度设置的角度出发，探讨了老年人剩余行为能力的保护、对老年人自主决定权的 尊重、现有监护制度的缺陷和不足、老龄化社会背景下老年人监护制度如何构建 等问题。文章从我国面临的老龄化社会现状谈起，研究了罗马监护制度起源，分 析了现代各国监护制度的改革成果，通过历史研究和比较研究的方法，看到了其 他国家在监护制度建设上走过的道路。在研究过程中，借鉴世界上其他国家成年 监护制度改革的成功经验，结合我国的国情和历史文化，提出了对我国老年人监 护制度建立完善的建议。文章主要从六个方面进行论述，第一部分，谈论了我国 老龄化的社会现状；老年人权益急需保护的现实；本文研究的范围和所采用的研 究方法；第二部分，主要研究监护制度的罗马法起源及近代大陆法系国家成年监 护制度的继承与发展；第三部分，从比较法来看现代国家的成年监护制度改革， 主要论述了德国、法国、日本、美国、英国的成年监护改革，并对他们改革的成 功之处进行分析评价，寻找适合我国的老年人监护制度理念；第四部分，探讨了 我国监护制度现状及老年人监护制度在立法上的缺失；第五部分，阐述了老年人 监护制度的功能；第六部分，指出我国目前建立健全老年人监护制度的必要性， 并提出了我国老年人监护制度的建构理想，以及在建构过程中应当注意的地方， 最后分析了老年人监护制度与我国现行监护制度的协调问题。 黑龙江大学硕士学位论文 关键词：老年人；监护；自主决定权；老龄化；行为能力 a b s t r a c t a b s t r a c t c h i n ah a ss u c c e s s f u l l yc o m ei n t ot h er a n k so fa na g i n gs o c i e t ys i n c e2 0 0 0 ， t h ep o p u l a t i o no fc h i n ar a n k sf i r s ti nt h ew o r l d ，c h i n a sa g i n g p o p u l a t i o n a l s o r a n k sf i r s t i nt h ew o r l d t h e a g i n gs o c i e t yd e v e l o p s s o q u i c k l y t h a to u r o r i g i n a l s o c i a l s y s t e ma n dl e g a l n o r m sh a v eb e e ns o r e l yt e s t e d i n h e r e n ti nt h e g u a r d i a n s h i ps y s t e mi nt h ee l d e r l y c o n t i n u et oi n c r e a s et h es o c i a ls t a t u sq u ob e f o r e t h e p r o t e c t i o n o ft h e r i g h t s o fo l d e rp e r s o n sa p p e a r e dp a l ea n dh e l p l e s s t h e g u a r d i a n s h i ps y s t e mi s t o or i g i da n dd o e sn o tm e e tt h ei n t e m a t i o n a lc o m m u n i t y , i m u l t a n e i n t y , l tc a nn o tm e e tt h e n e e d so ft h ee l d e r l yr e q u i r e m e n t p r i o rt ot h i s ，t h e w o r l d ，o t h e rc o u n t r i e sh a v er e f o r m e dt h e i rg u a r d i a n s h i ps y s t e mf o ro l dm a n t h e y d e a lw i t ht h e i ro w ns o c i a lp r o b l e m sa b o u tt h ea g i n ga c t i v l ya n da c h i e v e dr e m a r k a b l e r e s u l t s m e a n w h i l e ，t h ei n t e m a t i o n a lc o m m u n i t yo n ”t h en o r m a l i z a t i o no fl i f e ”t o ”r e s p e c tt h er i g h to fs e l f - d e t e r m i n a t i o n ”p r o v i d sa no p p o r t u n i t yt oo u rc o u n t r y t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l eb a s e so nt h eg u a r d i a n s h i ps y s t e m ，t od i s c u s st h er e m a i n i n g c a p a c i t yo ft h ee l d e r l ya n dt h ep r o t e c t i o no ft h ee l d e r l yt h er i g h tt or e s p e c tf o rt h e i r o w nd e c i s i o n s ，t h i sa r t i c l e sa b o u to u rc u r r e n ta g i n gs o c i e t ys i t u a t i o nt a l k i n ga b o u tt h e o r i g i no ft h er o m a n sg u a r d i a n s h i ps y s t e ma n da n a l y s i s i n gg u a r d i a n s h i ps y s t e m t h e m o d e mc o u n t r i e st h er e s u l t so fr e f o r m ，t h r o u g hh i s t o r i c a lr e s e a r c h ，w ec o m p a r em e t h o d s a n ds t u d yo t h e rc o u n t r i e s g u a r d i a n s h i ps y s t e m i nt h ec o u r s eo ft h es t u d ya n dd r a wo n o t h e rc o u n t r i e si nt h ew o r l do fa d u l tg u a r d i a n s h i ps u c c e s s f u le x p e r i e n c ei nr e f o r mo ft h e s y s t e m ，c o m b i n e dw i t hc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，h i s t o r y a n dc u l t u r e ，p u tf o r w a r d c h i n a se l d e r l yc a r es y s t e m ，e s t a b l i s has o u n dp r o p o s a l t h i sp a p e rm a i n l yd i s c u s s e d f r o mt h ef o l l o w i n gs i xa s p e c t s t h ef i r s t ，t a l k i n ga b o u tc h i n a sa g i n gs o c i e t y , t h es t a t u s o ft h eo l d ；t h es c o p eo ft h i ss t u d ya n dt h ea p p r o a c ht ot h es t u d y ；t h es e c o n d ，p a y a t t e n t i o nt o r e s e a r c h i n gt h eg u a r d i a n s h i ps y s t e mo fr o m e ，t h et h i r d ，f r a n c ea n dt h e i i i 黑龙江大学硕士学位论文 m o d e mc i v i ll a wc o u n t r i e so fo r i g i no fa d u l tg u a r d i a n s h i p s y s t e m sd e v e l o p m e n t ；t h e f o u r t h ，d i s c u s s i n gt h em o d e m s t a t ef r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc o m p a r a t i v el a wo fa d u l t g u a r d i a n s h i ps y s t e m r e f o r m t h e f i f t h ，e x p l a i n e dt h es y s t e m f u n c t i o n eo fo l d g u a r d i a n s h i p ；f i n a l l y , p o i n to u tt h a tc h i n a sc u r r e n t t h eo l dr e q u i r e m e n ta n dp u t f o r w a r dt h ec o n s t r u c t i o no fc h i n a se l d e r l yc a r es y s t e mi nt h ei d e a l ，a n dt h ec o n s t r u c t i o n p r o c e s ss h o u l db en o t e dt h a tw h e r et h ef i n a la n a l y s i s o ft h ea g e dc a r es y s t e ma n dc h i n a s c u r r e n tm o n i t o r i n gs y s t e mi nc o o r d i n a t i o np r o b l e m s k e y w o r d s ：t h eo l d ；g u a r d i a n s h i p ；i n d e p e n d e n td e c i s i o n - m a k i n gp o w e r ；a g i n g ；d i s a b i l i t y i v 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨垄堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：弘凌k 签字日期：眈吵年。垌2 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨虚堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 苏葱 签字日期：印年，) ，月2 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 惭 签字日期：沙哆年，月t 2 日 电话： 邮编： 序言 _ _ _ i _ _ - _ j 予吾 中国是世界上人口最多的国家，人口的快速增长给中国社会带来了各种各样 的问题，一直以来我们着重控制着人口的增长速度，以缓解社会压力，实施了以 计划生育为代表的一系列人口政策，取得了很好的成绩。然而随着人口出生率的 降低，人口平均寿命的增长，中国的人口结构越来越走向了标准的倒金字塔形态。 我国从1 9 9 0 年以来，老年人口比重持续上升。目前我国已经成为世界上老年人 口最多，老年人口增长最快的国家之一。老龄化速度快，老年人口数量急剧增多， 呈现出典型的“未富先老”态势，人口老龄化超前于社会发展，社会养老功能弱。 “四二一 式的人口结构越来越明显，出现大量的空巢老人、留守老人，家庭 养老功能曰益弱化。上述问题在我国人口老龄化过程中尤为突出。 这样的社会现状使得对老年人权益的保护越来越成为一个不可回避的社会问 题。我们国家正加紧采取应对措施来解决这些问题。但是迄今为止，我国尚未在 法学领域中对老龄化社会的到来做出相应的应对措施。1 9 9 6 年中华人民共和国 老年人权益保障法的公布实施，成为我国老年人权益保护的罩程碑，对保护老 年人的合法权益起到了重要的作用。但是，随着社会经济的发展，社会结构的变 化，原有的法律已经不足以全面的保障老年人的合法权益，目前我国的老年人权 益保护法律缺少相关的配套实施措施，其中的规定表面看起来虽然好，但是真正 实施起来，这些缺乏配套规定的法律规范就都变成了一纸空文，无从全面的保护 老年人的合法权益，特别是法律规定仅仅考虑到老年人的“老”，并未考虑到老年 人是“如何变老”的问题。伴随这社会经济的发展，老龄化社会的到来，一些突 出的社会问题开始不断的冲击着这些法律的适用。事实上老年人是伴随着其年龄 的增长而逐渐出现体力和脑力衰退，从而出现行为能力的逐渐丧失，但并不是一 国国家统计局：我国人u 老龄化疾步到来【n 】科技新报，2 0 0 8 年7 月4 日 o 对夫妇同时赡养四个老人和一个小孩。 指独居老人和仅与配偶居住在一起的老年人。 o 指子女长期在外打工的老年人。 黑龙江大学硕士学位论文 i r 宣i i 置i i i 暑i 置置葺毒宣i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 萱i i 宣i i i i 萱i i i 暑i 葺i 宣i i i i i i i 暑一 次性全部丧失其行为能力。对于无行为能力人或不完全行为能力人的合法权益的 保护措施在我国主要体现在监护制度上。但是针对老年人这样的特殊民事主体， 应当如何去适用监护制度，达到既不剥夺老年人剩余的意思能力，又能最大限度 的实现对法律规范中所规定的老年人的权利的保护，则是我们在老龄化社会来到 我们身边时应当考虑的问题。因此我们需要建立适合我国国情的老年人监护体 系，来全面保护老年人的合法权益。 相对于世界其他国家的老年人监护制度而言，我国的老年人监护制度基本处 于一片空白的状态，现有的监护条文由于过于粗糙，缺乏实用性，面对社会上频 频发生虐待、欺骗、欺辱老年人的事件却是束手无策。我国成年监护制度自1 9 8 7 年以来一直没有修改，但是在两大法系的其他诸国，对成年监护制度已经进行了 规模宏大的改革。我国现行监护制度与世界其他国家成年监护制度相比，出现了 许多在理念、体系等方面与先进成果的脱节，其运行效果也不尽人意。现行制度 过分追求交易安全的保护，而不是对当事人的保护。对行为能力欠缺人采用强制 性保护，以法定监护为主，却无视被监护人的意思能力如何，无视个人剩余行为 能力的差异，缺乏灵活性。特别对老年人而言，老年人是因年龄增长而逐渐损耗 行为能力，并不是一次性全部丧失。如何设置监护制度才能更好的保证老年人颐 养天年，这是法学工作者不可推却的研究课题。 苏蒲霞老年监护制度初探l j 】长治学院学报，2 0 0 5 年0 4 期 第一章监护制度的历史沿革 第一章监护制度的历史沿革 第一节监护制度的罗马法溯源 一、监护制度的起源 监护制度作为一项重要制度普遍存在于世界各国的民法之中，它的产生及发 展都有着其赖以存在的法学理论基础，也有其得以必然存在的历史背景。“民法上 监护制度，起源于罗马法。”罗马法是世界民法史上的一座丰碑。从公元前7 5 3 年一直到公元5 6 5 年的1 3 0 0 多年间，罗马法的各项法律规范历经不断的丰富和发 展完善，具备了古代社会最发达最完备的法律体系，是现代私法产生的源头。现 代监护制度最早产生于罗马私法，早在古罗马颁布的第一部成文法典十二表法 的第五表中就己经有了关于继承监护制度的专门规定。 罗马共和国时期的法学家塞尔维对监护做出了界定，监护是指对那些由于年 龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的、由市民法所赋予的权力。固接受监护 的人主要有：作为自权人的成年妇女、变成了家父的未适婚人或者未成年人、被 解放的奴隶等。 在初期阶段的罗马共和国，家庭是罗马的基本单位，因而罗马法极为重视家 长权制度，罗马法中所指的家范围较之现代要广泛的多，他包括在家长管辖下的 国梁慧星民法总论【m j 法律出版社，2 0 0 1 年版第1 1 5 页 雪周桁罗马法缘论f m 】商务印书馆，1 9 9 4 年版第2 4 3 页十二表法第五表第八条规定：“解放自由人未 立遗嘱而死亡的，如无当然继承人，其遗产归恩主所有。” o 参见【意】彼得罗彭梵得罗马法教科书【m 】黄风译中国政法大学出版社，1 9 9 2 年版第1 7 0 页 罗马法以2 5 岁为成年，盖人生以百岁为上寿，2 5 岁乃人生的四分之一。男满1 4 岁、女满1 2 岁为适婚人， 依据年龄罗马法中将人生分为四段：幼儿( 不满7 岁的人，完全无行为能力) 、儿童( 7 岁以上未达适婚年龄的 人，有限制的行为能力) 、未成年人( 已满适婚年龄而未满2 5 岁的男子) 和成年人( 满2 5 岁的男子，具有完全 的行为能力) 。 黄风罗马法私法导论【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版第1 5 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 i i ll i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 葺i i i i i i i i i i i i 妻子、儿女、买入的市民、奴隶、牛马和其他财物等所有人和物的总和。总之家 长是家之主，法律赋予其极其广泛的家长权。 在家长权的支配及保护之下，其他家属的财产及身份事务均由家长视为自己 的事务加以管理，因此无需对其他家属另设监护人。但在家长本人幼弱、疾病或 者其他事由不能管理家政时，则有必要设立监护人。这一时期的监护仅为幼弱的 无能力家长而设。此时，监护制度的目的不是单纯为了保护家长本人的利益，而 是为了保护“家”的财产。因而，在选任监护人时，第一顺序财产继承人为法定 监护入。监护也成为了法定继承人的一种权力。 家本位的监护制度是罗马农业社会的产物。随着对外扩张的成功，罗马开始 成为个世界性的商业、军事帝国。在这个过程的同时，家本位观念逐步退出历 史舞台，个人本位的法律制度渐渐取而代之。共和国末叶以后，监护制度的目的 转为保护被监护人的利益，已十分接近于现代监护制度的各种观念的边缘。随着 家长权崩溃，亲权及夫权从家长权中分离出来。各个家庭有了自己独立的财产， 家族财产逐步由家族共有过渡为个人私有，对财产管理保护的任务自然转移到父 母的亲权或者丈夫的夫权上。未成年子女受到父母亲权的保护。对没有亲权保护 的未成年人便有了设置监护人的法律规定以补充亲权。从此，罗马法上对未成年 人的监护制度产生了。罗马法的家本位观念，使监护法以家长为中心而设，因此 以保护宗亲财产为目的，共和国时期的罗马法规定，妇女受终身的监护。随着妇 女法律地位的提高，妇女监护制度逐渐被废弃，到公元5 世纪，在优士丁尼法中 已经没有对成年妇女的监护规定。 家长死亡、丧失自由权或者市民权或家长权。 。周柑罗马法原论【m 】商务印书馆，1 9 9 4 年版第2 4 1 页 周糨罗马法原论 m i 商务印书馆，1 9 9 4 年版第2 5 9 页 第一章监护制度的历史沿革 二、罗马成年人监护制度 罗马法的监护制度已经形成了完备的体系，在监护的种类、监护人的职责、 监护人的资格、监护的终止和监护责任等方面都作了详细的规定。罗马法规定了 四种监护的种类： 第一种是法定监护。 是指依法律的规定设置的监护，由于这种监护与继承发生直接的联系，故原 则上是由被监护的法定继承人担任。 第二种是遗嘱监护。即家长在其遗嘱中为其未适婚的子女指定监护人，而且 遗嘱监护优先于法定监护适用，家长为未适婚的子女预先制定有遗嘱监护人的， 则原有的法定监护人不再担任监护职责。 第三种是官选监护。 在无遗嘱监护人或法定监护人时，由大法官等选定监护人。 第四种是信托监护。 这是指买主对被解放的家属的监护。家长与买主之间通谋而后买走被解放家 属，并由此取得对被解放家属的监护权，此种监护即使信托监护，实质上与现代 的信托意义迥然不同。 关于监护人的资格，在家长权强盛时期，监护即以保护家庭财产为目的，依 法应由享有继承权的人充任监护人。共和国末叶以后，监护制度的目的渐渐转为 保护被监护人的利益，监护成为公共职务，但公务监护的范围仅限于管理被监护 人的财产。 三、罗马成年人保佐制度 保佐是对因特定原因而对处于限制行为能力状态的人采取的扶助和保护措 施。同监护制度一样，最早由十二表法确立，其第5 表第7 条第l 款规定： 园周襁罗马法原论【m 】商务印书馆，1 9 9 4 年版第2 4 3 2 4 6 页 圆黄风罗马法私法导论i m 中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版第1 5 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 对( 成年) 精神病人设置保佐，第2 款设置了( 成年) 浪费人的保佐制度。 保佐最初是为了保护家族和继承人的利益，后来伴随着保护被保佐人本人的 利益的理论产生，其适用范围逐渐扩大，并在特定场合，习惯上设立临时保佐人。 从保佐的对象来看，罗马法保佐制度起初只限于对精神病人、浪费人设立，后来 扩大到对聋哑人和老残不能自我保护之人、胎儿、未适婚人都可设立。到优士丁 尼法时，对精神病人和浪费人的保佐实质上同监护相同。 在罗马法中成年人保佐的对象主要有：精神病人、浪费人、聋哑人或慢性病 患者。 ( 一) 对精神病人的保佐圆 罗马法并不取消精神病人的行为能力，罗马法认为：精神病是事实问题，其行 为的有效与否、要看行为人是在精神状态清醒时实施行为，还是在精神状态错乱 中实施行为。如病人病情发作，精神错乱，不能辨认自己的行为时，其所为的法 律行为应属无效，反之，其清醒时所为法律行为，则应有效。精神病人的保佐有 亲属保佐、官选保佐和遗嘱保佐三种。到共和国后期，保佐制度渐以保护精神病 人本人的利益为目的。 在保佐人的职责上，罗马法根据精神病人的特点，保佐人的职责有两项： 一是保护精神病人的身体。 如精神病人的病情尚可医治的，应视其财产状况延医治疗，如已经是不治之 症，也应将其关闭家中，以防损害他人。罗马法上的监护人和其他的保佐人，仅 负保护被监护人或被保佐人的财产的职责，人身保护是精神病人保佐的特点之一。 二是管理精神病人的财产。 保佐人管理精神病人的财产，仅限在被保佐人精神病发作时进行，在清醒时 则其可自行处理一切事务。 有关保佐人的任职资格、撤职、权限、职责和保佐的终止等，一般适用监护 的规定。 罗马法中的浪费人、精神病人均指成年人 圆周桁罗马法原论i m 商务印书馆，1 9 9 4 年版第2 5 9 - 2 6 1 页 6 一 第一章监护制度的历史沿革 ( 二) 对浪费人的保佐 十二表法规定的浪费人，是指那些挥霍滥用其由法定继承所得的祖产， 以致损害其法定继承人利益的男性自权人。所以浪费人保佐的目的，主要在于保 护其法定继承人的利益。这种保佐也由宗亲和族人负责。但是随着社会发展，保 佐的性质开始发生变化，人们考虑到浪费人的浪费也是国家的一种损失，而最终 浪费人的贫穷也可能导致社会的不安定。所以，后来凡浪费人无亲属或亲属不能 担任保佐人时，可以由官方指定保佐人。最终亲属保佐随着家族的解体而消灭， 完全改由官选保佐人担任。浪费人的保佐人的职责与责任，则完全准用于精神病 人的保佐。 在罗马法初期，保佐与监护是两种不同的制度，依罗马法之规定，对未成年 人包括未适婚人和女子设置监护人，而对精神病人和浪费人等则设定保佐人。且 从制度之初来看，监护针对的是人，补充受监护人的行为能力；保佐针对的是物， 代受保佐人管理其财产。但到共和国后期两者逐渐发生混同。 保佐一般是临时性 的职务，仅对精神病人和浪费人设置的。但精神病人只是在发病时须设保佐，浪 费人在改正其不良习惯后就不再设保佐，而未成年人的保佐则可设可不设。所以 保佐出现的场合越来越少，而监护是一种经常性的职务，渐渐的监护和保佐这两 个起初大不相同的制度就几乎变成了一种制度。 第二节大陆法系国家对罗马法监护制度的继受与发展 中世纪以后，以个人本位为基础的人本主义思潮丌始复苏。1 1 世纪末至1 2 世 纪初期，随着西欧城市的兴起与商品经济的发展，罗马法的适用范围不断扩大。 大陆法系诸国继受了罗马法的私法传统，制订了自己的民法典，各国民法典风格 与立法技术虽不尽相同，却无一例外均继承了罗马法监护、保佐制度。在继受罗 马法传统基础上，大陆法系民法典都明确设计了禁治产监护制度。禁治产监护制 度是欧陆法系近代民法对罗马法成年人监护制度的继承和发展，到1 9 世纪末期， 函周柑罗马法原论【m 】商务印书馆，1 9 9 4 年版第2 6 1 页 。参见【意】彼得罗彭梵得罗马法教科书【m 】黄风译中国政法大学i 版社，1 9 9 2 年版第6 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 大陆法系主要国家基本上都已经确立了以禁治产宣告为特征的成年监护制度，并 与此相适应设立了监护和保佐两种成年人监护制度类型。 一、法国法 法国是接受罗马法最早的国家之一。法国1 8 0 4 年拿破仑民法典是传统民法中 成年人监护制度的典型代表，其为需要接受保护的成年人，根据精神状态的不同， 进行禁治产宣告。宣告某人为禁治产人后，其丧失一切民事行为能力，没有监护 人的代理，其独自实施的一切法律行为均无效。为被宣告人设立监护人或辅助人 从而使其受监护或受辅助。同时规定监护人或辅助人的设立需经公示。 二、德国法 1 8 9 6 年制定并于1 9 0 0 年实施的德国民法典，在实质上继承了法国民法 典传统的基础上，适应时代发展和本国社会而制定的民法典。 体系结构更为科 学合理，内容与概念术语更为完善精确。德国有关成年监护制度称为禁治产监护 制度，该制度规定在民法总则编中，是以禁治产宣告、剥夺禁治产人的行为能力 为前提的监护，在类型上分为禁治产和准禁治产宣告。 1 9 0 0 年实施的德国民法典第6 条规定，精神病而受禁治产宣告者则变为 无行为能力人，禁治产宣告未经撤销前其意思表示绝对无效固。因心神耗弱、浪费、 饮酒癖或麻药中毒为理由受准禁治产宣告，为限制行为能力人。囝 三、日本法 日本在法制建设问题上十分重视对外来发达法律制度的借鉴与吸收。日本法 对法国民法典的继承借鉴，就是明治政府为实现法制西方化，主动进取全方 。李霞成年监护制度研究 d 山东大学法学理论( 专业) 2 0 0 7 年博士论文第3 7 页 雪何勤华主编法国法律发达史【m 】法律出版社，2 0 0 1 年版第4 2 页 o 叶秋华西方民法史上的“骄子一论 承上启下的历史地位【j 】载2 0 0 6 年中国民商法律网 固郑冲、贾红梅译德国民法典f z 】法律出版社，2 0 0 1 年版第1 0 5 条1 项 郑冲、贾红梅译德国民法典i z 】法律出版社，2 0 0 1 年版第1 0 7 条 8 第一章监护制度的历史沿革 位向法国学习的产物。此后日本又依据法国民法典的法理，以德国民法典草 案为蓝本，于1 8 9 8 年重新颁行了新民法典。 1 8 9 6 年实施的日本民法典旧制度，其民法规定的成年人监护制度也称“禁治 产监护制度 。日本民法典也是沿用传统大陆法系成年人监护的一贯做法，将需要 设立保护的成年人依照其精神状况，分为“受监护的禁治产人 和“受保佐的准 禁治产人 两种，并分别设立监护人与保佐人。 小结。大陆法系各国在继受罗马监护制度理念的同时，又对本国的监护制度 进行了完善和发展，这些国家对罗马法的借鉴和继承主要表现为以下三个方面： 第一，制度理念上的继承 大陆法系各国在继受罗马传统监护制度理念的同时，又赋予新的人文理念。 罗马法时期成年监护制度所依据的法哲学基础是法律应当“保护弱者 。这 一理论基础被大陆法系国家继承下来，并被贯穿于整个监护制度之中。大陆法系 诸国的成年监护制度多是针对精神病人、心神丧失等弱者而设立的，都是按其精 神状况不健全的程度分别设立监护和保佐两种不同的保护类型，充分保护其利益。 同时，个人本位的人本主义在这一时期成为监护制度的基础。监护、保佐制度保 护的是真正的弱者自身的权益，重点保护被监护人、被保佐人利益，而不是罗马 法时代以身份关系为前提，保护继承人及家庭财产利益，体现了新的立法理念。 第二，制度内容上的继受与发展 近代监护制度在行为能力制度与禁治产监护制度的设计上更加清晰，两者成 为有机联系的整体，共同承担着对弱者和交易社会的保护职能。 大陆法系各国对未成年人以年龄划分，对成年人按精神状态予以区分都传承 于罗马法。成年人若精神健全，则具有完全行为能力，而准禁治产人则为限制行 为能力人，禁治产人则为无行为能力人。可见关于判断有无行为能力所依标准与 国叶秋华西方民法史上的骄子，_ 一论 承上启下的历史地位【j 】载2 0 0 6 年中国民商法律网 圆李霞成年监护制度研究【d 】山东大学法学理论( 专! t k ) 2 0 0 7 年博士论文第4 l 页 囝周根罗马法原论【m 】商务印书馆，1 9 9 4 年版第1 2 8 页 圆李霞成年监护制度研究【d 】山东大学法学理论( 专q 【，) 2 0 0 7 年博士论文第4 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 罗马法的规定完全相同。但在此基础上大陆法系各国近代监护制度又对行为能力 制度进行了进一步发展，规定可能由于受到一定刑罚成为法律上当然的“禁治产 人 即“法定禁治产”，或由法院宣告的“审判上的禁治产 ，除此之外，还规定 “智力障碍人和“浪费人 本人单独不能为一定行为的规则，这一点相当于“准 禁治产 。然而在罗马法上，没有剥夺行为能力预先宣告制度。圆 对罗马法监护制度的发展主要表现在对被监护人先剥夺或先限制其行为能 力，而后再设置监护这一规定上。大陆法系诸国的成年监护制度共同具有一个显 著特征，即对于精神不健全者，一概完全剥夺其行为能力，对于受保护人无行为 能力的法律行为，只能由保护人予以代理或征得其同意，否则，即为无效或可撤 消行为，监护制度的使用偏重于保护交易的安全。保护的侧重点也从罗马法的重 视保护家族财产转变到保护个人的财产。同时，社会或国家力量也介入禁治产制 度中，禁治产、准禁治产的宣告皆由法院依职权行使。 第三，对罗马法成年监护制度体例的借鉴 大陆法国家成年监护制度的体例上编排，通说认为这是仿效罗马法的人法编， 两者有着共同的主旨，仅仅是形式不同而己，充分反映了历史传统与现代法律之 间的传承。固 国张丽琴浅析监护制度的历史沿革及对我国的借鉴f j 】苏州学院学报，2 0 0 5 年0 2 期 。周柑罗马法原论【m 】商务印书馆，1 9 9 4 年版第1 2 5 页 西李霞禁治产制度的废止及我国相关制度的检省f j 】法学论坛，2 0 0 8 年第3 期 第二章从比较法看成年人监护制度的现代改革 第二章从比较法看成年人监护制度的现代改革 伴随着全球性的人口老龄化社会的到来，各国开始纷纷意识到老龄人口急剧 增加所带来的前所未有的社会问题，由于原有监护制度的不够完善，法律规范与 社会现实严重脱节，导致侵害老年人合法权益的事件屡屡发生。特别近年来，对 身心障碍者的人权保护观念得以长足发展并深入引发了一些新理念，结合社会现 状，两大法系各国开始对本国的成年人监护制度进行改革，以构建一个全新的成 年人监护体制。 第一节大陆法系国家的成年人监护制度 一、德国的照管制度 1 9 9 0 年9 月1 2 日德国联邦国会制定通过了有关成年人监护以及保护制度的修 正法案。自1 9 9 2 年1 月1 日起开始施行。由此，德国民法典中有关成年人的监护 规定发生了重大变化。最突出的变化当属废除了原有的禁治产宣告制度，规定了 新的照管制度。 首先，禁治产宣告制度实际上是以剥夺被监护人的行为能力为前提的。但事 实上，就成年人监护而言，被监护人往往并未完全丧失其全部行为能力，一旦被 宣告为禁治产人，则被监护人独立的行为就失去了法律效力。在实践中，人们逐 渐发现使受宣告的成年人失去其行为能力，并没有达到更好更全面的保护其合法 权益的目的，反而使受宣告人剩余的行为能力受到了限制，失去了自我决定权， 更不利于对其合法权益的保护。因此，新的照管制度摒弃了原有禁治产宣告制度 的弊端，更加注重对被照管成年人的剩余行为能力的承认，使其自我决定权得以 实现。 回德国联邦国会1 9 9 0 年9 月1 2 日制定通过了有关成年人监护以及保护制度的改革规定，修正的法案称为“照 管法”，自1 9 9 2 年1 月1 日起生效。 黑龙江大学硕士学位论文 修正案中将原有的监护和辅佐制度合二为一，称为“照管 制度。照管制度 是针对精神障碍者、智力障碍者，身体障碍者以及老年人而设立的。其中除精神 障碍者的照管人由监护法院依职权任命外，其他人要设立照管人则必须要有被照 管人本人的申请，且照管人不仅限于一人，可以有多个照管人。被照管人并不因 为被“照管 而使其行为能力丧失或受到限制，监护法院根据被照管人剩余的处 理事务的能力，判断其需要保护的范围和程度，并做出“同意权保留令 ，在特殊 情况下将同意权保留给照管人行使。在同意权范围之内被照管人为意思表示时， 必须要经照管人的同意，否则行为可以由照管人撤销。在同意权范围之外被照管 人仍有自我决定权，其行为无须经照管人同意，体现了对本人意思的尊重。圆 其次，修正案将照管的重点从以往的财产照管转移到了人身照管上来，对人 身照管事务增设了许多具体规定。关于人身照管事务的重大事项，以及对被照管 人重大财产的处分，修正案规定都需要经过监护法院的许可才得以实施。这也是 监护制度在当今时代潮流下的一个重大进步。德国在1 9 9 8 年又颁布实施成年照 管人报酬法，使成年人监护制度更加完善。 再次，德国的“防老授权”制度也是成年人监护制度改革的一大亮点。防老 授权的适用主要是以法律行为的方式对其配偶、子女或其他可信赖的人进行授权， 授权行为发生在自己有行为能力时，等到在自己丧失行为能力或行为能力发生欠 缺之后，由受托人担任个人事务管理人，代理委托人的各类民事活动。这种授权 包括财产管理事务和人身照顾事务的一般授权，也可以是个别法律行为的专门授 权。德国的防老授权制度在尊重本人意思决定的基础理念上建立，符合尊重本人 自我决定权的新理念，无论是本人具备行为能力时还是在行为能力欠缺之后，都 体现了这一点。这一制度既尊重了本人意愿，符合本人利益要求同时又减轻了法 国郑冲、贾红梅译德国民法典l z l 法律出版社，2 0 0 1 年版第1 8 9 6 - 1 9 0 8 条 零杨晓峰浅谈我国的老年人监护制度f j 】青海法学网h t t p ：w u w q h f x o r g 2 0 0 8 年8 月 。李霞成年监护制度研究【d 】山东大学法学理论( 专、1 p ) 2 0 0 7 年博士论文第4 9 页 o 黄赛花对完善我国监护法律制度立法的思考与德国监护法律的比较分析【j 】中国司法网2 0 0 8 年1 2 月 第二章从比较法看成年人监护制度的现代改革 院在这方面的工作量，因而是一个可以值得借鉴的制度。回 但是，鉴于本人在丧失行为能力后，无法撤回授权，也无力有效监督其代理 人，因此可能发生对本人不利的情况。所以，在有具体需要时，可以指定法定照 管人，为本人向指定代理入主张其权利，如确有必要，作为最后的手段，可接管 代理权 二、日本的任意后见 制度 日本是世界上人口老龄化程度最高的国家，老龄人口中尤以高龄人口为首， 因而研究日本的监护制度改革对我国老年人监护制度的建立具有重要的借鉴意 义。日本国会于1 9 9 9 年1 2 月1 日通过，2 0 0 0 年4 月1 日起施行了一系列关于成 年后见制度的法律，以此应对人口的高龄化所带来的社会问题，更好的保护老年 人的合法权益。同时接受国际上近年来推行的维持生活正常化、尊重自我决定权 等新观念，以与国际社会新理念接轨。 日本旧的成年后见制度推行禁治产和准禁治产宣告制度，对心神丧失常态的 人宣告为禁治产人，施行监护；对心神耗弱及浪费人宣告为准禁治产人，施行保 佐，限制被宣告人的全部或部分行为能力。宣告结果要记录在户籍薄上。但是， 生活中真正完全丧失其全部判断能力的人很少，被宣告人往往仍有其剩余的行为 能力，仍然能够对一些事物做出自己正确的判断，而且户籍记录宣告结果往往给 被宣告人带来不利影响。这些不利因素使得人们躲避宣告，造成更多的社会问题。 而德国关于“对自我决定的尊重和平常化”的改革理念也深深的影响了日本的此 次制度改革，因而，新制度应运而生。 任意后见制度和法定后见制度两者共同组成了日本新的成年后见制度。法定 后见覆盖了原有的禁治产和准禁治产宣告制度，改为依据成年人的精神状态由家 回任江论我国对非完全民事行为能力人权利之保障( 下) 一以“监护制度”为核心视角【j 】研究生法学，2 0 0 7 年 0 4 期 o 日本民法称监护为“后见”，有在背后照护、看管的含义。 国这些制度包括：关于成年监护的法律一关于修改民法的一部分的泫律，关于任意监护契约的法律， 关于监护登记等的法律，关于伴随施行 修改有关法律的法律。 黑龙江大学硕士学位论文 庭法院决定设立监护、保佐、和辅助。对精神丧失状态的人实行监护，对精神耗 弱的人实行保佐，对轻度痴呆、智力障碍或精神障碍的人设立辅助人。其中以辅 助人的设立最适用于高龄老人。任意后见制度是日本成年后见制度中新添设的内 容，特别适用于高龄化社会，以特别法一关于任意监护的法律形式颁行。该 制度的主要内容是在本人有完全判断能力时，依自己的真实意思表示预先委任监 护人，作为自己丧失判断能力后的监护人，且委任对象并不仅限于法定监护人， 双方订立委托监护合同，由本人将自己监护事务的全部或部分权限授予监护人。 该委托合同必须公证，当本人判断能力衰退的事实发生后，依申请由家庭法院选 定监护监督人，监护监督人被选任时该委托监护契约生效，任意监护开始，委托 监护人成为任意监护人。同时新制度还废除了禁治产、准禁治产宣告的户籍记载 制度，设立了新的监护登记制度，以登记取代户籍记录，减少因户籍记录带来的 不利影响，充分维护人权。圆 三、法国的司法特殊保护制度 法国的新监护制度规定设立监护或财产管理以后应当予以公示，否则不发生 对善意第三人的对抗效力。另外还对受监护人的遗嘱能力做了不同的规定，根据 监护类型不同而能力不同。适用“监护”的没有遗嘱能力；固适用财产受管理的则 有遗嘱能力，根据立遗嘱时具体意思能力的有无来判断其遗嘱是否有效。 法国原有的监护制度是规定了禁治产和准禁治产的宣告制度以及对精神病 人、精神不正常人和生活态度浪费人施行无行为能力的抽象拟制，实行对禁治产 人设置监护，对准禁治产人及拟制行为能力欠缺人设置辅助的制度。在所有场合 下，被宣告人的行为能力都受到全部或部分的限制。直到1 9 6 8 年1 月3 日法国废 除旧法的相关规定，颁布了第6 8 5 号法律，废除了原来的禁治产和准禁治产宣 国梁国启中国、日本与大陆法系国家成年监护制度的历史演进【j 】苏州教育学院学报，2 0 0 5 年0 3 期 雪张继承成年监护与行为能力欠缺宣告制度关系谈【j 】政法论坛，2 0 0 7 年1 2 月第6 期 毒罗结珍译法国民法典【z 】中国法制出版社，1 9 9 9 年版第5 0 4 条 。罗结珍译。法国民法典【z 】中国法制i 版社，1 9 9 9 年版第5 1 3 条。 第二章从比较法看成年人监护制度的现代改革 告制度，废除了无行为能力的司法拟制，改为对被保护人行为能力的个案审查， 对被监护人的行为能力的限制程度，由法官根据案件的具体情况灵活地予以确定。 将原有的监护和辅助发展为三种： ( 1 ) 司法特殊保护。对于身心障碍不太严重，如：因精神功能失常或个人身 体机能衰退而不能独立保障自身利益的成年人，但在民事生活中需要受到保护的 人，可以置于特定行为上的司法特殊保护之下。 ( 2 ) 监护。在民事行为中需要由他人持续代理时，可以对其设立监护。但是 法官可以在专门医生的意见下，具体决定被监护人哪些行为受限制，限制到哪种 程度。 ( 3 ) 财产管理。对于挥霍浪费有可能陷于贫困或导致不能履行家庭义务的成 年人，需要得到在民事行为上的指导与监督的人实行财产管理。 第二节英美法系国家的成年人监护制度 一、美国的统一持续性代理权法 美国的成年人监护制度由联邦老年人法、统一持续性代理权法、社会 保障