（民商法学专业论文）缔约过失责任研究.pdf

内容提要 耶林关于“缔约过失”的发现，为如何规范社会生活开辟了一条新的途径。他 将德国普通法源的罗马法作扩张解释，冲破了罗马法以来的契约理论框架，使缔约 阶段不因缺乏合意而脱离司法的干预。其价值在于，将契约自由原则受制于交易当 事人利益的平衡，将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断中。不仅对德国民法 典及其他大陆法系国家，而且对英美法系国家、世界公约都产生了深远的影响。本 文比较各鬓立法、刿饲、学说，并参照我国的实际情况，对缔约过失责任进行全方 位的探讨和研究。 缔约过失责任应界定为：在订立合同过程中，缔约人故意或过失违背其依据诚 实信用原则所产生的附随义务或先合同义务，给缔约相对入所造成信赖利益的损失 而应依法承担的民事责任。它是本世纪以来各国立法、司法和学说极为关注的民法 理论问题。其产生和发展对传统的民法理论问题，尤其是对契约法理论造成了极大 的冲击。 从严格意义上讲，缔约过失责任并不属于合同法范畴，不是违约责任，也不是 侵权责任，而是一项独立的债权制度，是与合同、无因管理、不当得利、侵权行为 并立的债的发生原因，当事人得依缔约过失责任形成独立的请求权。缔约过失责任 突破了传统合同法违约承担民事责任的观念，弥补了合同法和侵权行为法调整范围 存在前契约义务的漏洞。对于有效和全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全， 维护诚实信用原则，维持市场经济秩序都有相当重要的意义。 缔约过失责任的法理基础是诚实信用原则。缔约过失责任实质上是诚实信用原 则在缔约过程中的体现。它的构成条件为：缔约方有违反先合同义务的行为，先合 同义务是指合同生效前，缔约双方因缔结合同而依法承担的彼此遵守信用的一种合 同附随义务。违反先合同义务方有过错，包括故意和过失。缔约上的过错是违反先 合同义务所具有的过错，而不是有些学者认为的那样，仅限于致合同不成立、无效、 被撤销所具有的过错。对方受到损害，缔约上的损害，通常指信赖幂j 益的损害，而 非履行利益的损害。违反先合同义务与损害之间有因果关系，即损失的出现是由缔 约过错行为所必然引起的。 缔约过失责任不仅运用于合同不成立、无效、被撤销，两且适用于合同有效的 某些场合，如可撤销的合同未被撤销( 撤销权人没有行使撤销权或丧失了撤销权) ， 即合同有效的情况下，过错方仍应承担损害赔偿责任，这种过错是基于缔约过程中 的过错，故亦是一种缔约过失责任。 ： 缔约过失责任的承担方式仅为损害赔偿一种，箕损害赔偿的对象是信赖利益， 它与期待利益是不同的，其保护的结果是使当事人恢复到许诺作出以前一样的处 境，使其已经消耗的订约、履行成本重新返回，重新拥有财产利益和机会利益。其 赔偿范围不应以履行利益为限，受害人如有过失时，应适用过失相抵规则。 缔约过失责任在某些情形下会与侵权责任或违约责任竟合，此时，应由当事人 择一请求权行使之。 我国合同法对缔约过失责任的规定，尽管比较完备和成功，但仍有不足之 处，有待完善。 关键词：缔约过失责任诚实信用过失信赖利益赔偿范围 i i a b s t r a c t r u d o l fy o nj h e r i n g sd i s c o v e r yo fc u p l ai nc o n t r a h e n d oo p e n saneww a y t or e g u l a t es o c i a l1 i v e s ，w h om a d ea na m p l i f i e di n t e r p r e t a t i o no ft h er o m a n l a w t h eo r i g i no fg e r m a n y sc o m m o nl a w ，b r e a k i n gt h r o u g ht h ef r a m e w o r k o fc o n t r a c tt h e o r i e so fr o m a nl a w s ，a n db r i n g i n gt h ec o n t r a c t u a ls t a g ei n t o j u r i d i c a lr e g u l a t i o nd e s p i t el a c ko fa g r e e m e n t t h ev a l u eo ft h ed i s c o v e r y l i e s i ns u b j e c t i n gt h ep r i n c i p l eo ft h ef r e e d o mo fc o n t r a c tt ot h ei n t e r e s t b a l a n c eo ft r a n s a c t i o np a r t i e sa n db r i n g i n gt h em e a s u r e m e n to fs o c i a l i n t e r e s t i n t ol e g a lv a l u ej u d g m e n to fc o n t r a c t ，w h i c hp r o d u c e sap r o f o u n d i m p a c to nn o to n l yg e r m a n y sc i v i lc o d e sa n do t h e rc o u n t r i e so fc o n t i n e n t a l 1 a ws y s t e m ，b u ta l s oo nc o u n t r i e so fa n g l o - a m e r i c a n1 a ws y s t e ma n dw o r l d c o n v e n t i o n sa sw e l l t h i sp a p e rm a k e sa no v e r a l ld i s c u s s i o na n dr e s e a r c h o nc u p l ai nc o n t r a h e n d oc o m p a r e dw i t ht h el e g i s l a t i o n s ，j u d i c i a lp r e c e d e n t s a n dt h e o r i e sw i t hr e f e r e n c eo fc h i n a sp r a c t i c a ls i t u a t i o n l i a b i l i t yf o rc u p l ai nc o n t r a h e n d os h o u l db ed e f i n e da s ：t h ep a r t yt h a t b r e a c h e st h ep r e c e d e n tc o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n si nt h ep r o c e s so fe n t e r i n g t h ec o n t r a c td u et of a u l ta n dc a u s e sh a r mt ot h eo p p o s i t ep a r t ys h a l la s s u m e c o r r e s p o n d i n gc i v i l1 i a b i l i t i e s ，s u c hl e g a ls y s t e m i sc a l l e d1 i a b i l i t y s y s t e mf o rc u p l ai nc o n t r c h e n d o t h e s u b j e c t i v ef a u l ti nt h eb e h a v i o ro f t h ep a r t yt h a tb r e a c h e st h ep r e c e d e n tc o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n si sc a l l e dt h e c o n t r a c t u a lc u l p aa n dt h ec i v i ll i a b i l i t yi sc a l l e dt h e1 i a b i l i t yf o rc u p l a i nc o n t r a h e n d o l i a b i l i t yf o rc u p l ai nc o n t r a h e n d od o e sn o tb e l o n gt ot h ec a t e g o r yo f c o n t r a c t1 a wi nas t r i c ts e n s e ，n o t1 i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c to r 1 i a b i l i t yf o rt o r tb u ta ni n d e p e n d e n tc r e d i t o r sr i g h ts y s t e mac a u s eo f c r e a t i o no fo b l i g a t i o nc o u p l e dw i t hc o n t r a c t ，i l l g o t t e ng a i n s ，a n da c to f t o r t ，w h e r et h ep a r t ym a yh a v ei n d e p e n d e n tr i g h to fc l a i mb a s e do n1 i a b i l i t y f o rc u p l ai nc o n t r a h e n d o t h el i a b i l i t yf o rc u p l ai nc o n t r a h e n d ob r e a k s t h o u g ht h ec o n c e p to fc i v i l1 i a b i l i t yi nt r a d i t i o n a lc o n t r a c tl a w ，m a k i n g u pt h el o o p h o l e so fp r e c e d e n tc o n t r a c t u a lo h l i g a t i o nr e m a i n i n g i nt h e r e g u l a t i n gr a n g e so fc o n t r a c tl a w a n dl a wo ft o r t i ti so fg r e a ts i g n i f i c a n c e i ne f f e c t i v ea n do v e r a l lp r o t e c t i o no fc o n t a c t i n gp a r t y sl e g a li n t e r e s t s ， g u a r a n t e eo fs a f e t yt r a n s a c t i o n ， s a f e g u a r d i n g o fb o n af i d ed o c t r i n e ( p r i n c i p l eo fh o n e s t ya n dg o o df a i t h ) a sw e l la sm a i n t e n a n c eo fm a r k e t e c o n o m y t h e l a wp r i n c i p l eb a s i so f1 i a b i l i t yf o rc u p l ai nc o n t r a h e n d oi st h e p r i n c i p l eo fh o n e s t ya n dg o o df a i t h t h e1 i a b i l i t yf o rc u p l ai nc o n t r a h e n d o i sl i t e r a l i ft h ee m b o d i m e n to fp r i n c i p l eo fh o n e s t ya n dg o o df a i t hi nt h e c o n t r a c t i n gp r o c e s s i t sc o n s t i t u t i o nc o n d i t i o n si n c l u d e ：t h ec o n t r a c t i n g i i i 一 p a r t yh a s t h eb e h a 矿f 砣一o fb r e a c h e so fp r e c e d e n tc o n t r a c t u a lo b li g a t i o n s a n dt h ep r e c e d e n tc o n t r a c t u a lo b l i g a t i o nr e f e r st ot h ed e p e n d e n c yo b l i g a t i o n t oc o n t r a c tt h a tt h eb o t hc o n t r a c t i n gp a r t i e ss h a l la s s u m eb y1 a wd u et o t h e i re n t r yo fc o n t r a c tb e f o r ei tg o e si n t oe f f e c t t h ep a r t yt h a tb r e a c h e s t h ep r e c e d e n tc o n t r a c t u a lo b l i g a t i o nh a sf a u l ti n c l u d i n gi n t e n t i o na n dc u p l a t h ec o n t r a c t u a lf a u l ti st h ef a u l to fb r e a c h i n gt h ep r e c e d e n tc o n t r a c t u a l o b l i g a t i o nr a t h e rt h a nt h ef a u l ta r i s i n go n l yf r o mf a l s e ，n u l lo rc a n c e l l e d c o n t r a c tt h o u g h tb ys o m es c h o l a r s t h eo t h e rp a r t y sh a r mb a s e do nc o n t r a c t r e f e r sc h i e f l yt ot h eh a r mo ft r u s ti n t e r e s t ，n o tt h eh a r mo fi m p l e m e n t a t i o n i n t e r e s t t h e r ei sc a u s a l i t yb e t w e e nb r e a c h e so fp r e c e d e n tc o n t r a c t u a l o b l i g a t i o na n dh a r m ，t h a ti s ，t h e1 0 s si st h ei n e v i t a b l er e s u l tf r o mt h e b e h a v i o ro fc o n t r a c t u a lf a u l t t h el i a b i l i t ys y s t e mf o rc u p l ai nc o n t r a h e n d oi sn o to n l ya p p l i e dt of a l s e n u l lo rc a n c e l l e dc o n t r a c t sb u ta l s ot os o m ev a l i dc o n t r a c t ss u c ha st h e i r r e v o c a b l ec o n t r a c t st h a taren o tc a n c e l l e d ( h o l d e ro fr i g h to fr e v o c a t i o n d o e sn o te x e r c i s eh i so rh e rr i g h to fr e v o c a t i o no rf o r f e i t st h er i g h to f r e v o c a t i o n ) ，i e ，i nt h ec a s eo fv a l i dc o n t r a c t ，t h ef a u l tp a r t ys h a l ls t i l l a s s u m et h e1 i a b i l i t yo fc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e ，w h i c hi sb a s e do nt h ef a u l t i nt h ep r o c e s so fc o n t r a c t i n g ，s oi ti sa 1 i a b i l i t yf o rc u p l ai nc o n t r a h e n d o t h eu n d e r t a k i n gf o r mo f1 i a b i l i t ys y s t e mf o rc u p l ai nc o n t r a h e n d oi so n l y ac o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e ，t h eo b j e c to fi t sc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g ei st h e t r u s ti n t e r e s td i f f e r e n tf r o me x p e c t a t i o ni n t e r e s t ，a n dt h er e s u l to f p r o t e c t i o ni st or e h a b i l i r a t et h ep a r t yt ot h eo r i g i n a ls t a t eb e f o r e c o m m i t m e n tr e c o v e r i n gi t sc o n s u m e dc o n t r a c t i n ga n de x e c u t i n gc o s t s ，r e n e w i n g t h eo w n e dp r o p e r t yi n t e r e s ta n do p p o r t u n i t yi n t e r e s t a n dt h ee x t e n to f c o m p e n s a t i o ns h a l ln o tb e1 i m i t e dt ot h ee x e c u t i n gi n t e r e s t ，w h e r e a st h e v i c t i mh a sc u p l at h er u l eo fc u p l ac o u n t e r b a l a n c es h a l lb ea p p l i c a b l e i ns o m ec a s e s t h e1 i a b i l i t yf o rc u p l ai nc o n t r a h e n d om a yb ec o i n c i d e n t a l t 01 i a b i l i t yf o rt o r ta n d1 i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c t ，a n dt h e nt h e p a r t ys h a l1c h o o s eoner i g h to fc l a i mt oe x e r c i s e t h er e g u l a t i o n ss t i p u l a t e di nt h ec o n t r a c tl a wo fc h i n ac o n c e r n i n gt h e c u p l ai nc o n t r a h e n d oarer e l a t i v e l ym a t u r a t e da n ds u c c e s s f u lt h o u g h ，t h e r e i ss t i l ls o m ei n s u f f i c i e n c yt op e r f e c t k e yw o r d s ：l i a b i l i t yf o rc u p l ai nc o n t r a h e n d o h o n e s t ya n dg o o df a i t h c u p l a t r u s ti n t e r e s te x t e n to fc o m p e n s a t i o n 缔约过失责任研究 引 言 在一定意义上说，法律社会是一种契约社会，无论进行日常生活还是从事经济交 往，缔结契约都不可避免。在传统的合同法中，合同当事人之间的权利义务仅仅存续 于合同成立与履行完毕这一段时间。如果合同关系尚不存在或未成立，就无所谓违约 责任而言。因此，因一方当事人缔约时的过失致使合同不成立或无效时，如何保护受 损失的一方当事人的利益，就成为违约责任和侵权责任不能解决的问题。为谋求对缔 约当事人的保护，促进交易安全，缔约过失责任遂应运而生。 缔约过失责任理论可溯自罗马法，但首次系统阐述者当数德国著名法学家耶林。 2 0 世纪以来，缔约过失责任理论迅速波及大陆法系诸国家和地区，并影响到英美法系 和国际商事统一法。不少国家、地区的立法、判例和学说，都对缔约过失不同程度地 加以引进，我国亦不例外。 缔约过失责任，是指在订立合同过程中，缔约人故意或过失违背其依据诚实信用 原则所产生的附随义务或先合同义务，给缔约相对人所造成信赖利益的损失而应依法 承担的民事责任。它为解决缔约阶段因一方过错致另一方信赖利益损害的救济问题提 供了依据。但还存在一些理论问题。缔约上的过失是否包括故意? 是否仅限于致合同 不成立、无效、被撤销所具有的过失? 缔约过失责任的性质如何? 是属于侵权责任还 是属于违约责任? 其法理基础如何? 其适用范围是什么? 其赔偿的对象和范围是什 么? 合同有效之缔约过失是否可能? 对这些问题，法学界一直众说纷纭，没有定论。 中华人民共和国合同法对缔约过失责任进行了比较完备的规定，那么，这些规定 是否无可挑剔呢? 带着这些问题，本文拟从缔约过失责任理论的产生与影响出发，对缔约过失责任 的含义、性质、功能、理论基础、构成条件、适用范围、法律后果等方面进行探讨和 剖析，以期对我国的法学研究和立法有所裨益。 第一部分缔约过失责任的基本属性 、缔约过失责任的含义 缔约过失责任，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。我国 台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为：“当事人所欲订立之契约，其必要 之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者， 得请求相对人赔偿其消极利益”；而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对 人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”。而另一学者王泽鉴先生则认 为，缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难 的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则( 而非依侵权行为规定) 负责。”刘得宽 先生认为，缔约上的过失责任，指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成， 在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间 有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。” 。王利明先生指出，尽管这些观点各有其合理性，但由于第二种观点“未能区别违约 责任和缔约责任，故不尽完善。”第三种观点虽然指出了缔约过失乃是违背了“以信 赖关系为基础之法定债务关系。”但又认为“须以违反债务为理由向对方负损害赔偿 义务，故未能表明缔约过失的独立存在价值。”。因此，王利明教授把缔约过责任的 概念定义为：“是指在合同订立过程中一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务， 而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”此外，也有人认为：“缔约过 失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任，而且包括在合同成立后，出现 可撤销合同、无效合同的情况下其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程 中一方当事人的过失造成的，这也是缔约过失责任。”王利明先生也表示了类似的观 点。他认为，在合同订立的过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同 无效或被撤销，对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。”我国另一民法学 者余延满先生则根据先合同义务理论认为，“缔约上的过失责任( 即缔约过失责任，笔 者注) ，是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依 法承担的民事责任。”该概念中提出了先合同义务这词语。余延满先生接着对先合同 义务做出了解释，他认为，“所谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而相互磋 商，依诚实信用原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务， 。孙 l 海：中华人民共和国合同法立法资料选，法律出版社，1 9 9 9 年3 月第1 版，第1 4 6 页。 二剥得宽：民法诸问题与新展望，台湾三民书局，1 9 8 0 年版，第4 2 6 页。 。 j 刷i 蝈：违约责任论，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年3 月第1 版，第5 9 6 页。 1 采诞满：合蚓法原理，武汉大学出版社，1 9 9 9 年1 2 月第1 版，第1 6 0 页。 2 它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。” 崔建远先生 也认为：“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责 任。”。笔者认为，所谓缔约过失责任，是指在订立合同过程中，缔约人故意或过失违 背其依据诚实信用原则所产生的附随义务或先合同义务，给缔约相对人所造成信赖利 益的损失而应依法承担的民事责任。它是本世纪以来各国立法司法和学说极为关注的 民法理论问题。其产生和发展对传统的民法理论问题，尤其是对契约法理论造成了极 大的冲击。以至于有人认为：以合意或对价为支柱构筑起来的传统契约概念，在以诚 实信用这一般义务为基础而引入的缔约过失责任及信赖利益的广泛认同和司法实 践上的应用下遭到了瓦解，从而动摇了传统契约法的理论基础。为此，很多国家纷纷 对缔约过失责任进行理论探讨及立法研究。我国由于民法理论基础薄弱，理论中对此 制度研究较少。为了大力发展社会主义市场经济，完善我国的民事法律制度尤其是债 法制度，对缔约过失责任制度进行探讨十分必要。 二、缔约过失责任的性质 缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。从严格意义上讲，缔 约过失责任并不属于合同法范畴，而是一项独立的债权制度，是债法的重要组成部分， 是与合同、无因管理、不当得利、侵权行为并立的债的产生的原因，当事人得依缔约 过失责任形成独立的债权请求权。缔约过失责任不是违约责任，也不是侵权责任，虽 然在历史发展过程中，缔约过失责任曾被归入违约责任，也曾被归入侵权责任体系内， 但在订立合同过程中，仅依靠违约责任和侵权责任是不能周密地保护缔约当事人的， 缔约过失责任是基于弥补合同法和侵权行为法功能上的欠缺而自成独立之制度。不仅 如此，交易是个过程，起初是当事人开始接触，而后是互相洽商，最后成交。法律保 护交易，应该是对整个过程加以全面的规制：对成交的保护通过赋予合同关系并配置 违约责任的途径达到目的；接触磋商的保护通过缔约过失责任的方式完成任务。缔约 过失责任制度突破了传统合同法违约承担民事责任的观念，弥补了合同法和侵权行为 法调整范围存在前契约义务的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的合法利益，保障交 易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序都有相当重要的意义。 ( 一) 缔约过失责任与违约责任的比较 缔约过失责任、违约责任与侵权责任是民事责任中的三种具体责任，三者都有民 事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任、违约责任与 侵权责任有着本质的不同，是三神性质不同的民事责任，缔约过失责任与违约责任主 见4 引h 第1 6 8 页。 “_ 干 ! 矬远台同法，法律出版社，1 9 9 9 年1 0 月第1 版，第1 6 0 页 3 要区别体现在： l 、保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双 方从开始接触、磋商到合同1 ；能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成 一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现 合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益( v e r t r a u e n s i n t e r e s s e ) ，是指“当 事人相信法律行为有效成立，因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损 失，又称消极利益( n e g a t i v ei n t e r e s s e ) 之损害。”。对于信赖利益的损失，依民法一 般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任：若无缔约过失责任制度，则难以 建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而 违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益是指法律行为( 尤其是合 同) 有效成立，并予以适当履行，是债权人享有利益，又称为积极行为上利益 ( p o s i t i r e sg e s h a f t s i n t e s e s s e ) 或积极合同上利益( p o s i t i r e sv e r t r a g s i n t e r s s e ) ； 9 合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人 的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。 2 、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产 生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定， 即赔偿损失，当事人不能任意选择。同时也是一种财产责任，一般以受到的损失得到 蜡偿为限，即该责任具有补偿性。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原 则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、 计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约 会不得过分高于实际损失赔偿额等。但违约责任的性质更多的体现在约定性上。 3 、违反的义务不同。缔约过失行为在本质上是违反了依诚实信用原则而产生的 附随义务，噎1 也称之为先合同义务。：它是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或 被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说 明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因 此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务，它是一种法定义务，其核心是随义务。 。而违约责任，就其本质而言是违反合同义务，”。这种合同义务是一种约定义务，其 “ ：惮搽 4 韩世远 4 t 利| j | ：! ”余延满 “余延满 “粱慧星 民法学说与判例研究第1 册，中国政法大学出版社，19 9 8 年版，第2 1 2 页。 违约损害赔偿研究法律出版社，1 9 9 6 年版，第6 0 8 页。 违约责任论，中国政泫大学出版社，1 9 9 6 版，第9 9 页。 合同法原理，武汉大学出版社，1 9 9 9 年1 2 月第1 版，第1 7 1 页。 台同法原理，武汉大学出版社，1 9 9 9 年1 2 月第1 版，第1 6 0 页。 从过错责任到严格责任，民商法沦从第8 卷，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 3 7 页。 核心为给付义务，只能产生于己生效的合同。合同已生效，债务人应按合同约定的义 务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任。 4 、责任产生的时间不同。缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违 反诚信义务而产生。它只产生在缔结合刷过程中，适用于合同订立中及合同不成立、 无效和被撤销的情况下。在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立， 即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同 虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人 已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法 上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。违约责任“是 因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。” 只能发生在 合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产 生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，如对合同义务的不履行或履行 不符合约定，此时才产生违约责任。区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就 是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任， 而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过 失责任。国 5 、承担责任的主体不同。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意 或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖 利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有绝对的 相对性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只 能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责 任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定 的，主体资格具有相对的相对性特点。 6 、归责原则不同。缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一 方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过 错，是不能让他承担缔约过失责任的。当事人在订立合同过程中因合同未成立、合 同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及 ”余延满：台倒法腺理，武汉大学出版社，1 9 9 9 年1 2 月第l 版，第1 7 1 页。 。余延满：合尉法原理，武汉大学出版社，1 9 9 9 年1 2 月第1 版，第1 7 l 页。 l 坪叫：违约责任论，中国政法大学出版社，1 9 9 6 版，6 0 6 页。崔建远主编：新合同法原理与案例评析吉 林人学出版社，1 9 9 9 年5 月，第1 0 5 页。 “r 利l ! j | j ：违约责任论，中国政法大学出版社，1 9 9 6 版，第4 5 1 4 7 1 页。 。余延满：台同洼原理，武汉大学出版社，1 9 9 9 年1 2 月第1 版，第1 7 1 页。 确定责任范围的依据。违约责任的归责原则是严格责任原则，固即违反合同义务的当 事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责 任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。立法上在合同法第1 0 7 条将该原则予以 确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第1 8 9 条、第1 9 1 、第 3 2 0 条、第3 7 4 条、第4 0 6 条、第4 2 5 条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错 责任原则为例外和补充的格局。 7 、责任形式不同。由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人约定， 只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。依合同法第4 2 条的规定， 当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责 任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：继续履 行：采取补救措施；赔偿损失；支付违约金；定金罚则；同时，在“合同履 行”一章中的第6 3 条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违 约责任形式。 8 、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益信赖利益的 损失，“不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有 效成立，导致的信赖利益的损失。”。既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财 产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同 有效而失去的某种应得到的机会。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生 时的状态，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。而违约责任的损害赔偿主要 指履行利益( 也有学者称之可得利益) 。损失的赔偿，要受到可预见规则的限制，因违 约而造成的实际损害。即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行台同义 务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完 全履行时的状态。一般丽言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围 大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达 成合意。 9 、免( 减) 责事由不同。缔约过失责任则没有免责条款。不存在免责的问题，因 为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。在缔约过程中只有双方人存在混合过错的 情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程中都有过错造成了一方当事人的信 、j 二利叫：民筒法研究，法律出版社，2 0 0 1 年月1 2 版，第4 5 1 4 7 1 页。 2 崔建远：台同法，法律出版社，2 0 0 0 1 年版，箱2 5 2 页。 ”利明：违约责任论，中国政法大学出版社，1 9 9 6 版，第6 0 7 页。 l 利i ! | j ：违约责任论，中国政法大学出版社1 9 9 6 版，第6 0 8 页。 。费心编著：现代经济台同，兰卅i 大学出版社。2 0 0 0 年1 月版，第3 9 页。 ”吲t 亮主编：台同法难点疑点理论研究，中国公安大学出版社。2 0 0 0 年版，第1 4 9 页； 6 赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同双方当事 人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的 免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是 指合同法第儿7 条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。 ( 二) 缔约过失责任与侵权责任的比较 缔约过失责任与侵权责任的区别主要表现在以下几个方面 1 二者产生的前提不同。缔约过失责任主要在缔约双方为订立合同而接触磋商 的过程中，以双方当事人存在着特殊信赖关系为前提和基础。而侵权责任则以侵权损 害的事实为基础，而侵权责任的产生并不要求当事人间存在任何关系，侵权行为的发 生才使得当事人之间产生债权债务关系。 2 二者都以违反义务为要件，但违反的义务的性质不同。缔约过失行为违反的 是缔约中基于诚实信用原则产生的协力、告知、保护、照顾、保密等先合同义务。而 侵权行为违反的是不得侵害他人财产和人身的一般义务。相比之下，作为侵权责任前 提之注意义务要低于缔约过失责任的注意义务。 3 二者对注意义务要求的标准不同。侵权责任仅要求行为人尽一般人应尽之注 意义务；缔约过失责任要求缔约当事人应尽特殊注意义务。耶林称“缔约时须善尽必 要的注意”。换言之，在某些情况下，按照侵权行为理论，行为人尚未构成过失，因 而不成立侵权责任；若按缔约过失理论，行为人己违反注意义务，已具有过失，应构 成缔约过失责任。 4 责任的方式、性质不同。缔约过失责任的承担方式，只有损害赔偿一种。缔 约过失责任是一种财产责任，具有弥补性。侵权责任的承担，除了赔偿损失，还有排 除妨碍、停止侵害、恢复原状、返还财产、赔礼道歉等方式。侵权责任不仅包括财产 责任( 如焙偿损失) ，还包括非财产责任( 如赔礼道歉) ；不仅具有弥补性( 如恢复原状) ， 还具有制止性( 如停止侵害) 。 5 归责原则不同。缔约过失责任为过错责任；而根据我国现行立法及司法实践， 侵权责任的归则原则有：过错责任、过错推定责任、公平责任原则，其中，过错责任 原则是适用与一般侵权行为的一项基本归则原则。我国民法通则第1 0 6 条第2 款确立了过错责任原则；第1 2 6 、1 2 1 、1 2 2 、1 2 4 、1 2 7 条对过错推定原则。 6 保护的利益不同。缔约过失责任所要赔偿的是信赖利益的损失，包括订约费 用、准备履约费用等。但是侵权责任保护的并不是信赖利益，而是当事人的固有利益， 即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。信赖利益并非一种实有 财产，很难受到侵权行为法的保护，在受害人遭受信赖利益损失的情况下，不能根据 7 侵权法获得赔偿。侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失， 而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”即包括侵犯财产权和人身权所造成的物质 损害和精神损害。 三、缔约过失责任制度的价值 商品交易是存在风险的，市场风险之来源主要在于：其一，社会经济法律政策 的变化；其二，市场信用之降低。对于后者，合同法创造若干制度，例如违约责任制 度、担保制度，代位权制度、抗辩权制度等，将信用风险控制在一个合理的范围内。 但上述制度皆为有效成立之合同服务。而市场风险却不仅存在合同履行阶段，在合同 订立阶段，办存在相当风险，如因合同当事人之恶意或不慎致使合同不成立、无效或 撤销，使对方当事人遭受损失。法律如果对此听之任之，则结果很可能使当事人对市 场雀失信心，裹足不前，反之，如果强调缔约人对所有合同订立的不合意均负责任， 又无疑加重当事人的责任，也会使其在订立合同时瞻前顾后，这显然与合同法鼓励交 易的立法目的背道而驰。合同自由、诚实信用是并行不背的两大合同法原则，在何种 自提下，使缔约人对订立合