（法学专业论文）论外国仲裁裁决在我国的承认与执行.pdf

t h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to f f o r e i g na r b i t r a t i o na w a r d sinc h in a 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签各苍心 啊裤吣胤泊 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文：学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 学位论文作者签名： 导师签名： 、一p 态。 ) ，年l p 月g - e l 1 剧年早g 日 们2 【o 摘要 世界经济全球化的趋势下，仲裁被广泛地运用于解决国际商事争议。仲裁裁 决发生司法效力的重要环节是承认及执行，因此为其确立可操作的标准十分重 要。由于纽约公约在世界上的广泛的影响力，我国在1 9 8 7 年加入了纽约 公约。虽然在2 0 多年间，我国在仲裁方面有了一定的发展，但是我国仲裁相关 法律中依然有很多规定不明确的地方和相对的法律空白的存在，致使我国在承认 和执行外国仲裁裁决的司法实践中出现了一些问题。 本文首先介绍外国仲裁裁决的概念与范围，承认与执行外国仲裁裁决的法律 依据以及程序，纽约公约项下规定的部分可以不予承认和执行外国仲裁裁决 的原因，结合他国立法和实践，对一些基本概念和争议进行了分析。 接下来，笔者通过结合国内外的一些相关案例，重点阐述了我国在承认和执 行外国仲裁裁决方面所规定的程序和存在的问题，主要是( 1 ) 我国对外国仲裁 裁决的认定标准与国际不一致( 我国没有关于“非内国裁决”的规定) 。( 2 ) 我 国对于公约第五条“m a y ”的理解有误。( 3 ) 我国认定仲裁协议有效的条件过于 严格，导致很多外国仲裁裁决因为不存在仲裁协议而被拒绝承认和执行。( 4 ) 关 于申请和执行外国仲裁裁决的管辖法院问题存在争议，上海二中院和北京二中院 去年对两个相似案例就管辖权问题做出了完全不同的裁定。说明此问题不仅法律 规定有冲突，而且法院在理解上也有争议。 最后，笔者就我国承认和执行外国仲裁裁决问题提出了一些自己的想法，首 先我国要完善和修改相关立法，明确关于外国仲裁裁决的认定，应该将“非内国 裁决”引入其中并对其执行加以规定。其次，我国顺应纽约公约意图执行裁 决，加大法院自由裁量权。第三，在目前经济全球化条件下，国际商事仲裁的发 展趋势是更加尊重当事人的意思，为此我国应该适当放宽仲裁协议认定标准。第 四，民事诉讼法第一二百六十七条及最高院在通知之后颁布的多个司法解 释的规定是纽约公约基本原则的体现。最高院应废除1 9 8 7 年通知第三条， 明确外国仲裁裁决承认和执行的管辖法院。希望笔者的这些建议对外国仲裁裁决 在我国的承认与执行有一定意义，能对司法审判工作产生一些积极作用。 关键词：外国仲裁裁决，承认与执行，纽约公约 a b s t r a c t w i t ht h et r e n do fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o ni nt h ew o r l d t h ea r b i t r a t i o ni sw i d e l y u s e dt or e s o l v ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ld i s p u t e s t h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to f a r b i t r a t i o na w a r di sa ni m p o r t a n tp a r to fi t si u d i c i a le f f e c t i v e n e s s ，s oi ti sc r u c i a lt o e s t a b l i s ho p e r a t i o n a ls t a n d a r d s a st h en e wy o r kc o n v e n t i o nh a se x t e n s i v ei n f l u e n c e i nt h ew o r l d ，c h i n a o i n e dt h i sc o n v e n t i o ni n19 8 7 t h o u g ho u rc o u n t r yh a sm a d e s o m ep r o g r e s si nt h i sa s p e c t ，t h e r ea r es t i l lm a n yu n c l e a rp r o v i s i o n sa n dl e g a lb l a n k e t s i no u rc o u n t r y ，w h i c hl e a d st ot h ep r o b l e m so nt h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to f f o r e i g na r b i t r a t i o na w a r d s t h i sp a p e rf i r s ti n t r o d u c e st h ec o n c e p ta n ds c o p eo ft h ef o r e i g na r b i t r a t i o na w a r d s ， t h el e g a lb a s i sa n dp r o c e d u r e so fr e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to ff o r e i g na r b i t r a t i o n a w a r d s ，t h er e a s o nt h a tc a n n o tr e c o g n i z et h ef o r e i g na r b i t r a t i o na w a r d su n d e rt h e p r o v i s i o n so ft h en e wy o r kc o n v e n t i o n ，t h e na n a l y s e ss o m eb a s i cc o n e e d t sa n d c o n t r o v e r s i e sc o m b i n e dw i t ho t h e rc o u n t r y sl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e n e x t ，t h ea u t h o rf o c u s e so nt h ep r o b l e m so fr e c o g n i t i o na n de n f c l r c e m e n to f f o r e i g na r b i t r a t i o na w a r d si nc h i n at h r o u g han u m b e ro fr e l a t e dc a s e sa th o m ea n d a b r o a d ：( 1 ) t h ec h i n a so fi d e n t i f y i n gaf o r e i g na r b i t r a t i o ns t a n d a r di si n c o n s i s t e n t w i t ht h en e wy o r kc o n v e n t i o n ；( 2 ) c k h a t su n d e r s t a n d i n go fa r t i c l evo ft h e c o n v e n t i o n ”m a y ”i sw r o n g ；( 3 ) w h e nd e t e r m i n i n gav a l i da r b i t r a t i o na g r e e m e n t ，t h e s t a n d a r d so fo u rc o u n t r ya r et o o s t r i c t ；( 4 ) t h e r e i saj u r i s d i c t i o nd i s p u t eo nt h e a p p l i c a t i o na n de n f o r c e m e n to ff o r e i g na r b i t r a t i o na w a r d t h i sp r o b l e mi sn o to n l yt h e l a wc o n f l i c t ，t h eu n d e r s t a n d i n go ft h ed i f f e r e n tc o u r t si sc o n t r o v e r s i a la sw e l l f i n a l l y , t h ea u t h o rp r o p o s es o m ei d e a so nc h i n a sr e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to f f o r e i g na r b i t r a t i o na w a r d s f i r s t ，o u rc o u n t r yh a v et oa m e n ds o m er e l e v a n tl e g i s l a t i o n s t od e f i n et h es c o p eo ff o r e i g na r b i t r a t i o na w a r d sc l e a r l y s e c o n d 。w es h o u l di n c r e a s e t h ec o u r td i s c r e t i o nt oc o m p l yw i t ht h ei n t e n t i o no ft h en e wy o r kc o n v e n t i o n t h i r d o u rc o u r ts h o u l dr e s p e c tt h ec o n s e n s u so fp a r t i e sa n dw i d e nt h ei d e n t i f l e ds t a n d a r do f a r b i t r a t i o na g r e e m e n t f o u r t h ，t h es u p r e m ec o u r td e f i n e st h ec o u r to fr e c o g n i t i o na n d e n f o r c e m e n to ff o r e i g na r b i t r a t i o na w a r d s 1h o p et h e s es u g g e s t i o n sc a nb em e a n i n g f u la n dh e l p f u lo i lt h er e c o g n i t i o na n d e n f o r c e m e n to ff o r e i g na r b i t r a t i o na w a r d si nc h i n a k e y w o r d s ：f o r e i g na r b i t r a t i o na w a r d s ，r e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n t ，t h en e wy o r k c o n v e n t i o n 目录 第1 章引言l 第2 章承认与执行外国仲裁裁决概述。2 2 。l 外国仲裁裁决的含义及其界定2 2 i 1 纽约公约项下的外国仲裁裁决的认定标准2 2 1 2 中国法律对外国仲裁裁决的认定标准3 2 2 承认与执行外国仲裁裁决的法律依据4 2 2 1 概述4 2 2 2 我国承认与执行外国仲裁裁决的法律依据5 2 3 我国承认和执行外国仲裁裁决的程序5 2 3 1 申请执行期间5 2 3 2 管辖法院6 2 3 3 申请人需提交的材料6 2 3 4 法院的审查制度7 第3 章拒绝承认和执行外国仲裁裁决的事由9 3 1 拒绝承认和执行外国仲裁裁决的事由概述9 3 2 订约当事人没有订约能力或仲裁协议无的9 3 2 1 并非是合约双方之间的仲裁的情况1 0 3 2 2 仲裁协议的适用法律i i 3 2 3 没有订约能力1 2 3 2 4 仲裁协议无效或协议未采取书面形式1 2 3 3 违反正当程序1 3 3 3 】败诉方没有被给予适当的委任仲裁员通知1 4 3 3 2 一方没有被给予仲裁程序的通知1 5 3 3 3 败诉疗无法陈述他的争辩1 6 第4 章我国承认及执行外国仲裁裁决中存在的问题及不足1 7 4 1 我国对外国仲裁裁认定的标准与国际不一致1 7 4 2 我国对于公约第五条“m a y ”的理解有误1 8 4 3 我国认定仲裁协议有效的条件过于严格1 9 4 4 有关管辖法院问题的争议2 0 4 4 1 我国主要现行法律法规及司法解释关于选择管辖法院的规定2 1 4 4 2 从两个案例看上海高院和北京高院对此问题的理解2 4 4 3 1 9 8 7 年通知和民事诉讼法冲突产生的原因2 1 4 4 4 关于1 9 8 7 年通知第三条是否可以自行失效或当然废止2 5 第5 章完善我国承认和执行外国仲裁裁决的建议2 7 第6 章结语3 1 参考文献3 2 致谢3 5 朗船嬲拍 一权一一 定量一 一认裁一一 的由一 一决自一一 裁院一 一 裁法一 一 仲大一 一 国加一 一 外，一 一 于决一 一 关裁一 一确行准一明执标一，图定一法意认一立议一关约协一 相公裁院改约仲法 修纽宽辖和放管善应当确完顺适明 1 o厶3月， 一九一九一11 第1 章引言 仲裁是替代性争议解决方式的一种，是一种在法庭之外解决争端的法律手段。在 仲裁中，争议双方当事人将争端提交给仲裁庭并同意接受仲裁裁决之约束。由于 仲裁本身所具有的优势，随着经济全球化的发展，仲裁已成为解决当事人在国际 贸易纠纷中的最常用的手段之一。 承认及执行仲裁裁决是使其发生司法效力的重要环节。根据民事诉讼法 第二百六十七条的规定，我国以仲裁机构所在地为标准将“国外仲裁机构的裁 决”认定为外国仲裁裁决。 在承认和执行外国仲裁裁决时，我国基本上依照纽约公约承认和执行， 如果裁决涉及的另一方不是纽约公约缔约国，则依据我国缔结的双边协定的 规定或者互惠原则办理。 由于纽约公约在世界上的广泛的影响力，我国在1 9 8 7 年成为了其缔约国 之一。之后，我国在仲裁方面有了一定的发展，不仅颁布了仲裁法，最高人 民法院还颁布的一系列司法解释或通知，这为我国承认与执行国外仲裁裁决提供 了法律依据。但是我国仲裁法律中依然有一些不明确之处，致使我国在承认和执 行外国仲裁裁决的司法实践中出现了一些问题。 本文笔者通过介绍外国仲裁裁决的概念与范围，承认与执行外国仲裁裁决的 法律依据以及程序，结合国内外的一些相关案例，重点阐明了我国在承认和执行 外国仲裁裁决方面所存在的问题，最后就我国仲裁立法提出了一些完善建议。 第2 章承认与执行外国仲裁裁决概述 2 1 外国仲裁裁决的含义及其界定 仲裁裁决是指仲裁庭根据有关证据以及查明的事实，在审理案件结束的时候 依照有关仲裁规则和法律对当事人提交仲裁的争议请求事项作出的予以支持或 驳回、或部分支持部分驳回的具有约束力的书面决定。通常说来，仲裁裁决究竟 是国内裁决还是外国裁决，取决于一国的国内法。 承认及执行仲裁裁决是使其发生司法强制力的重要环节，在国际商事仲裁实 践中，仲裁裁决的国籍不仅直接关系到对该裁决的法律适用问题，也直接关系到 哪一国家的法院有权对某一特定国籍裁决行使撤销的权利。1 1 9 5 8 年在纽约召开 的联合国商业仲裁会议上，纽约公约正式通过，该公约处理的即是外国仲裁 裁决的承认与执行问题。迄今为止，已经有1 4 0 多个国家和地区加入了这一公约。 公约对国际仲裁立法以及承认及执行外国仲裁裁决的司法实践产生了重要的积 极影响。因此，在这里主要介绍纽约公约的认定标准。 2 1 1 纽约公约项下的外国仲裁裁决的认定标准 承认和执行外国仲裁裁决的首要前提是判明该裁决是否属于公约项下的 “外国仲裁裁决”。根据纽约公约第1 条第( 1 ) 款2 的规定，外国仲裁裁决 基p 为“在申请执行地国以外的国家领土作出的裁决”，也就是说，即使是本国仲 裁机构在执行地国领土外做出的仲裁裁决，也被认定为纽约公约下的外国仲 裁裁决。这也是与国际商事仲裁立法与实践一般原则认为决定国际商事仲裁裁决 国籍的公认标准是仲裁裁决在哪一个国家做出，即法律意义上的仲裁地点在哪一 个国家或地区是一致的。3 由此可见，纽约公约对于国外仲裁裁决的认定采取 的是地域标准。 另外需要注意的是纽约公约还规定了另外一种情况可以适用此公约，即 1 赵秀文，论国际商会国际仲裁院裁决的国籍，政法论从2 0 0 5 年第5 期，第7 】页。 2 纽约公约第1 条第( 1 ) 款：由于自然人或法人间的异议而引起的仲裁裁决，在一圜领土内作成，而寻 求在另一国承认和执行时，适用本公约。在- n 寻求承认和执行该国不认为是其国内仲裁裁决时，也适用本 公约。 3 赵秀文，非内圈裁决的法律性质辨析，法学，2 0 0 7 年第1 0 期，第1 6 页。 2 非内国裁决。所谓非内国仲裁裁决，是指不依仲裁地国的法律作出的裁决，且该 裁决依照任何其他国家的法律都不能称之为“内国裁决”( d o m e s t i ca w a r d s ) 。4 纽 约公约这一款的规定是以做出仲裁所适用的法律为标准。例如，美国某公司和 中国某公司产生争议，仲裁庭依据美国仲裁法在中国作出裁决，这在我国法律中 并不被认为是我国的裁决，因此根据纽约公约规定，此裁决就属于非内国裁 决。 有学者指出，纽约公约最初起草的时候，普通法系主张其只适用于“外 国仲裁裁决”的承认与执行，但民法法系国家认为当事人的国籍、仲裁规则等因 素在决定一个裁决是否具有实质涉外性时，必须被考虑进去。因此，才产生了“非 内国裁决”。5 虽然民法法系是想通过这一标准在某些情形下排除在国外作出的仲 裁裁决依纽约公约在本国的执行，但实际效果却是进一步扩大了公约的适用 范围。6 2 1 2 中国法律对外国仲裁裁决的认定标准 尽管纽约公约对外国仲裁裁决做出了上述界定，但对于外国仲裁裁决的 理解，我国法律与纽约公约的规定有一定的差别。事实上，我国民事诉讼 法等相关法律均没有对“外国仲裁裁决”做出明确界定。 国内学者研究中国法律对外国仲裁裁决的认定标准时，一般会参照我国民 事诉讼法第二百六十七条7 的规定。根据此条文，在我们申请和执行外国仲裁裁 决的前提是裁决是属于“国外仲裁机构的裁决”。从这里我们可以看出对于外国 仲裁裁决的理解，我国法律与纽约公约的规定有一定的差别。纽约公约 对于国外仲裁裁决的认定采取的是地域标准，我国则是以仲裁机构所在地为标 准。所以，我国“国外仲裁机构的裁决”并不等同于绷约公约所规定的外国 仲裁裁决。举例说明，如果某仲裁裁决是外国某仲裁机构在中国作出的裁决，那 依照我国法律及相关规定，此裁决仍然属于外国仲裁裁决。而依照纽约规定，则 4 b e m a r d h a n o t i a u c o m p e t i t i o nl a wi s s u e si ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ：a na r b i t r a t o r sv i e w p o i n t t h e a m e r i c a nr e v i e wo fi n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ，19 9 5 ，( 6 ) ：2 3 2 5 5 郭小卿、3 i 瀚，纽约公约视阈下国际商事仲裁“非当地化”理论的再审视，仲裁与法律第1 1 4 辑，法律 出版社，第3 4 页。 o j i a nz h o u ，a r t i c l e ：j u d i c i a li n t e r v e n t i o ni ni n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ：ac o m p a r a t i v es t u d yo f t h es c o p eo f t h e n e wy o r kc o n v e n t i o ni nu s a n dc h i n e s ec o u r t s ，1jp a c r i ml & p o l y4 0 3 j u n e ，2 0 0 6 7 我国民李诉讼法( 2 0 0 7 年修订) 第2 6 7 条：围外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和 执行的，应! 与由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中 华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。 属于国内裁决。 根据我国仲裁法，仲裁地点将中国内地的裁决书分为涉外仲裁或纯境内的仲 裁。两者的执行都是根据中国仲裁法与民事诉讼法，纽约公约并不适 用。而仲裁地点位于香港、澳门、台湾地区的仲裁裁决书在中国内地的承认与执 行则根据相互之间的协议。 2 2 承认与执行外国仲裁裁决的法律依据 2 2 1 概述 外国仲裁裁决作出以后，当事人需要到另一国申请执行的情况很普遍，执行 国法院申请承认和执行外国仲裁裁决的依据有两个： 1 、执行地国的国内法 这些法律主要表现在各国的民事诉讼法或仲裁法中。现代国际商事仲裁的立 法和实践表明，各国法院在申请和执行外国仲裁时，申请人应先到有管辖权的被 申请人所在的法院提出申请，一般为其所在地或财产所在地。执行地法院会根据 本国法的规定，决定是否承认和执行外国仲裁裁决。一般而言，执行地法院仅对 外国仲裁裁决所涉及的程序问题进行审查，不再对实体问题进行司法复查。 2 、执行地国缔结或参加的双边或多边国际条约 执行地国缔结或参加的双边或多边国际公约，是这些国家承认和执行外国仲 裁裁决的重要依据。纽约公约是包括我国在内的世界上1 0 0 多个国家都参加 的国际公约。该公约规定，按照纽约公约的规定承认与执行当事人之间订立 的政策协议或者据此仲裁协议作出的仲裁裁决是缔约国在国际法上义务。8 这里要强调的是，如果缔约国的国内法和其所参加的国际公约发生冲突时， 应优先适用其所承担的国际公约项下的义务，除非该缔约国对公约中的规定作出 保留。在涉及承认和执行外国仲裁裁决时，纽约公约缔约国应该严格按照公约的 各项规定，承认和执行外国仲裁裁决。 “赵秀文，论纽约公约裁狭在我国的承认j 执行兼论我国涉外仲裁立法的修改与完善，江西社会科 学，2 0 1 0 年2 期。 4 2 2 2 我国承认与执行外国仲裁裁决的法律依据 在承认和执行外国仲裁裁决时，我国基本上依照纽约公约承认和执行， 如果裁决涉及的另一方不是纽约公约缔约国，则依据我国缔结的双边协定的 规定或者互惠原则办理。9 我国在加入纽约公约时作了互惠保留和商事保留。 根据( ( 1 9 8 7 年通知，互惠保留之下，在中国可以根据纽约公约获得承 认执行的国际裁决书的作出国家必须是纽约公约的成员国，而以非成员国为 仲裁地点作出的裁决书的执行则必须依照民事诉讼法的相关条文。而商事保 留之下，纽约公约只适用于因为法律行为( 契约性和非契约性的商事法律关 系1 0 ) 产生的纠纷。而“合约性和非合约性的商事法律关系”指因为合约或侵权 或其他的技术转让而产生的经济权利与义务。 2 3 我国承认和执行外国仲裁裁决的程序 纽约公约的第三条规定了承认和执行外国仲裁裁决的程序，根据此条规定， 每一缔约国应该承认根据纽约公约所作出的外国仲裁裁决具有约束力，并且 按照裁决需要承认与执行的国家的程序予以执行。由于中国已于1 9 8 7 年加入纽 约公约，因此，外国仲裁裁决在符合我国所作的互惠保留、商事保留以及条约 规定和相关国内规定的情况下能在中国法院得等到承认与执行。 2 3 1 申请执行期间 根据民事诉讼法的规定，申请人应当在两年的申请执行期间内提出承认 与执行申请。u 如某裁决书于2 0 0 9 年1 0 月2 1 日作出，并允许当事人在同年1 1 月1 8 日之前提出申诉。那么结合我国民事诉讼法关于两年申请执行期间如 何计算的规定，应从裁决书生效次日开始计算两年期间。如果裁决书作出之日即 9 杜新丽，论外国仲裁裁决在我国的承认与执行兼论纽约公约在中国的适用，比较法研究，2 0 0 5 年 第4 期。 1 0 依据1 9 8 7 年通知，所谓“契约性和非契约性商事法律关系”，具体的是指由于合同、侵权或者根据有关 法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合 资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公 路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之f 。田 的争端。 1 1 民事诉讼法第二j 1 一十五条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉 讼时效中止、中断的撅定。 为生效日，那申请执行期间至2 0 1 1 年l o 月2 2 目届满。如果申诉期满之日为生 效日，本案申请执行期间至2 0 1 1 年1 1 月1 9 日届满。根据法律规定，期间届满 的最后一日是节假目的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。 事实上，各国都对承认和执行依据纽约公约作出的裁决给予越来越多的 放宽条件。例如美国规定的申请期限为3 年，在英国执行裁决的期限为6 年1 2 。 之前，在我国提请执行外国仲裁裁决的时限如果双方或者一方当事人是个人的为 一年；双方是法人或者其他组织的为六个月。考虑到外国仲裁裁决的一方当事人 可能是外国人，其提请我国法院承认和执行外国仲裁裁决时需要大量时间做各种 案件相关文件的公证专递，需要聘请我国的律师来代理诉讼，向有管辖权的法院 提交申请材料、提出相关证据或对被申请人进行必要的调查等情况，六个月的规 定显得很仓促。为了保护申请人的权利，减少较短的申请期限给申请人来不及执 行裁决的风险，我国参照国际通行做法修改了这一期限。 2 3 2 管辖法院 根据我国民事诉讼法的规定，国外仲裁裁决申请与执行的管辖法院为被 执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院。鉴于中国已经加入了纽约公 约，中国法院应该依照此条约接受当事人提出的关于承认与执行外国仲裁裁决 的申请。我国现行法律法规对管辖法院问题有争议，下文中将具体探讨。 2 3 3 申请人需提交的材料 根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) ( 1 9 9 8 年7 月颁布) 第2 1 条，申请人如果向我国申请承认和执行外国仲裁裁决，应当 向法院提交有仲裁条款的合同二挎或者仲裁协议书。申请执行国外仲裁机构的仲裁 裁决的，还应当提交经我国驻外使领馆认证或我国公证机关公证的仲裁裁决书中 文本。若申请执行人委托代理人代为申请执行，根据该法第2 2 条的规定，申请 人还应当向人民法院提交经委托人签字或盖章的授权委托书，写明委托事项和代 理人的权限。 1 2 崔琳，论外国仲裁裁决在我国的承认和执行，中国海洋大学，2 0 0 9 年硕士论文。 6 2 3 4 法院的审查制度 之前已经介绍，依照纽约公约的规定，承认和执行外国仲裁裁决的程序依据 被申请执行地国家的法律。因此，申请人在向我国申请的承认和执行外国仲裁裁 决时，适用的是中国的程序法。法院审查的只是仲裁作出的程序，而不审查实体 问题。我国法院承认和执行外国仲裁裁决的程序和执行国内的案件相同，即法院 依据纽约公约的规定对裁决予以承认和执行时，按照我国民事诉讼法的 规定作出裁定，该裁定是我国法院的法律文书，同我国的其他司法文书，例如判 决书、裁定书等一样具有同等的法律效力。如果当事人不执行，则依照事诉讼 法规定的执行程序予以强制执行。1 3 我国法院受理当事人承认和执行外国仲裁裁决的申请后，根据民事诉讼法 第二百五十八条、第二百六十七条以及我国加入纽约公约所作的互惠保留以 及商事保留，人民法院将根据纽约公约第五条1 4 的规定对国外仲裁裁决予以 审查，如果人民法院认为申请承认和执行的外国仲裁裁决不符合我国参加的国际 公约的规定或者不符合互惠原则的，在裁决不予执行或者拒绝承认和执行之前， 必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果地方高院同意不予执行或者拒 绝承认和执行，那应将其审查意见报最高人民法院。待最高院答复后，才可以裁 定不予执行或者拒绝承认和执行。 如果中级人民法院判决执行该裁决书，则不可以针对该判决上诉，也就是说， 有关公约裁定书是否执行的判决在中国没有上诉机制。 由此规定也可见，中国法院对外国仲裁裁决倾向于支持执行的态度，对下级 人民法院不予执行或拒绝承认和执行外国仲裁裁决的审查意见进行较严格的监 1 3 杜新丽，论外国仲裁裁决在我国的承认与执行兼论纽约公约在中国的适用，比较法研究，2 0 0 5 年 第4 期。 1 4 承认及执行外；i 竭仲裁裁决公约第五条：( 1 ) 被请求承认或执行裁决的管辖当局只有在作为裁决执行 对象的当事人提出有关下列情况的证明的时候，才可以根据该当事人的要求，拒绝承认和执行该裁决：( 一) 第二条所述的协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况之下；或者根 据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律，协议是无效的；或 者( 二) 作为裁决执行对象的当事人，没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他 情况向不能对案件提出意见，或者( 三) 裁决涉及仲裁协议所没有提到的，或者不包括仲裁协议规定之内的 争执；或者裁决内含有对仲裁协议范罔以外事项的决定；但是，对于仲裁协议范甬以内的事项的决定，如果 可以和对于仲裁协议范围以外的事项的狭定分开，那么，这一部分的决定仍然可予以承认和执行；或者( 四) 裁仲庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符。或者当事人间没有这种协议时，同进行仲裁的国家的法律 不符；或者( 五) 裁决对当事人还没有约束力，或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家 的管辖当局撤销或斧止执行。( 2 ) 被请求承认和执行仲裁裁决的国家的管辖当局如果查明有下列情况，也 可以拒绝承认和执行：( 一) 争执的事项，依照这个国家的法律，不可以用仲裁方式解决；或者( 二) 承认 或执行该项裁决将和这个国家的公共秩序相抵触。 7 督与控制，这也是与国际普遍精神趋于一致。另一方面，在中国各级、各地区法 院审判水平参差不齐的情况下，这种司法审查的逐级上报制度使得裁定外国仲裁 裁决的权力集中于最高人民法院，能有效地控制和规范地方各级法院对外国仲裁 裁决的司法审查标准，监督各地方法院严格执行和正确适用纽约公约及有关 法律抑制地方保护主义的倾向，从而有效地保护外国仲裁的既判力，保证裁决最 大限度地得以执行。 第3 章拒绝承认和执行外国仲裁裁决的事由 3 1 拒绝承认和执行外国仲裁裁决的事由概述 根据纽约公约第五条，拒绝承认与执行仲裁裁决的原因主要分为需要由 被申请人证实的原因以及法院依职权主动审查而拒绝承认和执行的原因。需要被 申请执行人证实的理由主要包括( 1 ) 订约的当事方根据相关适用法没有订约能 力或双方的仲裁协议根据仲裁地点法律是无效的；( 2 ) 裁决书败诉的一方没有 被给予适当的委任仲裁员通知或有关仲裁程序的通知或无法陈述他的抗辩； ( 3 ) 裁决书所处理的争议不是交付仲裁之标的或裁决书包括有关于交付仲裁范围之 外的事项；( 4 ) 仲裁庭的组成或仲裁程序并非按照双方当事人所约定，或如果 双方没有明确约定，没有依照仲裁地点法律的相关规定。( 5 ) 外国仲裁裁决尚 未生效或者已经被仲裁地国家法院撤销或者暂停执行。法院依职权主动审查而拒 绝承认和执行的理由，主要有两项：( 1 ) 有关仲裁的争议根据申请执行地的法 律是不能以仲裁解决的； ( 2 ) 承认和执行该国外仲裁裁决将违反申请执行地的 社会公共政策。 应该看到的是，承认和执行外国仲裁裁决是纽约公约适用上的主流，初 步统计表明，从2 0 0 0 年到2 0 0 7 年底，仅有1 2 个外国仲裁裁决被中国法院拒绝 承认和执行。1 5 但是2 0 0 8 年，我国第一次出现了涉及缺员仲裁庭的不予承认、第 一次以公共政策的不予承认以及第一次以协商期为由拒绝承认和执行外国仲裁 裁决。应该说，很多外国仲裁裁决都是对中国仲裁的司法审查理论和实践的考验。 本文在此结合近些年的国际仲裁实践以及纽约公约、英国仲裁法重点 介绍一下纽约公约第五条第一款和第二款两项拒绝承认和执行事由。 3 2 订约当事人没有订约能力或仲裁协议无效 仲裁庭有权作出仲裁或者说仲裁的基础是当事人之问的合意，当事人就仲裁事宜 达成一致的表现形式则是仲裁协议，根据纽约公约的规定，仲裁协议( 包括 5 林一飞，外国仲裁裁决的承认与执行，2 0 0 8 年的中国司法实跌 9 仲裁与法律，法律出版社，第7 0 负。 合同中的仲裁条款) 又必须是书面的才能有效。1 6 因此，申请人根据纽约公约 的规定要求在签约国的法院承认和执行外国仲裁裁决时，除了需要提供一份裁决 书( 正本或者经过确认的副本) ，另外还需要一份书面的仲裁协议。如果被申请 人抗辩说双方没有任何书面的仲裁协议，那申请人有举证责任证明该书面仲裁协 议的存在。 根据纽约公约第五条第一款规定，如果签订仲裁协议的当事人根据相关适用 法无行为能力( i n c a p a c i t y ，公约中并未对“无行为能力”做出统一、明确的界定， 而是由各国根据其内国实体法来判定) 或者根据选择适用的法律协议无效，那申 请执行地的法院可以拒绝承认和执行国外仲裁裁决。下面从四个方面来分析此问 题。 3 2 1 并非是合约双方之间的仲裁( n o n - s i g n o t o r y ) 的情况 一些并非是合约双方的仲裁，是指表面看来属于第三方的胜诉方合法通过签 订仲裁协议的一方当事人向另一方当事人提出索赔。7 例如，合约利益的转让、 保险的代位等。以转让为例，受让人与债务人之间有了针对转让利益的争议，受 让人就必须根据原来合约中的仲裁协议进行诉讼，虽然该合约的双方只是转让人 和债务人之间，和受让人无关，除了要提供给执行法院转让人与债务人之间的仲 裁协议，也要提供有关合约利益被转让的文件。根据英国法律，由于通过该协议 提出索赔，所以也必须像原来一方当事人一样受到仲裁协议的约束。1 8 但是在美 国a r t h u ra n d e r s o n ，l l r e ta l ，v w a y n ec a r l i s l e ，e ta l 中，根据双方的仲裁协 议，此协议并不适用于并非合约双方之间的仲裁，但是按照美国合同泫则承认这 种通过转让所带来的并非合约双方之间的仲裁，所以是严格按照仲裁立法还是根 据合同法中的禁止反言原则来判断此案，美国最高院还未做出裁定。但是在美国 最高院十分支持仲裁的立场f ，可能会支持并非合约双方之间的仲裁。 3 2 2 仲裁协议的适用法律 如果有书面仲裁协议的存在，接下来看的就是仲裁协议的适用法律。作为一 1 6 王生长，仲裁协议及其效力确定，仲裁与法律，2 0 0 1 年5 期。 1 7 杨良宜、莫世杰、杨大明，仲裁法：脚、开庭审理到裁决书的作出与执行，法律出版社，2 0 0 6 钲第6 8 0 6 8 8 页 1 8 19 9 6 焦 u ka r b i t r a t i o na c t ) ) s e c t i o n 8 2 ：r e f e r e n c ei nt h i sp a r tt oap a r ；jt oa l la r b i t r a t i o na g r e e m e n ti n c l u d ea n y p e r s o nc l a i m i n gu n d e ro rt h r o u g hap a r t yt ot h ea g r e e m e n t 1 0 个协议，如果双方明示了适用法律条文，那应该就是结论性的。但问题是针对仲 裁协议，很少会有另一条明示的适用法律条文。在现代国际经济贸易仲裁实践上， 承认仲裁条款的独立性，已成为国际仲裁的理论基石。1 9 带来的问题就是仲裁条 文的适用法是否与主合同一致? 如果一个仲裁条款约定：“在香港仲裁，中国法律管辖”，那这个条文是否 有效? 如果是中国的法律同时适用在仲裁协议的解释，就会产生很大的问题。因 为中国的仲裁法不承认随意仲裁，要求必须把有关的仲裁机构说清楚。因此，上 述简单的仲裁条文的解释如果适用中国法律则无效，但适用仲裁地点的法律，也 就是香港法律，该条文就是完全有效的。 在泰国某公司诉广州某公司国际货物买卖合同纠纷一案中，最高院认为，根 据我国有关适用仲裁法的解释，2 0 本案属于使用法院地法也就是我国法律审 查仲裁条款效力。我国仲裁法第十六条2 1 规定，仲裁协议应包括请求仲裁的 意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁委员会。本案没有约定仲裁机构，在一方当 事人已经向人民法院提起诉讼的情况下，可以认定双方无法就仲裁问题达成补充 协议。因次根据仲裁法第十八条的规定，认定该仲裁条款无效。2 2 最高人民法院民事审判第四庭庭长刘贵祥在在第三次全国涉外商事海事审 判工作会议上的总结讲话讲到关于涉外仲裁司法审查问题认为：涉外仲裁司法 审查应当严格按照民事诉讼法、仲裁法等法律和纽约公约的相应规定进行。 第一，要充分尊重当事人意思自治，正确认定涉外仲裁协议的效力。判断涉外仲 裁协议的效力时，当事人约定了仲裁协议准据法的，适用仲裁协议准据法；当事 人没有约定仲裁协议准据法但是约定厂仲裁地的，适用仲裁地法；只有在当事人 既没有约定仲裁协议准据法也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不睨的，才能适用 法院地法律，人民法院不得以查明外国法闲难为由直接适用我国法律认定仲裁协 议的效力。特别应当注意当事人在合同中约定适用的实体法并不能当然视为仲裁 1 9 g a r yb b o m ，i n t e m a t i o n a lc o mo n e r c i a la r b i t r a t i o ni nt h eun i t e dst a t e s ，c o m m e n t a r y & m a t e r i a l s ，k l u w e rl a wa n dt a x a t i o np u b l i s h e r s 19 9 4 ，p 1 9 2 2 0 晟高人民法院关于适用 若干问题的解释第十六条：对涉外仲裁协议的效力审 查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适 用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。 2 1 中华人民共和国仲裁法第十六条：仲裁协议包括台i 鼍中词立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生 前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：( 一) 请求仲裁的意思表示；( 一) 仲裁事项；( 二) 选定的仲裁委员会。 2 2 最高院关于泰国某公司诉广卅i 某公司国陬货物买卖合i 纠纷一案仲裁条款效力问题的请示的复函， 2 0 1 0 民四他字第3 4 号，2 0 1 0 年6 月1 3p 协议准据法。2 3 也就是说，仲裁协议应该按照仲裁地点的法律作为适用法，因为 两者之间该仲裁地点的法律有最密切的关系。 3 2 3 没有订约能力 基于此种原因申请拒绝承认外国仲裁裁决的案例并不多见，因为这种管辖权 的争议通常很早就由仲裁庭作出决定，通常不会等