（社会学专业论文）中国公民社会权与社会救助的互释、互构.pdf

中文摘要 中国经济的快速发展却使贫富差距持续拉大，公民社会权在市场化的改革中 急剧萎缩，权利不该流于形式，权利也不会自发实现。本文通过对我国现阶段权 利救济模式的分析，认为公民社会权的保障应以积极救济模式为主，消极救济模 式为辅。而现有的积极救济模式中，社会救助占据基础性地位，然而我国社会救 助在保障公民社会权方面存有诸多偏差，一方面物质救助水平低下、救助内容单 一、缺乏精神层面的关注；另一方面，救助程序的不完善严重影响了救助的实际 效果，对公民社会权存在不同程度的损伤。针对我国公民社会权与社会救助的这 种脱节现象，提出二者互释、互构的观点，以此从理论上明确公民社会权与社会 救助的概念，促使公民社会权意识的觉醒与具体权项的协调；从实践上完善社会 救助的模式，达致公民社会权是有救济的权利，社会救助是“以人权为本的救 助。当然，这种互释、互构是有现实可行性的，不光与我国当前社会经济发展的 水平相符，也与政府保障公民社会权所处的阶段吻合。但促成二者的充分有效结 合，还需从强化社会救助的基础性地位、赋权于弱势群体、创建服务型政府、转 变现有的社会救助制度以及发挥消极救济模式的作用等方面予以探讨。总之，希 望从社会学与法学学科融合的视角，以公民社会权与社会救助为契点，引起人们 对弱势群体问题的更大关注，从而推进整个社会的公平正义。 关键词：公民社会权，社会救助，救济模式，互释，互构 a b s t r a c t c h i n a sr a p i de c o n o m i cd e v e l o p m e n th a sw i d e n e dt h eg a pb e t w e e nr i c ha n dp o o e c i 、，i ls o c i e t yt h er i g h tt om a r k e t - o r i e n t e dr e f o r m si ns h a r pd e c l i n e t h er i g h ts h o u l dn o t b eam e r ef o r m a l i t y , t h er i g h tt on o ts e l f - r e a l i z a t i o n b a s e do nt h er i g h t so fo u rp r e s e n t m o d eo fr e l i e ft h a tt h ec i v i ls o c i e t y , t h ep r o t e c t i o ns h o u l db eap o s i t i v er e l i e f p a t t e r n - b a s e d s u p p l e m e n t e db yt h en e g a t i v er e l i e fp a t t e r n 1 1 1 ee x i s t i n gp o s i t i v er e l i e f p a t t e r n , o c c u p y i n gt h eb a s i cs o c i a la s s i s t a n c es t a t u s ，b u tt h ep r o t e c t i o no fs o c i a l a s s i s t a n c et h er i g h to fc i v i ls o c i e t yt h e r ea r eal o to fb i a s o nt h eo n eh a n dt h el o w l e v e lo fm a t e r i a la i d , h e l p i n gs i n g l ec o n t e n t , t h el a c ko fs p i r i t u a la t t e n t i o n ；a n o t h e r r e g a r d ，i m p e r f e c tr e s c u ep r o c e d u r e ss e r i o u s l ya f f e c t e dt h ep r a c t i c a le f f e c to fa i do n t h er i g h to fc i v i ls o c i e t yt h e r ea r ed i f f e r e n td e g r e e so f d a m a g e i nv i e wo ft h er i g h to f c i v i ls o c i e t ya n ds o c i a la i ds u c ha no n t c o m e ，m a k et h et w om u t u a l l yr e l e a s ee a c h o t h e r sp o i n to f v i e ws t r u c t u r es oa st oc l e a rf r o mt h et h e o r e t i c a lr i g h to fc i v i ls o c i e t y a n dt h ec o n c e p to fs o c i a la s s i s t a n c et op r o m o t et h ea w a r e n e s so ft h ea w a k e n i n go f c i v i ls o c i e t ya n dt h es p e c i f i cr i g h t sc o o r d i n a t i n gi t e m s ；f r o mp r a c t i c em o d et o i m p r o v et h es o c i a la s s i s t a n c et oa c h i e v et h er i g h to fc i v i ls o c i e t yh a v et h er i g h tt o r e l i e f , s o c i a la s s i s t a n c ei s ”ah u m a nr i g h t s b a s e d ”a i d o fc o u r ，t h i sm u t u a lr e l e a s e e a c ho r g a n i z a t i o ni sa sf e a s i b l e ，n o to n l yw i t ho u rc u r r e n tl e v e lo fs o c i o - e c o n o m i c d e v e l o p m e n t ，a l s ow i t ht h eg o v e r n m e n tt op r o t e c tt h er i g h to ft h es t a g eo ft h ec i v i l s o c i e t yc o i n c i d e b u tl e dt o 伽la n de f f e c t i v ec o m b i n a t i o n o fb o t hi sa l s on e c e s s a r yt o s t r e n g t h e nt h eb a s i cs o c i a la s s i s t a n c es t a t u s ，e m p o w e r i n gd i s a d v a n t a g e dg r o u p st o c r e a t es e r v i c e - o r i e n t e dg o v e r n m e n t , c h a n g i n gt h ee x i s t i n gs o c i a la s s i s t a n c es y s t e m a n dt h er e l i e fm o d et op l a yt h er o l eo fn e g a t i v ea s p e c t st ob ei n v e s t i g a t e d i ns h o r t , i h o p es o c i o l o g ya n dl a wf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fa c a d e m i ci n t e g r a t i o n , s o c i a lr i g h t so f c i t i z e n sa n ds o c i a la s s i s t a n c ef o rt h ec o n t r a c tp o i n t , d r a w i n ga t t e n t i o nt ot h ei s s u eo f g r e a t e ra t t e n t i o nt ov u l n e r a b l eg r o u p s ，i no r d e rt oa d v a n c et h es o c i a le q u i t ya n d j u s t i c e k e yw o r d s ：1 l l er i g h t so fc i v i ls o c i e t y , s o c i a la s s i s t a n c e ，r e l i e fp a t t e r n s ，e a c h r e l e a s e ，e a c hs t r u c t u r e 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。 本人允许论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研 究所等机构将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库或其它 相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名： 兰坐星蛋导教师签名：叠型迪 研年6 黾b劢| 9 年占目ge l 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 学位论文作者签名：互d7 廖r 矧。年6 其ge l 西北大学硕士学位论文 1 1 研究背景 第一章引言 改革开放三十年来，市场经济的发展为整个社会创造了极为可观的财富， 社会文明也达到了它前所未有的繁荣程度，然而与之很不协调相伴随的却是持 续不断拉大的贫富差距。一边是富有的上层阶级，一边是困苦的底层民众；一 边是对效率与效益的狂热追求，一边是对公平与正义的殷殷期盼，在双方的渐 行渐远过程中，底层民众的公平感日趋削弱，仇富心理严重，普遍存在一种不 满社会的情绪。 社会主义市场经济以按劳分配为主，可任何社会都存在生理或心理上、自 然或社会因素导致的弱势群体，这种不在同一起跑线上的分配方式势必拉大整 个社会的贫富差距。据联合国开发计划署2 0 0 5 年统计，中国的基尼系数为0 4 5 ， 已超过国际公认的o 4 警戒线；从收入不良指数看，我国占人口2 0 的最贫困 人口占收入和消费的份额只有4 7 ，而占人口2 0 的最富裕人口占收入和消费 的份额高达5 0 ；从财产集中度看，中国1 0 的富裕人口享有国家总资产的 4 5 ，最贫困的1 0 的人口却只拥有总资产的1 4 【l 】。最近，国家发改委2 0 0 9 年重点课题促进形成合理的居民收入分配机制揭示，从1 9 8 8 年至2 0 0 7 年， 中国收入最高的1 0 的人群和收入最低的1 0 的人群的收入差距从7 3 倍上升 到2 3 倍 2 1 。现实中的贫富悬殊造成了社会的断裂，使各种社会矛盾在高危地不 断积累，群体性事件不断爆发，上访案件持续增长，已影响到整个社会的和谐 与安定。 基于当前的社会问题，为维护社会的公平与稳定，党和政府采取了一系列 措施干预经济、救助贫困。从社会救助到社会福利政策的实施，从立法到执法 的实践，这种探索使国家干预市场的能力增强了，手段多样化了。在国家干预 能力提升的同时，又产生了新的问题，出现了所谓的政策在两极问摇摆的现象； 更多的法律法规仅流于形式，迟迟得不到落实。不能否定国家干预市场所取得 l l l 国际上衡量一国贫富差距的方法主要有三种，即基尼系数法、收入不良指数法和财产集中度法。参见李 雪沣、范辉清：论我国公民的免于匮乏权，载北方法学2 0 0 8 年第3 期 f 2 j 陈晓萍秦晖：为自由而限权，为福利而问责，中国新闻周刊，2 0 0 9 年第4 8 期 第一章引言 的成就，但也要看到这种干预的局限性。正如美国学者洪朝辉在研究中国出现 的财富与贫困同步积聚的现象和效应时所指出的，经济贫困是社会权利( p o v e r t y o fs o c i a lr i g h t s ) 贫困的折射和表现，经济贫困的深层原因不仅仅是各种经济要 素的不足，更重要的是社会权利的贫困，当然还包括与社会权利相关的政治权 利、文化权利和经济权利的贫困。所以，治理与消除经济贫困的治本之道，是 强化社会权利的平等和保障社会权利的公正【3 】。当1 9 6 6 年联合国大会通过经 济、社会、文化权利国际公约时，因其对贫困所引起的几乎所有问题通过权 利保障的方式予以规制而被看成是国际社会公认的人权准则备受称赞。虽然经 济、社会和文化权利的救济代价是高昂的，尤其是社会权利的实现需要国家向 个人提供大量的救助与福利，加之社会权利被认为只能是分层次逐步实现的， 往往缺乏有效的救济模式，但大多数国家还是积极的把社会权利看作救助贫困 的依归。中国于2 0 0 1 年就签署并批准了经济、社会、文化权利国际公约， 可直到今天依然缺乏对社会权利的关注，类似的权利宣言就如同画饼充饥一般， 很少参与到救助弱势群体的贫困状况中来。 1 2 研究依据 中国治理贫困的所有政策中最重要、最基础的一项就是社会救助制度，社 会救助客观上确实起到了治理贫困、缓解社会矛盾的作用。但在实际操作中， 过于看重其发展经济、稳定政治的功用，忽视甚至损害了公民的某些权利，从 而使社会救助的效果不尽如人意。与此同时，中国公民的社会权也是徘徊不前， 缺乏法律以及其他政策的有效救济模式，对弱势群体来说，社会权跟他们的经 济状况一样贫困。 于是，社会救助作为社会保障制度研究的一部分成为社会学者关注的焦点， 公民社会权被当成一个法学概念尘封在法学研究者的故纸堆里难以走进普通民 众的生活。就像有些学者所说的那样，“当政治学、法学等学科在面对当今这样 一个权利时代的诸种权利议题竞相争鸣之时，社会学却把自己的权利话语 搁置在被遗忘的角落而保持着一种异乎寻常的沉默。一【4 】本应通过社会救助等有 效方式成为公民实有权利的社会权，纠缠于具体内容的界定以及可诉性研究中， 1 3 1 【美】洪朝辉论中国城市社会权利的贫困，江苏社会科学，2 0 0 3 年第2 期 f 4 j l 冻, m 公民权社会学的先声读t h 马歇尔公民权与社会阶级，社会学研究，2 0 0 8 年第4 期 2 西北大学硕士学位论文 长期停留在从应然权利向法定权利的过渡阶段而流于形式；本应成为保障公民 社会权有力手段的社会救助，却在实际运行中不断地忽视、损伤着公民的基本 权利( 具体内容请见第四章) 。 如何从法学与社会学相结合的视角，把日渐成为不相干的两张皮的公民社 会权与社会救助通过互释、互构结合在一起，就成为本项研究的出发点与落脚 点。针对当前国内外的研究现状，从中国的实际出发，探求社会救助的有效方 式与公民社会权良好实现的对策无疑成为本文的焦点。 1 3 研究意义 基于以上论述，本项研究的意义可能主要体现在以下两个方面。 1 3 1 理论意义 通过社会救助的实践，充实完善公民社会权的具体内容；结合公民社 会权的可诉性研究，探求社会救助中自由裁量权问题的有效解决方案；促使 社会学对权利研究的重视，从而促成其在人文关怀和道德担当上的进一步转向； 探求社会救助作为中介，缓解市场经济与公平正义之间矛盾的相关理论。 1 3 2 实践意义 增进公共部门的服务意识，促进社会救助的完善与发展；增强公民的 社会权意识，保障公民社会权的立体式、全方位实现；使社会权与社会救助 紧密结合，相互解释、相互适应、相互建构，从而达到权利是有救助的权利， 救助是对权利救助的目的。 1 4 理论分析框架 1 4 1 社会民主主义理论 公民社会权自一产生，就伴随着社会民主主义者的理解走到了今天。社会 民主主义理论的核心价值是社会平等、积极自由及社会团结。所谓社会平等是 3 第一章引言 指每个人不应由于市场经济的不平等分配而不能享有基本的生活保障，而这保 障水平应是当时社会可接受的水平。至于积极自由是指自由是有物质基础才能 达成的；纯粹免于政府干预的消极自由是不足够的。社会民主主义者亦认为公 民的相同身份及权利可以使社会有凝聚力。因此他们推崇普及的公民社会权利； 因为它能够使社会每个人基于公民身份的相同地位，得到基本的生活保障，从 而增强社会团结。对社会民主传统有重大影响的蒂特马斯就认为，大部分的福 利权利都应是没有条件性的，因为这种分配福利的办法才可以避免使用者丧失 自尊及有耻辱感。不过，t h 马歇尔在2 0 世纪7 0 年代后期有感于公共部门的 罢工潮及福利使用者的欺诈问题，开始对“私利取向的公民 有所顾虑【习。t h 马歇尔所针对的是上世纪后期欧美福利国家过分发展的现状所持的质疑。对于 我国当前弱势群体较为庞大，在社会救助等保障实践中问题较多，公民社会权 保障不足等现状，运用社会民主主义理论，通过社会平等、积极自由、社会团 结来分析当期我国社会救助所存在的问题，结合党和国家“以人为本、“创建 和谐社会 的方针，旨在探求完善社会救助制度的一点对策。 1 4 2 社会救助理论 目前，国际上对社会救助的研究比较深入，成果相当丰富( 国内外相关研 究请见第三章) ，不同学者根据自己研究的需要有着不同的侧重点，但主要从救 助责任由谁承担、救助分配给谁、救助给付形式如何等方面对社会救助进行不 同的探究。与此同时，社会救助的定义也就大同小异，有学者从救助所涉及的 对象来定义，认为社会救助是对“三无人员( 无经济收入、无劳动能力、无 法定赡养人或抚养人) 以及灾民的接济与帮助；有学者从救助内容上来界定， 认为社会救助就是教育、医疗、住房等方面需求的帮助；还有的学者从救助运 行的方式来界定，认为社会救助是按照某一生活标准，对低于该标准的人群根 据法定程序给予相应的款物接济与服务。虽然界定的视角不同，但基本上都能 够准确反映一定时期社会救助的内涵与外延。社会救助一直被称为是社会保障 制度中的安全网，其在协调社会利益、体现社会公正、促进社会认同等方面具 有重要作用。目前，随着我国市场经济的发展，片面追求效率和财富，强调优 四王卓祺公民社会权利的理论与实践王思斌主编中国社会工作研究第五辑，北京：社会科学文献出版社， 2 0 0 7 7 4 西北大学硕士学位论文 胜劣汰，在本质上对强势群体有利，不能自发地保护弱者。而社会弱势群体面 临的困难，更主要的是一种社会经济问题，并非个人所能左右。从某种意义上 说，社会变革和社会转型的成本可能由这部分人所承担，因此政府和社会有责 任关注和保护他们。社会救助制度的目标是克服现实的贫困，它在公民因社会 的、个人的、生理的或心理的原因致使其收入低于最低生活保障标准因而陷入 生活困境时发生作用 6 1 。由于社会民主主义理论与社会救助理论具有某种相关 性，所以本研究想通过社会权理论分析社会救助，又运用社会救助相关理论来 看待公民社会权的保障现状，试图从法学与社会学学科结合的视角促成公民社 会权与社会救助的互释及互构，从而能使在完善健全社会救助制度的同时并不 断地推进公民社会权的保障水平。 1 5 研究方法 本研究旨在考察中国社会救助与公民社会权的互释及互构问题，出发点无 疑是中国当前社会救助及公民社会权保障的现状，这些现状分析需要大量的原 始资料，其一方面可以通过文献资料分析获得，更重要的需通过个案访谈来获 取。之所以采取个案访谈这种质化研究方法，是因为不管是社会救助还是公民 社会权，都是不能被精确界定的，都要涉及到人的特殊性，所以必须通过个案 访谈的方法进行。对于社会救助的个案访谈可以了解更多质的因素，从而把握 中国公民社会权的保障程度。 当前中国社会弱势人群主要包括下岗、失业人员，老人、儿童及残疾人， 城乡贫困人口，失地农民以及进城农民工、灾民等几类人。如果将各类弱势群 体人数加总，扣除其中重复计算的部分，总数可能会达到两亿左右【7 l 。以上弱 势人群按其致贫原因，基本上可分为四类：孤寡病残群体，主要指孤寡老人、 孤儿、重病或重残的无劳动能力、无稳定收入来源者；城市低收入及失地农民 群体，指在城市中因个人能力问题无法适应商品经济的激烈竞争而从事低收入 职业的群体以及因城市扩建征地而陷入贫困的农民；下岗失业群体，指城市中 因企业改制被迫下岗的以及就业压力增大而无业的贫困人群；受灾群体，是因 6 1 任振兴，李树丛中国社会救助制度：概念、体系与变迁岳经纶，郭巍青主编中国公共政策评论第2 卷， 上海：上海人民出版社，2 0 0 8 1 7 l 余少祥弱者的权利社会弱势群体保护的法理研究，北京：社会科学文献出版社，2 0 0 8 2 第1 4 4 页 5 第一章引言 遭遇自然灾害袭击而造成生活困难的人群。 基于以上分类，本项研究在甘肃省三个地区进行2 0 个对象的个案访谈。具 体安排如下：兰州是甘肃省经济最发达的城市，但也是贫富差距较为悬殊的地 区，在兰州市城关区段家滩村做了3 个城市低收入者及失地农民的个案访谈； 张掖市在上世纪末开始的国企改革中，下岗失业人数较多，对张掖市甘州区塑 料厂、丝路春酒厂、造纸厂做6 个下岗失业人员的个案访谈；庆阳市是全省较 为贫困的地区，农村入口一直位居全省首位，对庆阳市宁县南义乡北庄村针对 孤寡病残人群进行5 个对象的个案访谈；并在以上地区各访谈一位共计3 名负 责社会救助的村、镇、市区干部和3 名非弱势群体人员。 整个访谈主要围绕弱势群体的生活现状，接受诸如最低生活保障、医疗救 助、教育救助、住房救助等情况，以及接受救助过程中公民个体受尊重等社会 权保障程度进行。不同对象的个案访谈大纲内容将有部分调整( 参见附录) 。 1 6 研究内容 本研究试图在社会救助研究中引入公民社会权理论，一方面能促使社会学 领域更多地关注“权利话语，另一方面想促成以社会权为核心建构社会救助制 度的愿望实现。 整个研究将以调查所得到的材料为立足点，预期的假设主要有三个：社会 救助政策设计中存在对公民社会权保障的不足；社会救助实践中存在忽视甚至 侵害公民部分社会权的现象；民众缺乏公民社会权理念，严重影响社会救助的 成效。 针对以上假设，本研究将把公民社会权看成“体 ，把社会救助看做“用， 探究二者的互释、互构何以可为以及何以可行，并初步提出公民社会权与社会 救助的互释( 彼此解释、共同明晰) 、互构( 互相建构、共同完善，使社会救助 制度更健全，而公民社会权也不再流于形式) 的结合模式，以探寻更好的“体一 “用 结合对策，促进社会的公平正义。整个研究的创新之处主要体现在以下 三个方面：l 、通过对公民社会权保障模式的探究，提出社会救助只是保障公民 社会权的一种模式，但也是最主要的一种模式的观点；2 、以公民社会权为核心 理念完善社会救助制度，不光对社会救助的健全，而且对公民基本权利的保障 6 西北大学硕士学位论文 都将起到极为重要的作用。3 、基于社会救助在保障公民社会权方面所存在的问 题以及提出的相应的解决对策，或许会引起更多人对公民社会权的关注与相应 问题的探讨，这也是笔者的最大愿望。 当然，整个研究中涉及大量的关于社会权、社会救助等质的因素，因此， 收集资料以及对资料的取舍使用成为整个研究的一大难点。另外本研究试图从 法学与社会学学科结合的视角来探索上述问题，在专业知识的融会贯通肯定存 有不足，在此予以说明。 1 7 研究思路 市场经济的发展带来了社会公平的失衡，这种贫富差距拉大的现象促生了 公民社会权保障弱势群体的讨论，当公民社会权思想逐渐成为“已知权利 时， 在我国，其救济依然处于低层次。任何权利都不会自动实现，公民社会权同样 需要救济。笔者认为公民社会权的救济主要有积极救济模式与消极救济模式两 种，其中以积极救济模式( 社会保障制度) 为主。针对当前中国依然存在大量 弱势群体的现状，作为社会保障制度的安全网社会救助在救济公民社会权 方面具有基础性地位和作用，但现实中，社会救助政策本身以及救助实践中均 存在忽视甚至侵害公民社会权的问题。对此，本文进行了通过使公民社会权与 社会救助互释、互构予以解决的思考，并重点论述公民社会权与社会救助的这 种互释及互构何以可为以及何以可行。 7 第二章公民社会权及其救济模式探究 第二章公民社会权及其救济模式探究 2 1国内外关于公民社会权的研究 一般认为，1 6 0 1 年英国政府向贫困人口伸出援助之手颁布和编定的济贫 法首次充当了公民社会权的捍卫者，但是济贫法不是把穷人的权利要求 看做公民权利不可分割的一部分，而是把它看作对公民权利的一种替代只 有当申请者不再是任何真正意义上的公民时，他的要求才会得到满足。这种烙 在贫困救助上的耻辱表明了一种深层情感：谁接受救助，谁就是在跨越从公民 共同体到流浪汉团伙的门槛。这种情感依然影响到今天人们在接受社会救助时 的社会权的实现。而当时很多关于社会救助的法律规定都表现出这种社会权与 公民身份相分离的趋势【8 】。 在公民社会权方面取得重大突破开始于1 9 世纪末期，简单地说，以布斯对 伦敦居民的生活和劳动调查以及皇家专门委员会对处于贫困状态中的老年人的 调查为标志，它给公民身份中的平等原则带来的转折意义深远。使公民社会权 正式获得基本权利地位的是1 9 1 9 年德国魏玛宪法，其中规定了民众应获得 教育、生存、工作等基本权利，其目的是通过国家的积极作为，促使这些社会 权利的实现，从而使民众获得合乎人类尊严的生活。魏玛宪法的这些条款成 为许多西方国家立宪仿效的蓝本。 公民社会权概念提出以后，受到国际社会和欧陆学术界的浓厚兴趣，有关 理论与实践相当活跃，但它所招致的批评也从未曾平息。因为它所存在的缺陷 十分明显，如它的概念模糊、范围不确定、无法具体化等【9 】。美国宪法学家卡 尔威因和帕尔德森就认为：“只有宪法明示或默示加以保护的权利，如言论自 由权、宗教信仰权、诉讼权等是公民的基本权利【l o 】。而有的学者则更极端， 认为民事权和政治权具有“绝对性 和“直接性，而社会权则具有过程性，需 嗍t h 马歇尔公民身份与社会阶级郭忠华，刘训练编公民身份与社会阶级，南京：江苏人民出版社，2 0 0 7 第2 3 页 1 9 1 潘荣伟论公民社会权法学，2 0 0 3 年第4 期 【1 帕【美】卡尔威因、帕尔德森美国宪法释义，华夏出版社，1 9 8 9 西北大学硕士学位论文 要逐渐实现，因而不是一个权利问题【1 1 1 。 我们知道，人权是发展的，已有的某些人权不能成为阻碍新的人权产生的理 由。今天，人类面临的是经济全球化、社会贫富差距日益扩大、环境问题严重， 发展已成为当今世界两大主题之一的时代，人民已不满足于国家权力的消极不作 为，而提出福利、积极作为的更高要求。公民社会权应运而生，并通过各国宪法 和一系列国际文件上升为宪法权利，列入基本人权。也正是在这个意义上，t h 马歇尔在评价决定有效的“公民身份 的几个属性的发展历程时，把这一发展历 程区分为三个阶段，并追溯了每一类型权利生活的形成阶段。认为“民事权利 是1 8 世纪的伟大成就，为“全体社会成员在法律面前人人平等的提法奠定了 基础；“政治权利是1 9 世纪的原则性成就，它允许对于主权行使的日益广泛的 参与；而“社会权利则是2 0 世纪的贡献，它使全体社会成员享受满意的生活 条件成为可能。t h 马歇尔是在公民社会权研究方面做出重大贡献的社会学家， 他的公民身份与社会阶级一书被洛克伍德赞誉为“在视角和概念化的胆略上 都决不亚于那些标志着现代社会学起源的经典文献 的著作。然而令人遗憾的是， 该书除了在社会福利和社会政策领域被人们广为引用外，却在相当长一段时期内 为社会学界( 尤其是汉语学界) 所忽视，而且它对社会学的贡献至今也并未真正 获得过充分认识。后来学者对公民社会权也有较多研究，但均局限于法学领域的 社会权具体内容与可诉性方面，社会学研究者对公民社会权的定义很鲜见【1 2 1 。倒 是除了在各国宪法内或多或少得到肯定外，公民社会权在一些重要的国际公约 里，多有涉及。例如联合国在1 9 4 8 年公布的世界人权宣言中，部分条文就 涉及到公民社会权；而1 9 6 6 年联合国通过的经济、社会和文化权利国际公约， 更是广泛地承认人民享有工作、社会保障、健康、教育、家庭获得协助等社会权 利；欧盟在2 0 0 0 年1 0 月通过的基本权利宪章中也明确规定应将公民社会权 与人权等量齐观。 相形之下，国内理论界对公民社会权的研究还不够完善，浮在表面的左右之 争尽管在全民教育、健康等问题上交锋激烈，却缺乏对社会权利的起码共识，所 谓自由主义者往往忽视社会权利，鼓吹教育和医疗的产业化，认为宪政政策改革 以及政治权利能够解决社会差距过大引发的社会危机；而“新左派和老左派只 1 1 1 1 【堋a 艾德等主编经济、社会和文化权利教程：修订第2 版中国人权研究会组织翻译，成都：四川人民 出版社，2 0 0 4 3 u 2 i 陈鹏公民权社会学的先声读t h 马歇尔公民权与社会阶级，社会学研究，2 0 0 8 年第4 期 9 第二章公民社会权及其救济模式探究 是强调教育、医疗的社会福利属性，强调大概永远无法消除的阶级差异，却避开 普遍公民社会权本身以及其对社会平等的积极意义；新的“大国主义者 同样忽 视普遍公民社会权作为民族国家建设和民族国家认同的基础作用，停留在精英政 治或精英公民的立场中【1 3 】，就连宪法中早已明文规定的一些社会权利也没得到切 实保障。 2 2 公民社会权救济中的问题 随着社会权的“入宪”和国际法对社会权规定的增多，中国公民社会权存在 的必要性已在学界得到认可，但是关于社会权具体内容的讨论依然热烈。当然， 任何研究都需要首先建立一套精确、严密、完整的概念体系来界定所研究对象的 内涵和外延。目前关于社会权的概念繁多，较早提出社会权概念并对其进行界定 的是英国著名社会学家t h 马歇尔，t h 马歇尔在他的公民身份与社会阶级 一书中把公民身份分为三个部分，即公民的要素( c i v i le l e m e n t ) 、政治的要素 ( p o l i t i c a le l e m e n t ) 和社会的要素( s o c i a le l e m e n t ) ，其中社会的要素指的是“从 某种程度的经济福利与安全到充分享有社会遗产并依据社会通行标准享受文明 生活的一系列权利。 【1 4 】显而易见，t h 马歇尔的这种社会的要素其实就是他所 提倡的公民社会权。后来的学者也对公民社会权下了很多定义，比如日本宪法学 者长谷部恭男教授认为，所谓社会权，是“要求国家履行积极给付义务的权利， 是为了实现在法律之下的人人平等所必需的作为人的最低限度的条件。 台湾学 者谢瑞智教授认为社会权是指“基于社会国家之理念，由政府采取积极的作为， 以保障人民过着尊严生活之权利的总称堋5 】等等。类似概念中的“社会通行标准、 “最低限度的条件一、“有尊严的生活，其所指往往模糊不清，在权利内容的认 定上要么过宽，认为应包括一切经济、文化、社会权利，使社会权成为自由权与 政治权之外的权利大杂烩；要么对权利内容规定的太窄，使社会权等同于最基本 的生存权或社会保障权。其实，对社会权具体内容的界定应依据社会权保障的实 践，只有在实践操作中才能不断充实完善社会权的具体内容。就像美国的宪法中 虽然没有社会权的特定条款，但在实际生活中，美国人民的社会权是有很大程度 1 3 1 吴强社会权利的由来一读马歇尔的“公民权利与社会阶级”，2 l 世纪经济报道，2 0 0 7 年4 月l o 日 i s 4 1t h 马歇尔公民身份与社会阶级郭忠华，刘训练编公民身份与社会阶级。南京：江苏人民出版社，2 0 0 7 第7 q 页 1 5 1 谢瑞智宪法新论台北：文笙书局，1 9 9 9 第2 7 1 页 1 0 西北大学硕士学位论文 的保障的。尤其是社会权的实现是对公民最基本需要的全方位保障，某一方面需 要的满足不能表明社会权的最终保障，因为权利具有绝对性。所以在某些情况下， 对权利内容的界定不能过于具体，这会妨碍权利的真正实现。社会权的具体内容 永远不可能穷尽社会权所指，因为随着社会的不断发展，权利还有一个新陈代谢 的过程，只有把社会权的理论研究放到权利保障与实现的实践中，才能使其理论 更具有针对性和适用性。 另外，由于社会权一产生就被看作是一个法学概念而存在，对社会权保障的 研究明显侧重于其司法审查和可诉性方面，关于社会权是积极权利还是消极权 利，是否具备可诉性等内容主导了研究的方向。习惯上将社会权与自由权的二分 法，使消极权利与积极权利之间的区别成了社会权与自由权的区别，这种对社会 权简单化、直觉化的理解直接影响到社会权的可诉性研究进程。这使得社会权长 期处于一个从应然权利【1 司向法定权利【1 刀的过渡阶段，而从法定权利通往实有权 利【1 8 1 的路径就更显得遥遥无期了。“无救济即无权利”，缺乏司法程序救济的社会 权往往流于形式，无法产生实际的保障效果。当社会权受到损害时，公民不知应 向何机关以及如何要求救助，也不知如何获取补偿。其实，不论是社会权还是自 由权，都既需要国家的积极保障，也需要国家的消极尊重。通过司法裁决来保障 社会权的实现，应该成为一种必然趋势。就像印度的司法实践所表明的一样，虽 然宪法规定的社会权只是一种国家政策指导原则，不具有直接的司法效力，但通 过法院对基本权利的扩大解释，像国家有义务提供像样的生活水准、最低工资、 公正人道的工作条件、提高营养和公共健康水平等等，从而使这些“国家政策指 导原则 形式的社会权变成司法上可强制执行的命令，社会权得到了较大程度的 保障【1 9 1 。 理论的滞后已然影响到社会权的实现，而实际操作中缺乏有效的公民社会权 救济模式更造成了其实现的艰难。 l i 1 应然权利，即人们基于一定的社会物质生活条件而产生的权利要求，或公民作为社会主体在现实条件下 和可以预见的范围内应当具有的一切权利 【l7 l 法定权利是通过立法对应有权利的规定和确认，通过对应有权利的选择和整理来对其进行认定和分配， 是集中化和系统化了的应有权利，是对人们利益和需要的自觉认识和概括。所以是“自为”的权利 【l8 j 实有权利是通过法律的实施，法律效果的实现，特定的权利义务关系的建立，而促成人们对法定权利的 真正享有。对相应义务的确实承担，它是人们权利和利益的实现和完成 t l 卅龚向和通过司法实现宪法社会权对各国宪法判例的透视法商研究，2 0 0 5 年第4 期 第二章公民社会权及其救济模式探究 2 3 公民社会权的救济模式 暂且抛开公民社会权的具体内容，为方便起见，先把其看作一个整体，这并 不意味着公民社会权的具体内容研究不重要，只是强调不能纠缠于那种“头痛医 头，脚痛医脚、“只见树木，不见森林 的研究误区中而难以自拔。把社会权看 作一个整体，还意味着把人的完善、尊严和价值的全面实现作为归宿，而避免把 某一项权利内容看作目的。公民社会权的具体内容在实际保障过程中可以得到不 断的充实完善，而其也只有在与具体的救济模式相结合时才可能最大程度的实 现。那么什么是公民社会权的救济模式，它包含哪些具体内容呢? 2 3 1 两种救济模式的提出 说到“救济 ，一般包括两层意思：一层是我们较为熟悉的日常涵义以 提供财物的方式帮助那些因物质资源匮乏导致其生活陷入困境的群体，这是一种 国家社会提供主动帮助的救济，本文称其为积极救济；还有一层意思是指在某一 特定利益遭受侵害或与某一特定利益相联系的权利被侵犯后，受害人在法律许可 的范围内请求国家司法强制阻止侵害行为的继续或实现对损害补偿的过程，这种 通过法律的救济对国家来说具有被动性，所以把它称为消极救济。 在前面已经提过，公民社会权既需要国家的积极作为，也需要国家的消极防 御，它既是一种积极权利，也是一种消极权利。而目前世界上各个国家权利保障 的实践也表明，积极权利需要积极救济模式，即国家行政机关主动出击，采取各 种积极的手段措施予以干预，从而保证权利的实现。如果没有国家机关采取措施 对权利进行现实保障，权利只能永远停留在纸上。消极的权利自然对应的是消极 救济模式，也就是指国家通过宪法解释、社会立法而处于一种消极的尊重和不干 预状态，只有在危及并损害了公民切实权益的情况下才采取司法审查及救济予以 保障。 由于任何权利都具有积极权利和消极权利的双重属性，那么积极救济和消极 救济就成了权利实现的共同模式，但积极救济和消极救济对不同的权利诉求的重 要性是不同的。比如社会权与自由权对积极救济和消极救济的侧重点是有区别 例张维权利的救济和获得救济的权利救济权的法理阐释法律科学( 西北政法大学学报) ，2 0 0 8 年第3 期 1 2 西北大学硕士学位论文 的：设立社会权的目标不是实现由国家消极义务所尊重的那部分利益，而是实现 由国家积极义务所保护、促成和提供的那部分利益；设立自由权的目标不是实现 由国家积极义务所保护、促成和提供某种利益，而是实现由国家消极义务所尊重 的那部分利益。所以，社会权与自由权之分不在于国家的义务是积极还是消极， 而在于两种义务在两种情形下的地位和作用。社会权以国家积极义务作为主要手 段达到期待利益的保护、促成和提供，以国家的消极义务作为次要手段达到对现 有利益的尊重；自由权以国家消极义务为重要手段，国家积极义务为次要手段达 到对现有利益的尊重【2 1 1 。而其中的国家所承负的积极消极义务相对应的就是国家 的积极消极救济模式。由此可见，积极救济模式，即行政措施对于社会权的实现 至关重要。“在所有的政府部门中，只有行政机关对积极人权承担了所有类型的 人权义务”。瞄】因为只有行政机关所掌握的社会资源才有能力承担起保障公民社 会权的责任。目前对社会权的积极救济主要是世界各国都在推行的社会保障制度 ( 通常认为包含社会救助、社会保险、社会福利) ，消极救济主要指从宪法解释、 社会立法到获得司法救济的过程。( 参见图1 ) 图1 权利及其救济模式图示 附注：主导性救济模式一辅助性救济模式 胆1 1 龚向和社会权的概念河北法学，2 0 0 7 年第9 期 阎王建学积极人权的司法保护人权研究( 第五卷) ，济南：山东人民出版社，2 0 0 5 第3 8 4 页 1 3 第二章公民社会权及其救济模式探究 2 3 2 公民社会权的积极救济模式 公民社会权是以积极救济为主要实现模式，积极救济模式在我国是指以社会 保障( 社会保障制度及其实践) 为主要内容的政策措施。现实中，很少有人把社 会保障制度当成是保障公民社会权的积极救济模式，但当认真考察公民社会权的 保障实践时就会发现其与社会保障制度紧密关联。如果在社会保障制度的推进过 程中以公民社会权的实现为目标，这无疑会减少侵权行为；如果在研究社会权的 过程中注重社会保障的实际状况，社会权的研究也势必会更深入、更能指导实践。 缺乏有效的救济模式，公民社会权的实现路途愈加漫长；不以公民社会权的实现 为目标，就会出现保障某一具体权利的同时侵害另一权利的厚此薄彼状况。把社 会保障制度作为公民社会权的积极救济模式，也就是说不管是社会救助、社会保 险，还是社会福利，其都应该是对社会权的全方位保障，具体救济模式的差别仅 在于实现社会权层次的不同，而不在于保障社会权内容的差异。也就是说社会救 助保障的是较低层次的社会权，社会福利保障的是较高层次的社会权，并不是社 会救助保障某些权利内容而社会福利保障另一些。强调公民社会权对积极救济模 式的依赖，也会在实践中不断检验并完善救济模式和手段，还可能探索发现其他 适于实现公民社会权的积极救济模式。不管是解决公民社会权的理论研究问题， 还是要处理实际保障中的执行操作困难，发挥积极救济模式的作用都显得较为迫 切。 2 3 3 公民社会权的消极救济模式 过分看重积极救济对于公民社会权的保障是存在一定危险的，一味强调国家 的积极干预，必然增强行政机关对整个社会的控制，一定程度上会影响到公民的 自由权、政治权的实现。所以通过消极救济模式对积极救济加以调节和约束就颇 显重要。消极救济模式是指从宪法、立法到司法的一系列法律维护过程，相比较 社会保障的主动干预性，法律的被动型较强，所以也只是一种相对的消极。因为 人都有对确定性生活的一种本能追求，而法律恰恰能满足人类对确定性追求的需 要，但在涉及社会权实现的法律保障环节上却存在很多问题，社会权早已进入各 国的宪法，但宪法中规定的公民社会权一直被视作实现国富民强、人类解放的一 种手段，社会权的保障并不是宪法的最终目标和精神实质，加上其一直被看成是 1 4 西北大学硕士学位论文 一种“政治纲领、“政策指导 ，其法律性和司法适用性长期得不到应有的关注 瞄】。当然，要使宪法所赋予的权利不仅仅作为纲领性规定而形同虚设，就必须有 一系列的部门立法来帮助具体落实。可伴随着宪法与社会权关系的松散，围绕宪 法所进行的具体社会权立法就更加缓慢，加上社会权的可诉性问题迟迟得不到解 决，在社会权受到侵害时，司法救济更是困难重重。这就使得整个社会权的消极 救济作用无足轻重。如果一项权利未能上升到法律层面，其就不称其为权利，即 使社会权已进入宪法成为法条，但如果从部门立法和司法执行上得不到救济，那 么社会权的本质在法条技术的操作下也失去了任何意义。只有把社会权的实现与 宪