（民商法学专业论文）行为保全制度研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 行为保全是我国民事诉讼理论中一个独有的术语，我国民事诉讼法并没有明确的 规定。随着市场经济秩序的建立，社会交往变得日益频繁，尤其是我国加入世界贸易 组织后，更多数量和类型的民事纠纷大量涌现，很多案件急需得到相应的临时救济。 我国民事诉讼法在第九章规定的“财产保全”制度和“先予执行 制度，已经远 远不能满足现实生活的需要。 行为保全是一项与财产保全一样重要的民事领域的保全制度，它能够在法院裁判 生效之前有效地保护权利人的合法权益，使其免于遭受难以挽回的损失。国外发达国 家一般都规定了有关行为保全制度，并且比较全面和完善。由于历史文化、法律传统 的不同，对行为保全制度的表述各不相同，英美法系国家把它称为“中间禁令 ，而 大陆法系国家如德国、日本把它称为“假处分 ，法国把它称为“紧急裁决 。它们 尽管形式不同，却异曲同工，在社会中发挥着重要的作用，共同维护着西方的法治文 明。 近年来，我国的海事强制令制度和诉前临时禁令制度在行为保全领域作了有益的 尝试，分别在海事领域和知识产权领域中发挥着重要作用。但应该清楚的认识到，我 国还没有建立一套完整意义上的行为保全制度。我们应当大胆借鉴西方法治发达国家 成功的立法和司法经验，构建一套符合我国国情的、科学而实用的行为保全制度。 本文包括引言、正文和结语三部分。其中正文由四部分组成：第一部分论述行为 保全的含义、历史演变以及和财产保全、先于执行、诉前禁令等相关概念的界定。第 二部分探讨英美法系和大陆法系主要国家关于行为保全的立法和司法实践。第三部分 重点论述我国行为保全的历史和现状。本部分主要从三个方面入手：一是梳理清末、 民国时期关于行为保全的立法历史；二是阐述我国现行法律关于行为保全规定的现状 及其评价；三是从实践的角度总评我国目前行为保全制度的缺陷。第四部分针对我国 目前行为保全制度存在的缺陷，提出具体的立法建议及操作程序。 关键词：行为保全财产保全中间禁令假处分制度构建 式：椭、删7 、乃t 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a c tp r e s e r v a t i o ni so u rc i v i ll i t i g a t i o nt h e o r yi nau n i q u et e r m i n o l o g y , t h ec i v i l p r o c e d u r el a wo fc h i n ah a sn o tc l e a r l yd c f m c d a l o n gw i t ht h em a r k e te c o n o m yo r d e r b u i l d ，s o c i a le x c h a n g e sb e c o m ei n c r e a s i n g l yf r e q u e n t , e s p e c i a l l ya f t e ro u rc o u n t r yj o i n s w o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n , n u m b e ra n dt y p eo fc i v i ld i s p u t e si nl a r g en u m b e r s ，m a n yc a s g s i nu r g e n tn e e do ft h ec o r r e s p o n d i n gt e m p o r a r yr e l i e f o u rc o u n t r y ”c i v i lp r o c e d u r el a w ” i nt h en i n t hc h a p t e r ”p r o p e r t yp r e s e r v a t i o ns y s t e m ”a n d ”e x e c u t i o n s y s t e m ，h a sb e e nf a r c a nn o tm e e tt h en e e d so fr e a ll i f e a c tp r e s e r v a t i o ni sas a n l ea sp r o p e r t yp r e s e r v a t i o no fi m p o r t a n tc i v i lp r e s e r v a t i o n s y s t e m ，i tc a nb ei nc o u r tb e f o r et h ec o m m e n c e m e n to fe f f e c t i v ep r o t e c t i o no ft h e l e g i t i m a t ei n t e r e s t so ft h er i g h th o l d e r , a g a i n s ta ni r r e t r i e v a b l el o s s a b r o a da l r e a d yh a do n t h ep r e s e r v a t i o no fb e h a v i o r sa l em o r ec o m p r e h e n s i v ea n dp e r f e c tr e g u l a t i o n s ，n o to n l y u s e ”t h ea c tp r e s e r v a t i o no ft h i sc o n c e p t ”b e c a u s eo ft h eh i s t o r ya n dc u l t u r e ，t h ed i f f e r e n t l e g a lt r a d i t i o n , t h ep r e s e r v a t i o no fb e h a v i o r sr e l a t e dc o n t e n t , i nc o m m o nl a ws y s t e mi s c a l l e d ”i n t e r l o c u t o r yi n j u n c t i o n ”s y s t e m ，i nt h ec i v i ll a wo fg e r m a n y , j a p a na n dt a i w a n p r o v i n c ei nc h i n ai sr e f l e c t e di nt h e ”f a l s ep u n i s h m e n t ”s y s t e m ，t h ef r e n c ha r ee m b o d i e d i nt h e ”e m e r g e n c yd e c i s i o np r o c e s s ”a l t h o u g ht h e yh a v ed i f f e r e n tf o r m s ，d i f f e r e n t a p p r o a c h e sb u te q u a l l ys a t i s f a c t o r yr e s u l t s ，i nt h es o c i e t yp l a y sa ni m p o r t a n tr o l e ，t oj o i n t l y m a i n t a i nt h ew e s t e r nl e g a lc i v i l i z a t i o n i nr e c e n ty e a r s ，c h i n a sm a r i t i m ei n j u n c t i o ns y s t e ma n dp r e - l i t i g a t i o nt e m p o r a r y i n j u n c t i o ns y s t e mi nt h ef i e l do fc o n d u c tp r e s e r v a t i o nm a d eb e n e f i c i a la t t e m p t , r e s p e c t i v e l y , i nt h em a r i t i m ef i e l da n dt h ef i e l do fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei n b u t s h o u l dc l e a r l yr e a l i z e ，o u rc o u n t r ys t i l lh a sn o te s t a b l i s h e das e to fc o m p l e t es e n s eo fa c t p r e s e r v a t i o ns y s t e m w cs h o u l db eb o l dd r a wl e s s o n sf r o mw e s t e r nd e v e l o p e dc o u n t r i e s r u l e db yl a w , t h es u c c e s s f u le x p e r i e n c eo fl e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r e ，c o n s t r u c t sas e tt o c o n f o r mt oo u rc o u n t r yn a t i o n a lc o n d i t i o n , s c i e n c ea n dp r a c t i c a la c t i o np r e s e r v a t i o n s y s t e m t h i sp a p e rc o n s i s t so fi n t r o d u c t i o n , t e x ta n dc o n c l u s i o no ft h r e ep a r t s t h et e x t c o n s i s t so ff o u rp a r t s ：t h ef i r s tp a r td i s c u s s e st h em e a n i n go fa c tp r e s e r v a t i o n , h i s t o r i c a l d e v e l o p m e n t , a n dt h ep r e s e r v a t i o no fp r o p e r t y , p r i o rt oe x e c u t i o n , p r o h i b i t i o na n dt h e d e f i n i t i o no fr e l a t e dc o n c e p t s t h es e c o n dp a r to ft h ea n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e ma n d 2 山东大学硕七学位论文 c o n t i n e n t a ll a ws y s t e mc o u n t r i e so na c tp r e s e r v a t i o nl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e t h e m i r dp a r tf o c u s e so no u rc o u n t r yh i s t o r ya n ds t a t u sq u oo fa c tp r e s e r v a t i o n t h i sp a r t m a i n l yf r o mt h r e ea s p e c t s ：o n ei st h ep e r i o do ft h er e p u b l i co fc h i n ao nt h ec o m b ，t h ea c t p r e s e r v a t i o n o ft h e l e g i s l a t i v eh i s t o r y ；t w o i se x p o u n d e do nc h i n a s e x i s t i n gl e g a l p r o v i s i o n s0 1 1a c tp r e s e r v a t i o ns i t u a t i o na n de v a l u a t i o n ；t h et h r e ei sf r o mt h ep r a c t i c ea n g l e i no u rc o u n t r ya lp r e s e n tt h ea c tp r e s e r v a t i o ns y s t e md e f e c t s t h ef o u r t hp a r ti sa i m e da t 0 1 1 1 c o u n t r ya tp r e s e mt h ea c tp r e s e r v a t i o ns y s t e md e f e c t s ，p u tf o r w a r ds p e c i f i cl e g i s l a t i v e p r o p o s a l sa n do p e r a t i n gp r o c e d u r e s k e yw o r d ：a c tp r e s e r v a t i o np r o p e r t yp r e s e r v a t i o ni n t e r l o c u t o r yi n j u n c t i o n f a l s e a c t i o n s y s t e mc o n s t r u c t i o n 式榭磷3 o i f 7 、叩 c a t a l o g c h i n e s ea b s t r a c t 1 a b s t r a c t 2 i n t r o d u c t i o n 1 t h ef i r s tc h a p t e ro v e r v i e wo fa c tp r e s e r v a t i o n 3 o n e ，t h em e a n i n go ft h ea c tp r e s e r v a t i o n 3 i nt w o ，t h ea c tp r e s e r v a t i o no f h i s t o r i c a le v o l u t i o n 4 i nt h r e e ，t h ea c tp r e s e r v a t i o na n dp r o p e r t yi n s u r a n c ec o n g r u e n c er e l a t i o n 5 t h es e c o n dc h a p t e ra c t so fp r e s e r v a t i o ni nt h ea n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e ma n d c o n t i n e n t a ll a ws y s t e mi nt h el e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e 9 o n e a n g l o a m e r i c a ni n t e r l o c u t o r yi n j u n c t i o ns y s t e m - 9 t w o ，c o n t i n e n t a lf a l s ep u n i s h m e n ts y s t e m 1 0 t h et h i r dc h a p t e ro u rc o u n t r yt h ea c tp r e s e r v a t i o no fh i s t o r ya n dc u r r e n ts i t u a t i o n 1 4 o n e o u rc o u n t r yo fp r e s e r v a t i o no fa c ti nh i s t o r y 1 4 i nt w o ，o u rc o u n t r ya c tp r e s e r v a t i o nl e g i s l a t i o nc u r r e n ts i t u a t i o na n da n a l y s i s 1 5 i nt h r e e ，o u rc o u n t r yt h ea c tp r e s e r v a t i o ns y s t e mi n 1 8 t h ef o u r t hc h a p t e ro u rc o u n t r ya c tp r e s e r v a t i o nl e g i s l a t i o na n do p e r a t i o np r o c e d u r e s 2 0 o n e 1 e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n 2 0 i nt w o o p e r a t i n gp r o c e d u r e s 2 1 c o n c l u s i o n 2 5 r e f e r e n c e 2 7 t h a n k 2 8 山东大学硕上学位论文 引言 随着市场经济秩序的建立，社会交往变得日益频繁，尤其是我国加入世界贸易组 织后，更多数量和类型的民事纠纷大量涌现，很多案件急需得到相应的临时救济。我 国民事诉讼法在第九章规定的“财产保全 制度和“先予执行 制度，已经远远 不能满足现实生活的需要，理论界对建立行为保全制度的呼声也日渐高涨。 在司法实践中，以下三则案例反映了我国行为保全制度的缺失： 案例一：某演出公司和某体育中心签订了一份演出场地的租赁合同，双方约定某 个具体时间在该体育中心举办当红歌星的大型音乐会。在音乐会开始前两天，演出公 司与体育中心因剧场音响设备的提供是不是属于租赁合同的内容产生了分歧。体育中 心认为其出租的是场地，音响设备不属于租赁场地的配套设施，演出公司应当自配音 响设备。演出公司却认为，其租赁的是音乐会举办的完整场地，出租方当然要配备音 响设备。演出公司同时希望体育中心能够体谅音乐会的门票己全部卖出，如果没有音 响设备将使音乐会无法按期举行，这会给演出公司带来重大的经济损失，恳请体育中 心先行提供音响设备( 经查，体育中心具有提供音响设备的条件) ，至于合同纠纷在 音乐会举办完以后再行解决。但是演出公司的请求遭到体育中心的拒绝。演出公司没 办法，于当天到法院起诉体育中心违约并申请先于执行。法院认为演出公司所申请的 先于执行的案件中，当事人之间的权利义务关系并不明确，不属于民事诉讼法第 9 7 条中规定的情形，于是驳回了演出公司先于执行的申请。由于体育中心始终拒绝 提供音响设备，演出公司又没能力一时购进合适的音响设备，最终音乐会未能如期举 办，致使演出公司遭受了严重的经济损失。后来，演出公司将体育中心起诉到法院。 经过审理，法院判决演出公司胜诉，体育中心被判令赔偿演出公司因体育中心违约所 受到的全部损失。 案例二：刘某和谢某系夫妻关系，后因男方刘某与第三者同居，致使夫妻关系恶 化。谢某向刘某提出离婚并要求离婚后由她抚养9 岁的儿子，刘某表示反对。谢某就 以夫妻感情确已破裂为由向法院起诉离婚并请求法院把儿子判决给她抚养。在案件审 理期间，刘某意识到自己很可能败诉，于是打算将儿子送往加拿大的弟弟家生活读书， 企图不让谢某实现对儿子的抚养权。谢某得知这一消息后，马上向法院申请保全措施。 法院认为，依据我国现行法律的规定，保全措施的对象只可以是财产，谢某的申请于 山东大学硕士学位论文 法无据，所以驳回了谢某的申请。谢某再向法院申请先于执行，法院认为：根据民 事诉讼法第9 8 条的规定，先于执行需要符合“不先予执行将严重影响申请人的生 活或者生产经营 的条件，谢某的申请不符合该条规定，再次驳回谢某的申请。案件 经过审理，最后判决谢某胜诉，但此时由于儿子已经被刘某送到加拿大，致使判决难 以执行，谢某事实上并没有能够实现她的抚养权。 案例三：常某与夏某签订了长期的房屋租赁合同，常某是出租人，夏某是承租人， 租赁的房屋内有一间由常某自己搭建的阁楼，阁楼内可以住人、放物。在房屋租赁关 系存续期间，夏某以阁楼无人居住且妨碍屋内空气流通为由，要求把阁楼拆除，常某 不同意。但夏某坚持自己的主张，并在当天上午开始拆除阁楼。常某无奈，于是立即 向法院寻求保护。法院建议常某立即起诉夏某，并向法院申请先于执行来制止夏某的 侵害行为。常某按照法院的建议先起诉，后申请先于执行，并与当天向法院交纳诉讼 费及提供先于执行的担保。法院于是裁定先于执行，要求夏某停止拆除房屋的阁楼。 等常某拿到裁定时，已得知该阁楼已被夏某拆除完毕。 上述三则案例表明，无论在经济活动中还是在一般民事活动中，行为保全制都存 在着需求空间。当这种需求无法实现的时候，就是民事主体的合法权益受到损害的时 候；相反，当这种需求得到实现的时候，就是民事主体的合法权益得到救济的时候。 因此，法律制度的缺失比不公正的司法还要可怕。 行为保全是一项与财产保全同等重要的民事保全制度，它能够在法院裁判生效之 前有效地保护权利人的合法权益，使其免于遭受难以挽回的损失，特别是对于相邻关 系纠纷、名誉权纠纷、子女抚养权纠纷、环境污染纠纷、不正当竞争纠纷、公司股东 会决议或董事会决议侵害小股东利益纠纷等案件的解决，效果十分显著。然而，这么 重要的一项制度在我国却一直没有受到应有的重视。近年来，我国立法机关在行为保 全领域不断探索，进行了大胆而有益的尝试。先后建立了海事诉讼中的海事强制令制 度和知识产权诉讼中的诉前临时禁令制度，在实践中取得了良好的社会效果。但这些 制度仅适用于特定的诉讼领域，覆盖范围有限，不具有系统性和普遍性。与此同时， 随着社会的发展和人民权利意识的提高，人民也逐渐意识到事前预防比事后救济更具 有优越性。所以为了顺利解决民事纠纷，及时实现司法的公正和效率，认真建立和完 善我国的民事保全制度已迫在眉睫，刻不容缓。 对此，笔者仅以个人对民事诉讼和保全制度的理解，浅谈一下有关行为保全的中 外历史、在我国的现状、建立该制度的必要性及构建该制度的立法建议。 2 山东大学硕士学位论文 一、行为保全概述 ( 一) 行为保全的含义 关于行为保全，我国民事诉讼法并没有明确的规定。行为保全是我国民事诉讼理 论中一个独有的术语，最早由江伟和肖建国在1 9 9 4 年发表的民事诉讼中的行为保 全初探一文中提出。随后，理论界针对“行为保全 展开了讨论，但对其含义有不 同的理解。 对于行为保全概念的理解，有人认为，行为保全是指，法院在诉讼前或诉讼中， 为了避免损失的发生、扩大，根据一方当事人的申请责令另一方当事人为一定行为或 不为一定行为的民事强制措施；还有人认为，行为保全是指为了保障生效判决内容 切实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损 害，法院依他们的申请，命令当事人为定行为或不为一定行为的民事特别程序。 笔者认为，上述观点都反映了行为保全的功能，即法院对有害于一方当事人的行为进 行保全，进而维护一方当事人的利益。但是对行为保全的目的以及性质却有失偏颇。 在汉语中，所谓“保全”就是保护使其安全的意思。在民事法律中，“保全 的 目的是保护一方当事人的合法利益不受对方当事人的不法行为的损害。具体到民事诉 讼法中，“行为保全的目的有两个：是为了制止可能发生或者正在进行的侵害； 二是为了保证将来民事裁判的顺利执行。如今，行为保全的“双重目的说”已得到学 界认同。 至于行为保全的性质，我国学者更多地把它理解为是一种强制措施，也有学者把 它看作是一种特别程序。笔者认为这种观点不全面。在我国理论界，行为保全和财产 保全是同一位阶的概念，二者同属于民事保全的范畴。同其它诉讼程序一样，民事保 全一般由当事人申请、法院审查裁决、当事人申请复议、法院执行保全裁定等一系列 阶段构成。而且，与一般的诉讼程序不同，民事保全除了准审判之外，还包括准执行 。陈茕：我国行为保伞制度的构建，载厦门大学法律评论，2 0 0 6 年第6 期。 。土福华：民事保全程序中的程序保障，载法律科学，2 0 0 2 年第6 期。 3 山东大学硕士学位论文 。因此，笔者认为行为保全首先是一种民事程序，它衡平了双方当事人的利益，既 保护了一方当事人的合法权益，又不损害另一方当事人的合法权益；其次才是一种措 施，在经过合法程序之后，最终由法院裁定另一方当事人为一定行为或不为一定行为。 由于该裁定并非最终判决，只是一种临时的制度安排，而这种制度安排又确实是为了 对一方当事人提供救济，所以，笔者认为将行为保全的性质认定为民事程序中的一种 临时救济措施较为妥善。在江伟主编的民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由 一书中，作者将“临时救济措施放入民事诉讼法典的第八章，作为整章论述，并将 临时救济措施分为三个方面：一为财产保全制度，二为行为保全制度，三为先行给付 制度圆。笔者十分认同该观点。 综上，笔者认为行为保全完整含义应该这样表述：行为保全，是指人民法院在诉 讼前或诉讼中，为了避免损失的发生、扩大或者保证裁判的执行，根据一方当事人的 申请责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民事临时救济措施。 ( 二) 行为保全的历史演变 行为保全萌发于罗马法的禁止令状。禁止令状是罗马的执政官凭受害者的要求而 颁布的不许侵权人从事某种行为的命令。在当时的法律中，禁止令状有两种形式，一 种叫做占有禁令，它的制定主要是为了保障雇农对土地资源的使用；另一种叫做新作 业禁令，它的制定主要是为了保护土地上的用途，当一项新的作业在某块土地上出现 从而改变了土地的用途时，土地的所有者可以向执政官申请对该项新作业的禁令。在 申请新作业禁令时，执政官并不对案件进行实质审查，仅依据申请人提供的情况就做 出，因此该种禁令只是一种法律的假定。如果使用人接到禁令后提出异议，执政官就 会要求双方提供相应的担保，然后把该争议交给法官进行实质审理固。在现在看来， 当自有土地的新作业改变原来土地用途时，一方当事人向执政官请求颁布禁令的做 法，因该被视为行为保全的雏形。 中世纪的教会法对占有的救济范围做了扩展。依据当时的教会法，因被欺诈或者 使用暴力而丧失对某个财物或者权利占有的以前占有人，可以向教会法庭提出申请， 。李仕春：民事保全程序基本问题研究，载中外法学，2 0 0 5 年第l 期。 口江伟主编：民事诉讼法典专家修改建议稿及证法理由，法律 版社2 0 0 8 年5 月版，第1 2 9 页。 彼得罗- 彭梵得：罗马法教科书，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 3 8 页。 4 山东大学硕士学位论文 要求在确权之前恢复对以前某个财物或者权利的占有。以前占有人在申请时不受任何 限制，只要提供证据证明他是由于被欺诈或者使用暴力而丧失对某个财物或者权利的 占有即可得到救济。可以看出，中世纪的教会法规定的保全范围既包括实体的物， 还包括无形的物权利。比较罗马法而言，教会法在占有保全方面，其范围有所扩 展。 1 2 世纪末，欧洲的王室法继承和发展了教会法，进而建立了新侵占之诉制度。 新侵占之诉不仅可适用于返还土地，而且还适用于返还动产和非实体的权利；不仅适 用于返还通过武力侵夺的财物和权利，还适用于对抗非法侵占者。在诉讼中，原告只 需证明先前的占有权和这种占有被非法侵害即可。在实际执行中，新侵占之诉以一种 暂时成立来保存新的财产形式，直到这种新的财产形式为全部法律所承认。尽管内 容丰富，但新侵占之诉毕竟是用一种诉讼的方式来保护自己的合法权利，这与现代意 义上的保全制度有根本的区别。现代意义上的保全制度从实质上来看，属于一种事前 救济，而新侵占之诉则属于一种事后救济。 现代意义上的行为保全制度开始于1 5 世纪出的英格兰。为了弥补普通法救济的 不足，英格兰大法官以“正义、良心和公正 为基本原则最终创建了衡平法。衡平法 形式灵活，在审判中更加注重实际。因此，在审判实践中逐渐形成了禁令性的救济， 被称作“中间禁令 ，它意在诉讼程序中就能为当事人提供救济，而不必等到审判后 或者执行时再提供救济。至此，英国建立了现代意义上的行为保全制度，拉开了英美 法系行为保全制度的序幕。欧洲大陆的德国，于1 8 7 7 年颁布了民事诉讼法典，规 定了“假处分 来完成行为保全的任务，也拉开了大陆法系行为保全制度的序幕。从 此，两大法系的行为保全制度日趋成熟和完善。 ( 三) 行为保全与财产保全等相关概念的关系 行为保全与财产保全、先于执行、海事强制令、诉前临时禁令都是法院在判决前 作出的限制当事人对财产、权利或行为进行处分的临时性救济措施，但它们在设立目 的、适用条件等方面都存在着很大的区别。 。伯尔曼，法律与革命西方法律传统的形成，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第5 , 1 9 页。 圆叶亚东曾愚：我国行为保全制度立法完善思考，载百度文库：h t t p ：w e n k u b a i d u e o m v i e w 6 0 a 5 3 5 3 4 f l l1 f 1 8 5 8 3 d 0 5 a l a h t m l 。 山东大学硕b 学位论文 1 行为保全与财产保全 我国民事诉讼法第九章第9 2 条至9 6 条，第9 9 条规定了财产保全制度，最 高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼若干问题的意见第9 8 条至1 0 5 条，第1 0 8 至i i 0 条进一步完善了财产保全制度。两者的主要区别在于： ( 1 ) 设立的目的不同。财产保全目的是是为了保证将来民事裁判的顺利执行。 行为保全有两重目的：一是为t n 止可能发生或者正在进行的侵害；二是为了保证将 来民事裁判的顺利执行。当然，行为保全的主要目的侧重于保证将来民事裁判的顺利 执行。 ( 2 ) 针对的对象不同。财产保全针对的是被申请人的财产。行为保全针对的是 被申请人的行为。这也是行为保全和财产保全划分的主要标准。 ( 3 ) 采取的措施不同。财产保全往往采取查封、扣押等措施。行为保全往往采 取责令停止侵害、排除妨碍等措施。 。 可见，行为保全和财产保全是相对应的并且同位阶的概念，两者共同构成完整的 保全制度。 2 行为保全与先于执行 我国民事诉讼法第九章第9 7 条至9 9 条规定了先于执行制度，最高人民法 院关于适用中华人民共和国民事诉讼若干问题的意见第1 0 6 条至1 0 7 条，第1 1 0 至1 1 1 条进一步完善了先于执行制度。两者的主要区别在于： ( 1 ) 设立的目的不同。先于执行的目的是为了解决权利人生活或生产经营的急 需，维护社会的生活、生产秩序。行为保全的目的是为了避免不当或不法行为的发生 或继续而给权利人造成损失或使损失扩大。 ( 2 ) 适用的时间不同。先于执行只适用于起诉后至判决前的这段时间，诉前不 能适用。行为保全既可以在诉前适用，也可以在诉讼中适用。 ( 3 ) 适用的范围不同。先于执行只适用于“四费一金”、劳动报酬等案件，范围 较窄。行为保全适用的案件不论性质、种类如何，只要存在需要对行为予以保全的情 形，均可适用，范围较宽。 o 指1 9 9 1 年4 月9r 第七届全国人民代表大会第四次会议通过，根据2 0 0 7 年l o 月2 8 日第十届伞国人民代表大 会常务委员会第三十次会议关于修改( 中华人民共和国民事诉讼法) 的决定修正后的民事诉讼法。 。指最高人民法院审判委员会第5 2 8 次会议讨论通过，最高人民法院1 9 9 2 年7 月1 4 日以法发 1 9 9 2 2 2 号发布的 关卡适用中华人民共和国民事诉讼若干问题的意见。 亩徐刚：建议确立行为保全制度，载中图律师，1 9 9 6 年第5 期。 6 山东大学硕士学位论文 可见，行为保全和先于执行是不同的制度，不能相互取代。二者同生并存，相得 益彰，共同构成了我国民事诉讼中的临时救济措施制度。 3 行为保全与海事强制令 我国海事诉讼特别程序法第四章用整整一章共计1 1 条规定了海事强制令制 度。依据该法第5 1 条：“海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合 法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。 从海事强制令的核心 内容“责令被请求人作为或者不作为 可以看出，海事强制令的实质就是行为保全。 由于我国对外贸易频繁往来，纠纷增加，加之海事诉讼是国内诉讼领域中涉外性最强 的一部分，最需要与国际社会接轨，因此，作为行为保全性质的海事强制令在比较先 进的海事诉讼特别程序法中首先确立就成为必然。 我国民事诉讼法只规定了财产保全制度，没有规定行为保全制度，而海事诉讼 特别程序法属于我国民事诉讼法的特别法，这样，我国民事诉讼法没有规定的行为 保全制度率先在特别法中得以确立，这对于我国的行为保全立法起到了表率作用。因 此，海事强制令属于行为保全的范畴，与我国将来要构建的行为保全制度相比，它的 适用范围仅限于海事纠纷案件而已。 4 行为保全与诉前临时禁令 - 我国2 0 0 0 年修订的专利法第6 1 条规定：“专利权人或者利害关系人有证据 证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权 益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财 产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用中华人民共和国民事诉讼法第9 3 条至9 6 条和第9 9 条的规定。 最高人民法院据此于2 0 0 1 年颁布了关于对诉前停止 侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定，细化了其操作程序；2 0 0 1 年修订的商 标法 第5 7 条、著作权法固第4 9 条也有类似规定。这一系列规定确立了我国知 。指1 9 9 9 年1 2 月2 5u 第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过，1 9 9 9 年1 2 月2 5 日中华人民共 和围主席令第二十八号公布，自2 0 0 0 年7 月lu 起施行的海事诉讼特别程序法。 指1 9 8 4 年3 月1 2u 第六届伞国人民代表大会常务委员会第四次会议通过根据1 9 9 2 年9 月4 同第七届全国 人民代表大会常务委员会第一二十七次会议关于修改( 中华人民共和固专利法) 的决定第一次修正根据2 0 0 0 年8 月2 5 日第几届伞国人民代表大会常务委员会第十七次会议关于修改( 中华人民共和国专利法 的决定 第二次修正的专利法。 国指1 9 8 2 年8 月2 3u 第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过根据1 9 9 3 年2 月2 2r 第七属全 国人民代表大会常务委员会第三十次会议关于修改 的决定第次修正根据2 0 0 1 年 l o 月2 7 【= 】第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议关于修改 的决定第 二次修正的商标法。 指1 9 9 0 年9 月7f 1 第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过根据2 0 0 1 年l o 月2 7 日第九届全 国人民代表大会常务委员会第二十四次会议关于修改 的决定修正的著作权法。 7 山东大学硕士学位论文 识产权领域的诉前临时禁令制度。由此可知，诉前临时禁令的实质就是行为保全。由 于当时中国即将加入w t o ，在w t o 的框架内知识产权保护被视为w t o 的三大支柱之一。 与贸易有关的知识产权协议( t r i p s 协议) 第5 0 条明确规定要求各成员方在知 识产权保护中引进临时措施，加之在知识经济时代，知识产权作为一种无形财产其 价值越来越受到重视。在这种背景下，作为行为保全性质的诉前临时禁令在知识产权 立法中首先确立就有其必要性和及时性。 尽管诉前临时禁令制度只适用于知识产权领域，权利人只能在起诉前申请而不能 在诉讼中申请，但毕竟在我国民事诉讼法没有相关规定的情况下，在民事实体法中确 立了行为保全，这对于我国的行为保全立法同样起到了推动作用。 8 山东大学硕士学位论文 二、行为保全在英美法系和大陆法系的立法和司法实践 尽管行为保全是我国民事诉讼理论中特有的概念，但并不是民事诉讼法领域中新 出现的一种制度。国外发达国家一般都规定了有关行为保全制度，并且比较全面和完 善。由于历史文化、法律传统的不同，对行为保全制度的表述各不相同，英美法系国 家把它称为“中间禁令一，而大陆法系国家如德国、日本把它称为“假处分 ，法国把 它称为“紧急裁决 。它们尽管形式不同，却异曲同工，在社会中发挥着重要的作用， 共同维护着西方的法治文明。 ( 一) 英美法系的中间禁令制度 英美法系主要以中间禁令制度实现行为保全。 在英国，禁令是由衡平法院发展出来的一种由法院以自由裁量给予的救济， 其目的在于弥补普通法救济的不足。它包括中间禁令和终局禁令。所谓中间禁令， 是指当事人在诉讼前或诉讼开始至审理期间申请法院用于阻止被告不法行为的命令。 由于不是最终裁定，中间禁令又称作初步禁令或暂时禁令。 英国的中间禁令是1 5 世纪英国衡平法院为弥补普通法院的救济不足而发展起来 的现代保全方式，是为了强制执行或保护一种普通法或衡平法上的权利而作出的暂时 性措施，其目的是为了保护原告，减轻原告在权利存在侵害或将受侵害的不确定性得 到解决之前的一段时间内所面临的被侵害的风险。中间禁令包括阻止禁令 ( p r o h i b i t o r y ) 和强制禁令( m a n d a t o r y ) 两种。阻止禁令是禁止被申请人去做某些事 情；强制禁令是命令被申请人去做某些事情。审判过程中的中间禁令，不仅可以针对 当事人的财产和证据，还可以针对当事人的行为。其中针对当事人行为的中间禁令就 是本文所论述的行为保全。 通常英国法官在受理有关中间禁令申请的时候主要考察以下两个方面，即：i 原告能不能证明他最后很可能胜诉；2 原告能不能证明如果被告被采取禁令措施所受 到的损失要小于原告不能得到禁令救济所收到的损失。如果原告能够证明以上两点， 他一般就能够取得禁令救济。 9 山东大学硕七学位论文 与英国有所不同，美国的法律将禁令视为一种“非常的法律救济 。，即，是 一种必须严格依据法律才能给予当事人的救济。美国民事诉讼法第6 5 条一 共规定了两种中间禁令：临时禁令( t e m p o r a r yi n j u n c t i o n ) 和预备禁令，：， ( p r e l i m i n a r yi n j u n c t i o n ) 。 临时禁令可以在不用书面或口头通知对方当事人的情况下作出。预备禁令必须在 通知对方当事人的情况下发出。两者都是在案件审理前由法院作出的目的在保护原告 在诉讼期间合法权益不受侵害的命令，该命令对被告而言，他必须遵守不为某些行为 或者采取某些行为。虽然法官可以命令被告采取积极行动，但临时禁令和预备禁令 通常用于诉讼期间维持现状。如果被告可以表明在举行预备禁令的听证前可能会发生 直接的不可挽回的伤害，那么他就可以获得临时禁令。临时禁令可以在原告证实紧 急必要性后发布，向被告做非常简短的通知或者在极少数情况下不做任何通知。由于 这种情况存在对被告不公的严重危险，所以临时禁令只能持续1 0 天，直到举行双方 能够对抗的预备禁令听证会为止。临时禁令可以在对预备禁令举行听审之前，起到 行为保全的作用。在诉讼未决期间，预备禁令也可以起到行为保全的作用。 综上，英美法系的中间禁令一般在侵权领域内适用。其目的在于禁止行为人即将 或者正在实施不法行为，从而达到制止侵权的效果。其意义在于：原告向法庭申请签 发中间禁令，被告不得继续进行非法行为或停止威胁行为，在案件审理结束前保全原 告的利益。 。_ ， ( 二) 大陆法系的假处分制度 大陆法系主要以假处分制度实现行为保全。 1 8 7 7 年德国民事诉讼法 内容丰富、体系完整、概念精确，成为大陆法系国 家和地区民事诉讼法立法的蓝本。该法在第八编“强制执行 中，设第五章“假扣押一 与“假处分刀。 回李仕春： 民事保全程序基本问题研究，载中外法学，2 0 0 5 年第l 勰。 。江伟主编：民事诉讼法专论。人民大学出版社2 0 0 5 年版。 ! 、 一 ， 。指1 8 7 7 年1 月3 0 日公布，1 8 7 9 年i o 月1 日施行，1 9 5 0 年9 月1 2 日重新颁行的德国民事诉讼法 1 0 山东大学硕士学位论文 假扣押是指债权人为保全其金钱请求或可以转化为金钱请求的请求权将来得以 强制执行，而暂时扣押债务人的财产或权利，禁止其处分。假扣押的对象是财产，类 似我国民事诉讼法中的财产保全。 假处分是指就非金钱请求( 包括交付物的请求和作为、不作为请求) 的强制执行， 或为了维持法律关系的现状所作的保全。假处分的对象主要是行为，类似我国民事诉 讼理论中的行为保全。 德国民事诉讼法第9