（民商法学专业论文）论我国知识产权确认不侵权之诉.pdf

学位论文数据集 中图分类号 d 9 1 3 学科分类号 8 2 0 3 0 2 0 论文编号 1 0 0 1 0 2 0 1 11 3 1 2 密级无 学位授予单位代码 1 0 0 1 0 学位授予单位名称北京化工大学 作者姓名刘小庆学号2 0 0 8 0 0 1 3 1 2 获学位专业名称民商法获学位专业代码 0 3 0 1 0 5 课题来源自选研究方向知识产权法 论文题目论我国知识产权确认不侵权之诉 关键词 确认不侵权之诉；确认之诉；起诉条件 论文答辩日期 2 0 11 年6 月3 日木论文类型基础研究 学位论文评阅及答辩委员会情况 姓名职称 工作单位学科专长 指导教师范晓波副教授北京化工大学知识产权法 评阅人1赵素梅副教授北京理工大学民商法 评阅人2 李玉香教授 中国政法大学 知识产权法 评阅人3 评阅人4 评阅人5 答辩委员会主席甫玉龙教授北京化工大学证券法 法理学、劳动法和社 答辩委员1薛长礼副教授北京化工大学 会保障法 答辩委员2裴亚洲副教授北京化工大学禹她产法 答辩委员3游文丽副教授北京化工大学公司法、破产法 答辩委员4余俊 副教授 北京化工大学 知识产权法 答辩委员5 注：一 四 论文类型：1 基础研究2 应用研究3 开发研究4 其它 中图分类号在中国图书资料分类法查询。 学科分类号在中华人民共和国国家标准( g b t1 3 7 4 5 9 ) 学科分类与代码中 查询。 论文编号由单位代码和年份及学号的后四位组成。 摘要 论我国知识产权确认不侵权之诉 摘要 知识产权确认不侵权之诉在我国是近年来出现的新型案件。国内知 识产权领域对这类案件尚未投入足够的重视和关注，相关的论述非 常的少。在知识经济时代，知识产权保护越来越重要，对权利人的 保护已经相当完善，但对于知识产权义务人的保护还很欠缺，尤其 是对受到侵权警告的被控侵权人的救济就更少。为了平衡知识产权 诉讼中当事人的平等地位，维护知识产权权利人和被控侵权人的利 益，防止权利滥用，减少纠纷的发生，亟需确定知识产权确认不侵 权之诉。知识产权确认不侵权之诉在该类诉讼的概念，诉讼的性质 的界定上都不是十分明确，这是研究知识产权确认不侵权之诉的基 础，对知识产权确认不侵权之诉的起诉条件，诉讼管辖，以及与侵 权诉讼和行政诉讼的相关的关系，都有着重要的影响。本文基于 完善知识产权保护体系，防止知识产权人权利滥用，更好的保护被 控侵权人合法权益，便于法院审理，减轻法院负担的，提高诉讼效 率的目的，从知识产权确认不侵权之诉的概念性质等入手，明确了 知识产权确认不侵权之诉的起诉条件，及其与侵权之诉、行政诉讼 的关系。最后在借鉴国外相关制度的基础上提出了完善我国知识产 权确认不侵权之诉的建议。 北京化工大学硕士学位论文 关键词： 确认不侵权之诉确认之诉起诉条件行政诉讼 a b s t r a c t n o n i n f r i n g e m e n to fi n t e u e c t u a lp r o p e r 够r i g h t si nc h i n a a b s t r a c t n o n i n 仔i n g e m e m o fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s i nc h i n ai sa c o n l p l a i n to f n e wc a s e si i lr e c e my e a r s t h ed o l e s t i cf i e l do fi n t e l l e c t u a l p r o p e 啊r i 出h a sn o ty e ti n v e s t e dp l e 啊o fa 仕e n t i o na n dc o n c e mi n m e s ec a s e s ，w 1 1 i c ht h e r ei s v e 巧l i t t l er e l a t e dd i s c l l s s i o no n i nt h e l m o w l e d g ee c o n o r n ye r a ，i n t e l l e c t u a lp r o p e i r c yp r o t e c t i o nm o r ea r l dm o r e i n l p o r r t a m ，t h ep - 0 t e c t i o no f i n t e l l e c t u a lp r o t e c t i o no w n e ri sq u i t ep e r f e c t ， b u tf o rp r o t e c t i o ni sl a c ko fm t e l l e c t u a lp r o p e r t yt h eo b l i g o r ，e s p e c i a l l y f o rt h ea c c u s e di 1 1 衔n g e rw h or e c e i v ei n 仔i n g e m e n tw 锄访gt h er e l i e fi s e v e nl e s s i no r d e rt ok e e pt h ee q u a ls t a t u so f t h ep 眦i e s 洫t h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yl i t i g a t i o 玛i t i s n e c e s s a 巧t oi d e n t i 矽n o n - i n f m g e m e n to f i 1 1 t e l l e c t u a lp r o p e r t y b a s e do nt h ep u 叩o s eo fi m p r o v i n gi p rp r o t e c t i o n s y s t e m ，p r e v e n t i n gt h ea b u s eo fn e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n db e t t e r p r o t e c t i n gt h el e g i t i m a t er i g h t so f t h ea c c u s e di n 矗i n g e r f i r s t l y 丘o mt h e c o n c e p to fn o n - i n 仔i n g e m e n to ft h en a t u r eo fc o m p l a i n t s t os t a n ，t h e w r i t e rw i uc l e a rt h ep r o s e c u t i o nc o n d i t i o l l so fn o n - i n 仔i n g e m e n to f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yc l a i m sa n dt h er e l a t i o nw i t hi n 仔i n g e m e mc l a i m sa n d i 北京化工大学硕士学位论文 a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n f i n a l l y ，i nr e 凳r e n c et of o r e i g n - r e l a t e ds y s t e m ， l ew r i t ep r o p o s i n gs u g g e s t i o n sp e r 诧c to u rc o u m 巧si n t e l l e c t u a lp r o p e r 哆 n o n - i n 丘i n g e m e n tc l a i m s k e y w o r d s ：n o n - i n 丘i n g e m e n tc l a i 雠， d e c l a r a t o 巧j u d g m e m ， p r o s e c u t i o nc o n d i t i o n s ， a d m i n i s t r a t i v e l “i g a t i o n 目录 目录 前言1刖看1 第一章知识产权确认不侵权之诉概念、性质、作用2 1 1 知识产权确认不侵权之诉的概念2 1 2 知识产权确认不侵权之诉的性质2 1 2 1 确认之诉3 1 2 2 知识产权确认不侵权之诉的性质4 1 2 3 确认知识产权确认不侵权之诉性质的必要性6 1 3 知识产权确认不侵权之诉的作用7 1 3 1 知识产权确认不侵权之诉产生的原因 7 1 3 2 知识产权确认不侵权之诉的作用 9 第二章知识产权确认不侵权之诉的起诉条件1 2 2 1 关于知识产权确认不侵权之诉起诉条件的观点1 2 2 2 知识产权确认不侵权之诉的一般起诉条件1 4 2 3 知识产权确认不侵权之诉的特别起诉条件1 5 2 3 1 关于特殊起诉条件的各种观点1 6 2 3 2 关于特殊起诉条件的构建1 7 第三章知识产权确认不侵权之诉与其他诉讼的审理问题2 0 3 1 知识产权确认不侵权之诉与侵权之诉2 0 v 北京化工大学硕士学位论文 3 1 1 知识产权确认不侵权之诉的几种相关的诉讼2 0 3 1 2 知识产权确认不侵权之诉与侵权之诉审理上的关系2 0 3 2 知识产权确认不侵权之诉与行政诉讼2 2 3 2 1 知识产权确认不侵权之诉与行政诉讼能否并行2 2 3 2 2 知识产权确认不侵权之诉与行政诉讼并行原因2 3 第四章我国的知识产权确认不侵权制度的完善2 6 4 1 其它的国家和地区的知识产权确认不侵权制度介绍2 6 4 1 1 英美法系国家的宣告式判决2 6 4 1 2 大陆法系国家( 地区) 的确认之诉2 8 4 2 对我国知识产权确认不侵权制度的完善3 1 4 2 1 知识产权确认不侵权制度在理论上的完善3 1 4 2 2 知识产权确认不侵权制度在立法上的完善3 1 结论3 4 参考文献3 5 致 射3 7 作者及导师简介3 8 c o n t e n t s c o n t e n t s i n t r o d u c t i o n 1 c h a p t e r1 t h ec o n c e p t 、n a t u r ea n df h n c t i o nf b rn o n i n f i i n g e m e n t o f i n t e e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s 2 1 1t h ec o n c 印tf o rn o n - i i l 丘i i l g e m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr 远h t s 2 1 2t h en a t u r e 硒r n i i l 丘洫g e m e mo f i m e u e c t 吼lp r o p e r t yr i g h t s 2 1 2 1 d e c l a r a t 0 巧j u d g i n e n t a c t i o n 3 1 2 2t h en a t u r e 南rn o n - i 1 1 丘i 1 1 9 e n l e mo f i n t e e c t u a lp r o p e r t yr 适h t s 4 1 2 3t h e 鹏c e s s i t yo f t h e 咖ec o i l f i r m a t i o n 6 1 3t h e 血n c t i o n 南rn o n - i i l 丘i i l g e m e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e 啊r 远h t s 7 1 3 1s y 双e mc a u s e sf o rt h en o n - i i l 丘h 培e m e n to fi n t e l l e c t 吼lp r o p e r t yr 追h t s 7 1 3 2t h em n c t i o n 南rn o n - 证昏咄e n l e n to f i n t e u e c 舰lp r o p e r t yr 远h t s 9 c h a p t e r2p r o s e c u t i o nc o n d i t i o n sf o rn o n i n f r i n g e m e n tc l a i m so f i n t e e c t u a lp r o p e r 锣r i g h t s 1 2 2 1t h ev i e w so f t h ep r o s e c u t i o nc o n d i t i o n s 1 2 2 2g e n e r a lc o n d i t i o i l sf o rp r o s e c u t i o n 1 4 2 3s p e c i a lc o n d “i o i l s 如rp r o s e c u t i o n 1 5 2 3 1 t h ev i e w so f t h es p e c i a lc o n d i t i o i l s 硒rp r o s e c u t i o n 1 6 2 3 2 c o i l s t m c t i o no f s p e c i a lc o n d i t i o i l sf o rp r o s e c u t i o n 1 7 c h a p t e r 3t h et r i a lr e i a t i o n s h i pb e t w e e nn o n - i n l - r i n g e m e n tc l a i m so f i n t e u e c t u a lp r o p e r 锣r i g h t sa n do t h e rl a w s u i t s 2 0 北京化工大学硕士学位论文 3 1n 0 n - 岫啦e m e n tc l a i l i l s 觚di n 丘i n g e m e n tc l a 硒2 0 3 1 1r e l a t e dl “追a t i o n o f n o n - i n 盘i n g e i n e n tc l a i n l s 2 0 3 1 2t h e 仃i a lr e l a t i o i l s l l i pb e t w e e nn o n m 丘m g e r n e n tc l a i m sa n di n f i i l g e m e n t c l a i l n s 2 0 3 2n o n - 曲e i l l e n tc l a i m sa n da d m i i l i s t 】a t i v e1 i t i g a t i o n 2 2 3 2 1 w h e t h e rn o n i i l 丘i i l g e m e mc h i h l sa n da d m “s t r a t i v eh t i g a t i o nc a np a r a u e l 2 2 3 2 2mr e 硒o no f t h cp a r a l l e l 崦2 3 c h a p t e r 4 i m p r o v a b i l i t ) ，o fn o n i n f r i n g e m e n tc l a i m so fi n t e l l e c t u a i p r o p e r t yr i g h t so f c h i n a 2 6 4 1 s y s t e mi 1 1 t r o d u c t i o no fn o n - i i l 丘i 1 1 9 e m e n tc l a i l i l so f 缸e l l e c t u a lp r o p e r t ) rr 追h t si n o t h e rc o u n n i e s 2 6 4 1 1 d e c l a r a t i o n j u d g l e n to f c o 衄o n - l a ws y s t e n 2 6 4 1 2c 0 n f j m e dl a w s u i to f c i v i ll a ws y s t e m 2 8 4 2 i m p r o v a b i l 时o fn o n i i l 仔i i l g e m e n t c l a i l l ：l so f 硫e u e c 删p r o p e n yr 逗h t so f c 虹n a ，3 l 4 2 1 i l l l p r o v a b i l i t yo f t h et h e o 巧3 l 4 2 2 i m p r o v a b i l i t yo f t h el e g i s l a t i o n 一3 l c o n c l u s i o n 3 4 r e f b r e n c e s 3 5 a c k n o w i e d g e m e n t s 3 7 i n t r p d u c t i o no ft h ea u t h e ra n dt h et u t o r 3 8 前言 前言 作为近年来新出现知识产权诉讼的新的案件类型，知识产权确认不侵权之诉 在司法实践中引起普遍的关注。在2 0 0 0 年9 月出现了中国知识产权确认不侵权 之诉的第一案“苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司确认不 侵犯专利权案”后，相继发生了类似的案件，如“昆明制药集团股份有限公司诉 黑龙江省珍宝岛制药有限公司确认不侵犯专利权纠纷上诉案”；“常州华生制药有 限公司诉美国伊莱利公司确认不侵犯专利权案 ：“本田技研工业株式会社与石家 庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件 ；“中国社 会科学出版社诉英国费德里克沃恩有限责任公司确认不侵犯注册商标权案”；“金 华市火腿有限公司诉浙江省食品有限公司确认不侵犯注册商标权案 ，“贝维雅诉 采丽源公司确认商标不侵权纠纷案 等等。通常认为，知识产权确认不侵权之诉 是“指利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人为被告提起的， 请求确认其有关行为不侵犯该知识产权的诉讼。最高人民法院于2 0 0 8 年2 月 4 日颁布的民事案件案由规定的第1 5 2 条规定即为知识产权“确认不侵权纠 纷”，自此，最高人民法院在法律上将知识产权确认不侵权之诉明确规定为民事 案件的三级案由。尽管如此，纵观我国关于知识产权确认不侵权之诉的法律现状， 对于此类案件，我国缺乏法律上的系统、专门的规定，如现行的民事诉讼法、 具体的知识产权部门法中都没有关于知识产权确认不侵权之诉的明确规定。我国 对于知识产权确认不侵权之诉的规定目前只出现在最高人民法院对下级法院的 案件审理做出答复的批复和通知等文件中。在知识产权确认不侵权之诉的制度目 的、起诉受理条件、案件的诉讼管辖及审理程序等方面缺少明确的规定。所以在 实务操作中，存在无法统一立案条件、无法明确案件管辖、难以明确把握案件法 律性质、无法确定清晰的案件审理思路等问题，以致影响了司法的公正性和权威 性。本文将重点讨论知识产权确认不侵权之诉的案件性质、案件审理程序等问题， 通过梳理现有的观点和研究借鉴域外的相关制度，对该类诉讼的法律性质、受理 条件、管辖、以及与行政诉讼的关系等进行研究。 1 刘宁知识产权确认不侵权之诉程序问题探讨【j 】科技与法律，2 0 l o ，( 0 2 ) 8 6 北京化工大学硕士学位论文 第一章知识产权确认不侵权之诉的概念、性质、作用 1 1 知识产权确认不侵权之诉的概念 知识产权确认不侵权之诉具体是指利害关系人受到侵权警告而权利人在合 理期间内又未依法启动程序请求有关机关处理，使被警告入处于是否侵犯他人知 识产权的不确定状态，被警告人为结束这一不正常状态，而依法向人民法院提起 诉讼的司法救济方式。 目前在我国民事诉讼中，确认不侵权之诉主要出现在知识产权诉讼领域。在 司法实践中，确认不侵权之诉最早出现在专利权诉讼中、后来逐步发展到商标和 著作权诉讼中。而在法律规定上，目前还没有一部法律对知识产权确认不侵权之 诉进行明确的规定，只有最高人民法院的相关司法解释来规制这一制度。对于知 识产权确认不侵权制度，各司法解释在不同的角度加以规定。如2 0 0 2 年7 月最 高人民法院在其发布的批复中规定：“以民事诉讼法第1 0 8 条和第1 1l 条为 法律依据，人民法院应当受理请求确认不侵权案件，自此实践中开始广泛地关 注相关案件的诉讼；2 0 0 4 年6 月2 4 日，最高人民法院关于本田技研工业株式 会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件 指定管辖的通知( 【2 0 0 4 】民三他字第4 号) ，对确认不侵权之诉的法律性质予以 明确，承认确认不侵权之诉属于侵权之诉，而且该类诉讼的管辖与侵权案件的管 辖相同，这一通知为确认不侵权之诉的法律性质和管辖原则提供了明确法律依 据；2 0 0 8 年最高人民法院修订的民事案件案由规定第1 5 2 条中规定知识产 权确认不侵权纠纷适用于知识产权中的专利权、注册商标专用权和著作权这三个 领域，这实际上是规定了该类诉讼的受案范围：2 0 1 0 年1 月1 日实施的关于 审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释第1 8 条规定：“权利人发出 侵权警告后，经被警告人或利害关系人起诉催告后，在权利人收到催告书规定的 合理期间内，权利人没有撤回警告或者未提起侵权之诉，被警告人或者利害关系 人请求法院确认其行为不侵犯权利人权利的，人民法院应当予以受理。 这个文 件使得确认不侵权之诉在我国司法解释中第一次有了明确的规定。 1 2 知识产权确认不侵权之诉的性质 2 第一章知识产权确认不侵权之诉的概念、性质、作用 对于知识产权确认不侵权之诉的性质的界定，要首先弄清民法上诉的分类以 及确认之诉的概念。 1 2 1 确认之诉 在理论上，对诉的分类，大陆法系与英美法系依据不同的标准进行划分。 对诉的分类，大陆法系的立法和司法实践上都以确认之诉、给付之诉和变更 之诉来作为诉的基本分类。对诉进行这样的划分以诉讼请求的目的和内容的不同 为依据的。所谓确认之诉就是“原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事 法律关系的诉 。民事诉讼最初只有给付诉讼，后来人们逐渐认识到通过确认权 利关系也能解决现存的纠纷，于是确认之诉就被承认了。最早对确认之诉在法律 上做出法律规定的是1 8 7 7 年的德国民事诉讼法，此后，大陆法系的其他国家 开始仿效德国的做法，对确认之诉在法律上予以明确规定。而给付之诉是指“原 告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉。变更之诉是“指原告请 求法院改变或消灭既存某种民事法律关系的诉。英美法系的诉的分类也存在与 大陆法系相似的情形。英美法系国家不注重诉在系统上的分类，但历史上这种分 类依然存在，如英美法认为诉区分应分为给付之诉与宣告之诉。传统上，英美 法上的诉是给付之诉；进入2 0 世纪以后，随着宣告性判决制度产生，确认之诉 的地位才被承认。因而，确认之诉在英美法系国家被称为宣告之诉，所谓的确认 判决也被称为宣告判决。宣告判决是“一种对当事人权利的司法宣告，并不附加 其他补救”。宣告判决在解决纠纷方面的作用与大陆法系中的确认之诉是相同的。 可见，通常认为的确认之诉是大陆法系的诉的一种基本类型，而在英美法系 国家具有同种功能和性质的诉被称为宣告判决。我国属于大陆法系，我国民事诉 讼法的诉也分为确认之诉、给付之诉、变更之诉三类。 确认之诉以提起确认之诉的目的为标准分为积极的确认之诉和消极的确认 之诉。积极的确认之诉也称为肯定的确认之诉，是指“原告请求法院确认特定的 法律关系或法律事实存在之诉”。消极的确认之诉也称为否定的确认之诉，是指 “原告请求法院确认特定的法律关系或法律事实不存在之诉。这种分类的意义 在于二者在立法和司法实务上有必要分别加以规范。由于消极的确认之诉可以被 理解为给付之诉的相反形态，因而在某种意义上讲具有诉讼攻击的性质。在债权 北京化工大学硕士学位论文 人尚未作任何诉讼准备( 如尚未准备和收集相应的证据) 而被迫仓促应诉，很可 能因举证不能或者证据不足而导致败诉。所以，必须对提起消极的确认之诉做出 相对严格的限定，以限制其消极作用，保障权利人的利益。而积极的确认之诉在 从根本上解决纠纷以及预防纠纷的发生等方面，相比而言具有更为积极意义。一 般情况下，消极的确认之诉，只有在积极的确认之诉无法解决纠纷时才会提起。 所以，当事人在提起确认之诉时，应当在诉讼请求中明确是提起积极的确认之诉 还是消极的确认之诉。其目的是便于法院对属于不同确认之诉进行分别审查。 1 2 2 知识产权确认不侵权之诉性质 关于知识产权确认不侵权之诉的性质，学界和实践中颇有争议，目前主要存 在以下三种观点： 第一种观点是确认不侵权之诉属于侵权之诉。在确认不侵权之诉中，审理 原告是否侵犯被告的知识产权是法院受理后案件后要判断的法律事实，在这一点 上确认不侵权之诉与侵权之诉是一致的。最高人民法院在2 0 0 4 年6 月2 4 日关 于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有 限公司专利纠纷案件指定管辖的通知中明确：“确认不侵犯专利权诉讼属于侵 权类纠纷 。因此，将“确认不侵权之诉界定为侵权之诉 在最高人民法院的司 法解释中得到了明确的承认；在司法实践中，各级法院以此解释为依据，将确认 不侵权之诉依照侵权之诉的相关规则进行审理。在确认不侵犯“彼得兔商标权 一案中，北京市高级人民法院认为“确认不侵权的诉讼请求，就其内容实质上是 对实施的某一行为是否构成对他人依法享有的某项权利的侵犯而向人民法院提 出的一种确认请求。人民法院审理此种纠纷所适用的法律与审理民事侵权纠纷是 一致的2 。因此，确认不侵权之诉属于民事侵权纠纷。 第二种观点是确认不侵权之诉属于确认之诉。在确认不侵权诉讼中，法院 的审理重点是确定当事人之间是否存在侵权关系，进而对此作出确认判决。是否 构成侵权虽然需要审查，但这只是作为该类诉讼审理的前置程序，法院并不会因 为审查后确实构成侵权而直接判决原告侵权，此时法院只能确认当事人之间存在 侵权关系、驳回原告的诉讼请求。 2 北京市第一中级人民法院( 2 0 0 3 ) 一中民初字第6 3 5 6 号民事判决。 4 第一章知识产权确认不侵权之诉的概念、性质、作用 第三种观点是，在专利诉讼中，请求确认不侵权实际是一种抗辩而非诉讼。 “法院一旦受理专利权人起诉，该请求确认不侵权之诉应转变为专利侵权之诉”。 3 这是一种非主流观点，少数人持肯定态度。 要厘清确认不侵权之诉的性质，应当根据诉的理论，弄清确认之诉和侵权 之诉关系。在民事诉讼法上将诉划分为确认之诉、给付之诉和变更之诉( 形成之 诉) 三类，而确认之诉包括积极的确认之诉和消极的确认之诉。侵权之诉与确认 之诉是在不同层面上研究的问题，侵权之诉是与违约之诉相对应的，二者才是同 一层面上的问题，属于不同的纠纷类型，并不属于在法理上诉的分类。所以侵权 之诉并不是指该诉讼的法理性质，仅指诉的类型。对于侵权之诉这一类型的诉讼 在法理上定性可以分为三类，也就是可以分别将侵权之诉定性为是确认之诉、给 付之诉或者是确认之诉和给付之诉的合并。实践中，将侵权之诉视为给付之诉是 最常见的，因为给付之诉中往往包含着确认之诉，给付之诉的审理必定是以确认 之诉的审理为前提的。给付判决前，法院必须要确认是否侵权，这是必经的程序。 在法院对案件的实际审理中，出于有效利用有限的司法资源减轻当事人的诉讼负 担的目的，另行提起确认不侵权之诉是没有必要的。 所以笔者认为通过以上的论述，对于确认不侵权之诉的性质的认定，要从 多个角度，多个层面来确定其是侵权之诉还是确认之诉。笔者认为确认不侵权之 诉的性质，应该以下两个角度分别认定。第一、从民事诉讼法的诉的理论上分类 的角度看，其应该属于确认之诉；第二、从纠纷类型的角度来看，其应该属于侵 权之诉。具体原因如下： 通常情况下，侵权之诉中，被告是否应当承担侵权责任，法院首先需要确定 被告的行为构成侵权，即法院首先审理的是一个对给付之诉具有预决意义的确认 之诉，主要是对当事人间的侵权关系是否存在进行确认。如果肯定该观点，那么 确认被告行为构成侵权则属于积极的确认之诉，相应地，确认自己行为对权利人 不构成侵权，即为消极的确认之诉。就被控侵权人提起确认不侵权之诉的目的而 言，如果原告只是为了确认其与权利人之间的侵权法律关系不存在，那么法院裁 判的对象仅是界定原被告之间的法律关系，判决的结果自然应当不含有判令权利 人为给付的内容。因而，如果在法理上对确认不侵权之诉进行定性，那么它就属 于确认之诉，具体来说是确认之诉中的消极的确认之诉。 以侵权之诉为“确认不侵权之诉”定性，与法理上以消极的确认之诉为“确 3 郭大明确认不侵权之诉研究知识产权领域中的理论与实践闭中南大学，2 0 0 7 8 6 5 北京化工大学硕士学位论文 认不侵权之诉 所做的定性是不冲突的。因为，这二者是从不同的层面来谈论该 问题的。在此类案件中，被控侵权人提起的诉讼存在两种情形：一是单独提起确 认不侵权之诉；二是提起侵权损害赔偿之诉，这实质上是在同时提起给付之诉和 确认之诉，而确认之诉的提起往往是审理给付之诉的基础和前提。在相关司法解 释中，确认不侵权之诉被最高人民法院院确定为侵权类诉讼，实际上起到了便于 确定法院管辖权的作用。 至于关于确认不侵权之诉的性质的第三种观点，笔者认为，该观点是自相矛 盾的，既然法院己在先受理确认不侵权之诉，实际上就已经将其看为一个诉讼， 而不能再以其他理由来否认它是一种诉讼。 1 2 3 明确知识产权确认不侵权之诉性质的必要性 一、对确认不侵权之诉的案件管辖的影响 按照我国现行民事诉讼法的规定，侵权之诉的管辖法院包括被告住所地 法院和侵权地的法院。而侵权地分为侵权行为实施地和侵权结果发生地。而确认 之诉，在我国民事诉讼实践中一般是由被告住所地法院管辖。不同的诉讼的管辖 的法院的确定原则是不一致的。所以在法院的诉讼管辖问题上，由于知识产权确 认不侵权之诉的法律性质的不确定导致了管辖权的混乱，确认不侵权之诉的法律 性质的明确能够为管辖法院的选择提供确定的标准，有利于管辖权的明确。 二、对当事人诉讼请求范围的影响 在民事侵权诉讼领域，当事人是在实体法上的请求权的基础上而提起停止侵 害、排除妨碍、赔偿损失等诉讼请求的。确认当事人之间是否存在这种请求权的 基础法律关系即确认之诉，是法院对该类案件进行审理的前提，法院必须在 第一时间对基础法律关系进行确认，也就是要首先进行确认之诉的审理。而在确 认之诉中，法院仅仅对当事人之间是否存在某种法律关系予以判断。判断结束， 案件的审理程序也就完成了，在这个确认之后不存在其他的后续审理程序。在确 认之诉中确实存在侵权行为，法院也不能判决一方当事人侵权，更不能在当事人 的诉讼请求之外去主动的判定被告承担侵权责任。所以，对于确认不侵权之诉的 性质的明确便于更好的界定当事人的诉讼请求的范围。 三、对当事人举证责任及抗辩事由的影响 在不同的诉讼中，举证责任是不同的。在侵权之诉中，当事人的需要对侵权 6 第一章知识产权确认不侵权之诉的概念、性质、作用 行为的四个要件即违法行为、主观过错、损害结果、因果关系通过证据来加以证 明。而在消极的确认之诉中，原告只需证明侵权法律关系的不成立、无效。所以， 明确了确认不侵权诉讼的性质，能够确定当事人在诉讼中承担的证明责任是侵权 行为的四个要件还是法律关系的不成立。明确确认不侵权之诉的性质是确定当事 人举证责任的前提。 1 3 知识产权确认不侵权之诉的作用 1 3 1 知识产权确认不侵权之诉产生的原因 在我国，知识产权确认不侵权之诉是一类新型的诉讼，2 0 0 0 年的“苏州龙 宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品公司请求确认不侵犯专利权纠纷案”是 我国知识产权确认不侵权之诉的首个案例，揭开了知识产权确认不侵权之诉的司 法实践的序幕，到目前为止，知识产权确认不侵权之诉在我国只有1 1 年的司法 实践，虽然该类诉讼的发展时间很短，但其产生却是必然的。 就其产生原因而言，很多人认为“原告( 被控侵权人) 请求确认不侵权诉讼 的诉因，多是受到来自于被告( 知识产权权利人) 的诉讼威胁4 。如果“被告 ( 知识产权权利人) 在向被控侵权人发出侵权警告5 后，在较长时间内不向法院 起诉，那么原、被告之间是否存在侵权则处于不明确的状态，原告( 被控侵权人) 的经销商可能会一直停止销售原告的产品，原告( 被控侵权入) 也可能失去新的 合作机会，处于不利地位”6 。基于这个原因，出于保护被控侵权人的权利、防 止知识产权权利人的权利滥用的目的，允许被控侵权人提起确认不侵权之诉。 也有人认为“把知识产权确认不侵权之诉存在的原因单纯的归咎为被告( 知 识产权权利人) 的权利的滥用是不恰当的。该观点也肯定被告的权利滥用是知识 产权确认不侵权之诉产生的原因，但除此之外被控侵权人的权利的滥用也是其产 生的依据”7 。这里所谓的被控侵权人的权利滥用是指被控侵权人对1 9 8 5 年实施 的专利法6 2 条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：2 、 4 关于确认不侵权之诉的管辖权问题h 仳p 、】l n 】吼c i p 舱w s c o m c n s h o w a r t i c l e a s p ? a n i c l e i d _ 5 3 5 3 5 所谓知识产权权利人向被控侵权人发出侵权警告，一般是指，权利人以书面形式向被控侵权人发 h 的指 出被控侵权人的某种行为侵犯，权利人的某种权利，权利人将有诉请有关部门追究被控侵权人有关责任的 书面文件 6 郭大明确认不侵权之诉研究【d 冲南大学，2 0 0 7 8 7 7 林琳透视专利权f i 侵权确认之诉【j 】电子知识产权，2 0 0 9 ，( 0 6 ) 6 5 7 北京化工大学硕士学位论文 使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的；j ， 的行为的滥用。该行为也叫做“非故意行为 ，即“不知道是未经专利权人许可 的，不视为侵权。既然不视为侵权，当然就无需承担法律责任。当被控侵权人看 到此项规定后，不管是知道或者真的不知道专利及其授权情况，为了避免承担法 律责任，即在专利侵权诉讼中均以“非故意行为”进行不侵权抗辩。对此抗辩， 专利权人往往很难拿出确实、有效证据予以反驳，从而使得产品流通领域内的侵 权厂商得以逃避责任。由此造成了被控侵权人滥用“非故意行为”来抗辩专利权 人权利保护要求，损害了专利权人的利益。 笔者也认为知识产权确认不侵权之诉的产生是由于知识产权权利人的滥用 权利行为导致的，但是反对把被控侵权人对“非故意行为 的滥用作为该诉的产 生根据，因为，在笔者看来，知识产权确认不侵权之诉是经以下过程产生的：首 先，被控侵权人的实施的与知识产权相关的行为，尤其是被控侵权人滥用“非故 意行为 损害或者可能损害权利人的权利，这就直接导致了知识产权权利人发出 侵权警告函的来维护自身的权利；其次。权利人的侵权警告行为在积极地维护权 利人合法权利时，是具有正当性的，但是权利人出于不正当竞争的目的会滥用侵 权警告行为，而这就会损害被控侵权人的合法权益，这又直接导致了被控侵权人 提起确认不侵权之诉来确定侵权行为是否存在，维护自己的合法权益。 被控侵权入滥用“非故意行为来抗辩权利人充其量是间接导致了被控侵权 人提起确认不侵权之诉，只能作为一个间接的原因，而且关于“非故意行为 作为不构成专利侵权的理由的法律规定在2 0 0 8 年修改的专利法中已经被废 除。所以，在这一点上“非故意行为 也不能成为知识产权确认不侵权之诉的形 成原因。所以知识产权确认不侵权之诉产生的最直接的原因是权利人对其权利的 滥用。 为了对“非故意行为 进行抗辩和反证，知识产权权利人开始通过律师声明、 律师函等形式发出侵权警告信息，并以此为证据来证明“非故意行为 不成立， 进而要求被控侵权人承担责任。实践证明这种做法屡试不爽。知识产权权利人开 始普遍采用这种做法。侵权警告一开始的目的是为了对被控侵权人的“非故意行 为抗辩进行驳斥和提供反证，到后来却出现专利权利滥用的情况。侵权警告人 到处散发侵权警告，但又怠于向司法机关、执法机关寻求救济、主张权利；也不 与被控侵权人协商，其目的就是促使被控侵权人的被控侵权产品退出市场。这种 局面对被控侵权人极其不利。被控侵权人为了保障其正常的经营活动和经营权 第一章知识产权确认不侵权之诉的概念、性质、作用 益，迫切要求对侵权警告的正当性、合法性进行确认，进而结束“可能侵权可能 不侵权”的不稳定状态。随着上述权利滥用情况的愈演愈烈，社会各界关于人民 法院直接受理确认不侵权纠纷的要求也愈加迫切。这个原因就是知识产权确认不 侵权之诉产生的的现实基础。 1 3 2 知识产权确认不侵权之诉的作用 通过对知识产权确认不侵权制度产生的原因分析，我们可以看出知识产权确 认不侵权之诉具有防止知识产权权利滥用、避免权利人进行恶意诉讼、为被控侵 权人提供诉讼上的救济、改变其在知识产权侵权诉讼中的被动地位的作用，此外 还能起到确认当事人之间的法律关系，减少侵权纠纷的发生作用，并且还能够起 到强制权利人起诉的作用。 一、预防、减少纠纷发生 在高度复杂化的社会中，法律关系的不明确将导致经济上、社会上的重大 损失，而在一定程度上，确认之诉能够避免这些损失的产生。因为给付之诉单独 存在的情况下，权利受到实际侵害是当事人起诉以寻求救济的前提条件，不存在 权利实际受损的情况，当事人就无权提起给付之诉；而当确认之诉得到承认后， 当事人在侵害权利的行为发生或者有这种侵害危险出现之前，就可以通过确认法 律关系或权利是否存在，给自己提供了依法行动的标准，“有助于事前防止纠纷 的发生，或者事后避免纠纷的激化”8 。同时，主动提出消极确认之诉的原告通 过诉讼的方式维护了自身的权利，避免因侵权关系的不确定而带来的不良影响或 损害。在知识产权领域，知识产权人所提供的知识产品与他人所提供相关知识产 品之间的区别有时并不像有形物那样易于识别9 。而且在知识产权人权利意识、 保密意识不断增强而社会诚信缺失的形势下，权利人也不愿意在无任何保障的情 形下断然向外界，尤其是向具有竞争或存在潜在竞争关系的对手透露自己权利的 核心要素。因而被控侵权人面对侵权警告时自己很少能对自己实施的行为不侵犯 他人知识产权形成足够的内心确信，进而敢于对权利人的侵权警告置之不理。由 被控侵权人提起知识产权确认不侵权之诉，通过法院对双方实有权利的权威性判 定可以厘清各自的权利界限，生效裁判的确定力足以使理性的当事人遵从判决确 定的指引，继续或者停止实施相应的行为，从而避免持续侵权行为或者防止纠纷 。江伟民事诉讼法学原理【l 川北京：中国人民大学出版社1 9 9 9 2 5 9 9 庞嘉知识产品权研究【j 】广西师范大学2 0 0 8 3 4 9 北京化工大学硕士学位论文 的产生。 二、防止知识产权权利滥用，平衡权利人与被控侵权人间的利益，为被控侵 权人提供救济 按照传统的诉讼制度，当知识产权权利人受到侵害时，知识产权人有两种方 式来制止侵权：一是向行政管理机关投诉；二是向法院提起诉讼。在采取以上行 为的同时，发给对方的律师函或警告信是权利人阻止对方的侵权常用的手段。这 种发律师函或者警告信的做法往往是出于市场竞争和经济效率的考虑