（法学专业论文）论轻微犯罪刑事政策的适用.pdf

y 。6 3 5 , ；= 5 6 内容摘要 一般说来，轻微刑事案件包括下列两类：告诉才处理的案件、刑事诉讼法 第一百七十条第二项所规定的案件，即“被害人有证据证明的轻微刑事案件”。从 性质上限于侵犯刑法分则规定的破坏社会主义市场经济秩序罪中的侵犯知识产 权、生产销售伪劣产品行为，侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯公民、法人 财产权利罪中的部分罪名；从量刑上，限于三年有期徒刑以下刑罚；从诉讼途径 上属于应当自诉或可以自诉的案件。即使这样限定，上述案件所涉及的5 0 余个罪 名在司法受理的全部刑事案件中所占比例也是其它各类刑案所难以比及的。 由于我国刑事诉讼法律对自诉、公诉的不同规制而使同类案件诉讼当事人的 诉讼权利义务、诉讼进程、诉讼结果大相径庭，从而出现这样一种情形：同一部 法律对同一法律事实仅因适用程序的不同就产生了不同的罪责刑判断。显然这是 有悖司法的公平性的。同时，也暴露了我国刑事诉讼公诉程序立法和司法在处理 轻微犯罪案件上的缺陷：轻罪、重罪逮捕无区别之一般适用，罪轻、罪重取保几 无区别之适用例外，微罪不诉形同虚设。由此导致了： 轻微犯罪的现行规制与刑罚的目的相悖； 轻微犯罪案件的社会危害性与投入的司法成本比例失调。 综上，虽然我国刑诉法及相关解释规定了8 类轻微刑事案件可以自诉，但在实 践中由于种种原因，真正通过自诉的途径解决的案件却微乎其微，大量的可以自 诉的轻微犯罪案件仍需经过侦查、起诉、审判三道程序来终结，司法所追求的公 正和效率的理念与我国现行对轻微犯罪的规制实践相去甚远，因此，在现有的法 律框架内，参照我国刑事诉讼法关于自诉程序的规定，吸收国外刑事诉讼制度中 解决轻微刑事案件诉讼效率的合理因素，在司法实践中加以倡导适用、在制度设 计上加以完善创新是很有必要： 确立和解终结诉讼原则。就是使微罪刑案当事双方在刑事诉讼各环节，均可 依据我国刑诉法关于自诉的规定以和解终结诉讼： 确立逮捕的谦抑原则或者逮捕的必要性原则。按照适用强制措施的必要性和 比例性原则，对轻微刑事案件行为人应当一般不羁押； 确立微罪不起诉原则。对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的、犯罪嫌疑人认 罪并积极对被害人予以补偿的案件，一般应作不起诉决定。 关键词：轻微犯罪逮捕取保候审不起诉 a b s t r a c t g e n e r a l l ys p e a k i n g ，p e t t yc r i m i n a lc a s e si n v o l v ef o l l o w i n gt w ot y p e s ：f i r s t ，c a s e s a c c e p t e d a t c o m p l a i n to n l ya n dp e t t y c r i m i n a lc a s e sa u t h e n t i c a t e d b yt h ev i c t i m s ， a c c o r d i n g t oa r t i c l e1 7 0i t e m2o ft h ec r i m i n a lp r o c e e d i n gl a wo fp r c p a r to ft h ec r i m e si nt h es p h e r eo fi n f r i n g e m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ， p r o d u c t i o no f f a k e p r o d u c t s ，v i o l a t i o no fp e r s o n a lr i g h t s ，d e m o c r a t i cr i g h t s ，a n dv i o l a t i n g o fi n d i v i d u a l sa n dc o r p o r a t i o n s ，w h i c ha r el i m i t e di nt h ec a t e g o r yo fd e s t r u c t i o no ft h e s o c i a l i s tm a r k e te c o n o m i co r d e r s ；t h ew e i g h i n go fp e n a l t yi sl i m i t e di nt h r e ey e a r so f t e m p o r a r yi m p r i s o n m e n ts e q u e n t i at h es e n t e n c e ；t h e ya r eb e l o n g s t ot h ec a s e so f p r i v a t e p r o s e c u t i o no rt h ec a s e sm a y b e p r o s e c u t e dp r i v a t e l y i ns p i t e o fs u c hl i m i t a t i o n s ，t h e5 0 c r i m e si n v o l v e di nt h ea b o v ec a s e st a k eap e r c e n t a g e ，i nt h ew h o l ec a s e sa c c e p t e da n d h e a r di nj u d i c i a lp r a c t i c e ，o fi n c o m p a r a b l eb ya l lt h er e s tc r i m i n a lc a s e s d u et ot h ed i f f e r e n tr e g u l a t i o nb e t w e e nt h ec a s e so fp r i v a t ep r o s e c u t i o na n dt h e c a s e si fp u b l i cp r o s e c u t i o n ，t h et i g h t sa n do b l i g a t i o n s ，t h ep r o c e e d i n gp r o c e s s ，a n dt h e p r o c e e d i n gr e s u l t so ft h ep a r t i e si nt h es a m ek i n do fc a s e sv a r yc o n s i d e r a b l y a n dt h e f o l l o w i n g s i t u a t i o n m a yb ep o s s i b l y o c c u r s d i f f e r e n t j u d g i n g r e s u l t so nc r i m e ， r e s p o n s i b i l i t y ，a n dp e n a l t ym a yo c c u r f o ras a m el e g a lf a c t a c c o r d i n gt o as a m e l a w o b v i o u s l yt h i si sa g a i n s tj u d i c i a lj u s t i c e a tt h es a m et i m e ，t h es h o r t c o m i n go ft h ec r i m i n a lp r o c e d u r eo f p u b l i cp r o s e c u t i o n a l s oe x p o s e do nt h ec a u s eo fs l i g h tc r i m e s ：t h ee x i s t i n gc o d e so ns l i g h tc r i m e sa r e a g a i n s tt h ep u r p o s eo fc r i m i n a lp u n i s h m e n t ；t h es o c i a lh a r m f u l n e s so f t h el i g h tc r i m e si s n o tp r o p o r t i o n a lt ot h e j u d i c i a lc o s ti n v e s t e d i ng e n e r a l ，a l t h o u g ht h e8k i n d so fl i g h tc r i m ec a s e sm a yb ep r o s e c u t e dp r i v a t e l y a c c o r d i n gt ot h ec r i m i n a lp r o c e e d i n gl a wa n dr e l e v a n tj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ，t h ec a s e s a c t u a l l yp r o s e c u t e db yp r i v a t ep a r t i e s a r ev e r yr a r ei nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ag r e a t n u m b e ro fp r i v a t e p r o s e c u t i o nc a s e s s t i l ln e e dg ot h r o u g ht h et h r e es t e p si n c l u d i n g i n v e s t i g a t i o n ，p r o s e c u t i o na n dt r i a l t h u s ，t h ei d e ao fj u s t i c ea n de f f i c i e n c yp u r s u e db y l l t h ej u d i c i a r yi st o of a rf r o mt h ea c t u a lp r a c t i c eo nt h el i g h tc r i m e si nc h i n a i ti s q u i t e n e c e s s a r y ，t h e r e f o r e ，t o a b s o r bt h er a t i o n a lf a c t o r si n f o r e i g n c r i m i n a l p r o c e e d i n g i n s t i t u t i o n so ns o l v i n gt h el i g h tc r i m ec a s e si n t ot h ep r o v i s i o n so np r i v a t e p r o s e c u t i o n i n c h i n a sc r i m i n a lp r o c e e d i n gl a w ，a n dp r o m o t et h ea p p l i c a t i o ni nj u d i c i a lp r a c t i c e ，a n d f i n a l l yp e r f e c t a n dr e n o v a t et h e mi nt h el e v e lo fi n s t i t u t i o nd e s i g n e s t a b l i s h m e n to f r e c o n c i l i a t i o nc e s s e rs e c t aa x i o m i tm e a n s m a k i n g t h el i g h tc r i m ec a s e sm a yb ef i n a l i z e d ， i naw a yo fr e c o n c i l i a t i o nc e s s e rs e c t aa x i o m ，i ne v e r ys t a g eo ft h ec r i m i n a lp r o c e e d i n g p r o c e s si nl i n eo f t h er e g u l a t i o n so n p r i v a t ep r o s e c u t i o n e s t a b l i s h m e n tt h ea x i o mo fs e i z es u p p r e s s e so rt h en e c e s s i t yo fa r r e s t m e n ta x i o m a c c o r d i n gt o t h en e c e s s i t ya n dp r o p o r t i o na x i o mo ft h ea p p l i c a t i o no fc o e r c i v e m e a s u r e ，t h ep e r s o nc o n d u c t i n gm i n o rc r i m i n a lc a s e sa r eg e n e r a l l yf r e ef o r ma r r e s t m e n t ； e s t a b l i s h m e n to fv e n i a lo f f e n s en o n p r o s e c u t i o na x i o m i nc a s eo fp o s s i b l eu n d e rt h r e ey e a r so fi m p r i s o n m e n t ，t h es u s p i c i o n sp e c c a v ia n d m a k i n g a c t i v ec o m p e n s a t i o nt ov i c t i m s ，ad e c i s i o no f n o n p r o s e c u t i o nw i l lb e m a d e k e y w o r d s ： s l i g h tc r i m e ，a r r e s t m e n t ，p o s ta b a i la n da w a i tt r i a lw i t hr e s t r i c t e dl i b e r t yo fm o v i n g ， n o n - p r o s e c u t i o n i v 月l j舌 按照我国刑事诉讼法规定的可以自诉的轻微刑事案件的范围，微罪案件在刑 诉实践中的数量是相当大的，但实际上进入自诉程序的案件却很少，自诉程序设 计的意义没有显现出来；而进入公诉程序的微罪案件在适用强制措施、当事人的 诉讼权利义务、诉讼进程等方面与自诉程序的规定迥异，与它类案件无异，造成 微罪案件自诉、公诉结果大相径庭，罪轻、罪重诉讼进程几无区别的不合理现象。 应当说，我国关于微罪自诉制度的设计是针对此类案件特点的科学设定，其相关 规定对此类案件的公诉进程应当同样适用，只有这样才符合思维的同一性，也有 利于维护司法公正，提高诉讼效率。 绪论 就社会危害性而言，轻微犯罪较之严重犯罪无论是主观恶性，还是危害后果 都比较小，但由于它具有易发性、多发性之特点，所以其数量之多又是严重犯罪 所难以企及的，可以说，轻微犯罪案件的司法调整方略与水平对实现刑罚的目的、 维护社会稳定具有重要意义。目前，我国对轻微犯罪的立法、司法尚缺乏专门之 研究，导致刑事政策的适用针对性不强、效率不高。本文在分析现行刑事政策适 用弊端的基础上，借鉴国外解决此类问题的立法、司法经验，结合我国立法、司 法的实际和实践，提出了微罪案件公诉与自诉相衔接务实观点。 一、轻微犯罪的界定 轻微刑事案件是相对于严重犯罪而言的，它取决于犯罪人行为社会危害程度 的轻重和人身危险性的大小。其基本特征是行为人的行为已触犯刑律，符合进行 刑事评价之要求，但较之严重犯罪，犯罪性质或情节轻微，处刑较轻或可免予刑 事处罚。 一般洗来，轻微刑事案件包括下列两类： ( 一) 告诉才处理的案件 根据我国刑法规定，告诉才处理的案件包括：侮辱、诽谤案( 刑法第二百四 十六条，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外) ；暴力干涉婚姻自由案( 刑法 第二百五十七条第一款) ；虐待案( 刑法第二百六十条第一款) ；侵占案( 刑法 第二百七十条) 。告诉才处理的犯罪案件又称亲告案，以被害人的告诉为处理条 件。因为这些案件侵害的权利较轻，危害不是很大，法院是否处理，宜尊重被害 人的意见；并且有的犯罪，被害人与被告人之间还有亲属关系，被害人只要求被 告人停止对其实施危害行为，并不希望被告人因此而受刑事处分，除菲万不得已， 往往不愿诉之于法院。所以对于这类犯罪，法院采取不告不理的原则，不予主动 追究。但也有例外情况：一是刑法第九十八条后段的规定，“如果被害人因受强 制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”二是刑法第 二百四十六条第二款但书的规定，“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。 本款的立法意图在于，如果有人出于个人的不满，侮辱或诽谤中央领导人，中央 领导人不便亲自告诉，司法机关可以主动进行追究，维护其名誉和人格。国 ( 二) 刑事诉讼法第一百七十条第二项所规定的案件，即“被害人有证 据证明的轻微刑事案件” 按照“两高”等六部门关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第四条的 解释，被害人有证据证明的轻微刑事案件指：l 、故意伤害( 轻伤) 案；2 、重婚 案；3 、遗弃案：4 、妨害通讯自由案；5 、非法侵入他人住宅案；6 、生产销售伪 劣商品案( 严重危害社会秩序和国家利益的除外) ；7 、侵犯知识产权案( 严重危 害社会秩序和国家利益的除外) ；8 、属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被 告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。 上述8 类案件一是涉及刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中 的： o 马克昌主编：j b 罪通论，武汉大学出版社，1 9 9 9 年修订版，第4 1 贞 。_ - l n 作富：中国刑法研究，中国人民丈学出版社，1 9 8 8 年版，第4 0 7 页 a 、生产销售伪劣商品案( 严重危害社会秩序和国家利益的除外) ，包括刑法 第一百四十条生产销售伪劣产品罪、第一百四十一条生产、销售假药罪、第一百 四十二条生产、销售劣药罪、第一百四十三条生产、销售不符合卫生标准的食 品罪、第一百四十四条生产、销售有毒有害食品罪、第一百四十五条生产、销售 不符合医药标准的医用器材罪、第一百四十六条生产、销售不符合安全标准的产 品罪、第一百四十七条生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、第一百四十 八条生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪 b 、侵犯知识产权案( 严重危害社会秩序和国家利益的除外) ，包括刑法第二 百一十四条销售假冒注册商标的商品罪、第二百一十五条非法制造、销售非法制 造的注册商标标识罪、第二百一十六条假冒专利罪、第二百一十七条侵犯著作权 罪、第二百一十八条销售侵权复制品罪、第二百一十九条侵犯商业秘密罪。 二是涉及刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第五章侵犯 财产罪中所例举的5 个具体罪名，以及除了第二百三十二条故意杀人罪、第二百 三十六条强奸罪、第二百三十九条绑架罪、第二百四十条的拐买妇女、儿童罪、 第二百六十三条抢劫罪等少数几个量刑起点均在三年以上的罪名外的其余四十多 个罪名，因为从这些罪名的法定刑看，都有可能处三年有期徒刑以下刑罚。从上 述犯罪案件的范围及刑法的量刑情况看，犯罪直接侵犯的是公民人身、财产、民 主权利，但对侵犯的客体造成的损害不大，或行为人的主观恶性较小，量刑较轻。 通常，这类案件犯罪人与被害人之间往往具有某种身份关系或形成一定民商事法 律关系，从而使得由行为人破坏了的这种社会关系般可以由双方对话达成谅解 而修复。因而对这类案件法律规定了被害人既可选择自诉又可选择公诉甚至限制 公权介入的救济途径。 上述告诉才处理、可以自诉的两大类轻微犯罪案件，从性质上限于侵犯刑法 分则规定的三大类客体中的部分罪名，从量刑上，限于三年有期徒刑以下刑罚， 从诉讼途径上属于应当自诉或可以自诉的案件。即使这样限定，上述案件所涉及 的5 0 余个罪名在司法受理的全部刑事案件中所占比例也是其它各类刑案所难以比 及的。以北京市朝阳区检察院2 0 0 2 年受理的2 5 9 8 件公诉案件为例，被告人被判 处一年以上三年以下有期徒刑的约占5 5 ，被判处年以下有期徒刑、拘役、管制 等刑罚的约占2 0 酽，两项相加，即被告人被判处三年有期徒刑以下刑罚的约占7 5 ， 其中，主要是刑法分则第四章、第五章所列之罪。因此，对轻微犯罪案件刑事政 策的适用进行认真研究是很有意义的。 二、我国轻微犯罪规制的缺陷 ( 一) 自诉、公诉程序之巨大反差 对告诉才处理的案件，一般情况下排斥公权之主动干涉，只有自诉人向法院 告诉才能启动刑事诉讼程序。公安、检察机关既不能侦查、审查起诉告诉才处理 的案件，又不能启动或终止此类案件的诉讼程序。其余八类轻微刑事案件，被害 人既可选择直接向人民法院自诉，又可选择向公安机关报案。公安机关立案侦查 后，检察机关作为国家的法律监督机关，对公安机关提请审查批准逮捕、审查起 诉的该类案件行使检察权，作出批准逮捕或不批准逮捕、起诉或不起诉的决定。 告诉才处理的案件排斥公权的主动介入，不是本文所讨论的重点。其余八类案件 既可进行自诉选择又可提起国家公诉，选择自诉当然排斥侦查、检察权之介入， 从理论上讲，按照罪责刑相同一的刑法原则，同类主体侵犯相同的客体，主观恶 性、客观行为一样，损害结果无异，无论自诉还是公诉，行为人的诉讼权利和承 担的法律后果应当是相同的，但由于我国刑事诉讼法律对自诉( 刑事诉讼法第一 百七十条第三项规定的“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的 行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任 的案件”作为自诉案件情形除外，下同) 、公诉的不同规制而使同类案件诉讼当 事人的诉讼权利义务、诉讼进程、诉讼结果大相径庭： o 郑华减少逮捕的意义与途径人民检察2 0 0 3 年1 2 期第3 2 页 l 、受案。轻微犯罪案件的立案，作为自诉案件，只需满足两个条件：一是被 害人有证据证明，二是向法院起诉；作为公诉案件，一是要求受害人向公安机关 提出控告，二是控告时证明犯罪不能( 公安机关办理刑事案件程序规定第一 百六十条：经过审查，对于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案 件，应当把案件材料和有关证据移交有管辖权的人民法院，并告知当事人向人民 法院起诉) 。 2 、强制措施。轻微犯罪作为自诉案件，法院一般只在犯罪事实清楚，证据确 实充分，被告人妨害诉讼、拒不认罪时才决定逮捕或判处实刑；作为公诉案件， 公安机关以普通刑事案件立案后，对犯罪嫌疑人一般先行拘留，然后向检察机关 提请批准逮捕。从执行逮捕到侦查终结、移送审查起诉直到判决，被告人通常一 直被羁押。 3 、当事人诉讼权利的行使。作为自诉案件，法院在查明事实、分清是非的基 础上可予以调解，自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回起诉，即 使被告人的行为构成犯罪( 严重危害社会秩序和国家利益的除外) ，也可因为被 害人自愿放弃对被告人刑事责任的追究而使刑事诉讼归于终结；而公诉案件则由 公安机关立案侦查、检察机关代表国家对公安机关提请的审查逮捕、起诉作出决 定，与自诉案件同样情形，只要犯罪事实清楚，证据确实充分，一般都会作出批 准逮捕和予以起诉的决定，法院也只能把当事人的和解、补偿作为量刑参考，对 被告人一般还要定罪处刑，当事人的意志不能左右诉讼进程和结果。 从而出现这样一种情形：同一部法律对同一法律事实仅因适用程序的不同就 产生了不同的罪责刑判断。显然这是有悖司法的公平性的。同时，也暴露了我国 刑事诉讼公诉程序立法和司法在处理轻微犯罪案件上的缺陷。 ( 二) 轻罪、重罪逮捕无区别之一般适用 我国刑事诉讼法第六十规定的逮捕条件是：“对有证据证明有犯罪事实， 可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法， 尚不足p a 9 2 止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”。这里需要研 究的是对符合犯罪构成要件的行为人，是否均需采取逮捕之强制措施。 按照最高人民检察院和公安部联合发布的关于依法适用逮捕措施有关问题 的规定第1 条第二项规定，具有下列情形之一的，即为“有逮捕必要”： ( 1 ) 可能继续实施犯罪行为，危害社会的；( 2 ) 可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证 或者串供的；( 3 ) 可能自杀或者逃跑的；( 4 ) 可能实施打击报复行为的；( 5 ) 可能有碍其他案件侦查的：( 6 ) 其他可能发生社会危害性的情形。同条还规定， 对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序 以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，一般应予逮捕。这里对具有严重暴力犯罪行为 和倾向的犯罪嫌疑人明确规定了一般应予逮捕。而对一般不应予以逮捕的其他犯 罪行为则没有明确的规定。由于任何一个犯罪嫌疑人都有实施上述6 种行为的可 能，尽管可能性有大有小，因人因案而异，但谁也不能排除哪个犯罪嫌疑人绝对 没有实施上述6 种行为的可能，毕竟1 o 的概率也是可能。如此以来，每个犯罪嫌 疑人都有逮捕的必要。这就导致了审查批准逮捕的司法实践中通常只要求行为人 涉嫌犯罪，即予逮捕，其他是否属于轻微犯罪等具体情形在所不问。以引领全国 风气之先的上海检察系统为例，其批捕率达到9 5 以上，甚至有的检察院批捕率高 达1 0 0 。最高人民检察院2 0 0 4 年工作报告显示，2 0 0 3 年全国共批准逮捕7 6 4 7 7 6 人，公诉8 1 9 2 1 6 人 ，也就是说只有5 4 4 4 0 人是未经逮捕直接提起公诉的，占全 部公诉案件的不足7 ，而这幸运的不足7 的人，在司法实践中，除了法律、司法 解释明确规定的因怀孕、脯乳自己的婴儿、严重疾病等不适宜羁押的情形外，其 余主要是检察机关自行侦查的、不移交审查逮捕的职务犯罪嫌疑人了。由此可见， 逮捕对涉嫌犯罪之人包括轻微刑事案件的行为人是一般适用的，而为逮捕适用所 设置限定的刑罚条件、必要性条件却被柬之高阔，这是不妥的。我们认为： 。中国法院网陈柏新逮捕的必要性条件初探2 0 0 4 4 ) 3 1 0 o 枪察日报2 0 t 3 4 年3 月2 0 目第1 版 首先应当考虑对犯罪嫌疑人采取取保候审、监视居住是否足以防止其发生社 会危险性。社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新危害的可能性，其实质就是 犯罪嫌疑人的人身危险性。没有社会危险性的犯罪嫌疑人没必要逮捕，社会危险 性轻微的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住等强制措施足以防止其发生社会 危险性的，也没必要逮捕，轻微犯罪案件的性质决定了行为人人身危险性很小。 其次，应当全面理解“可能判处徒刑以上刑罚”作为逮捕的刑罚条件的含义； 一是这里的开4 罚指法院将要判处的宣告刑，而不是立法上的法定刑。我国刑 法分则设置的最低法定刑为处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，如果以法定刑 为适用标准，那么“可能判处徒刑以上刑罚”的条件设置纯属多余，因为按照法 定刑任何一个犯罪行为均可能判处徒刑以上刑罚。而宣告刑是法官综合考虑案件 的从重从轻的量刑情节、数罪并罚、犯罪的危害后果、主观恶性以及被告人的人 身危险性等因素而作出的刑罚结论，与法定刑相比，宣告刑对犯罪行为的评价更 加全面、准确、深入。 二是“可能判处徒刑以上刑罚”中的“可能”，对审查批捕的检察官而言， 只能是根据审查批准逮捕时的证据和案情，内心确信对犯罪嫌疑人应当判处徒刑 以上刑罚，而不可能判处徒刑以下刑罚。 三是检察官对批捕的刑罚条件做出判断时，要考虑法院先前对相同或者类似 案例的判决。法院的判决经历了完整的诉讼程序，建立在控辩双方充分辩论的基 础上，且以事实清楚，证据确实充分为标准，因此，法院先前对相同或者类似案 例的判决对检察官做量刑判断有重要的参考价值。在司法实践中，微罪被判拘役、 免刑的较多，即便判处徒刑，也多适用缓刑。 如此，从轻微犯罪案件批准逮捕的刑罚条件看，逮捕措施也不应一般适用。 逮捕是刑事诉讼强制揞旌中最严厉的一种，它不仅剥夺了犯罪嫌疑人、被告 人的人身自由，而且逮捕后除发现不应当追究刑事责任和符合变更强制措施的条 件外，对被逮捕人的羁押期间一般要到人民法院判决生效为止。般案件的侦查 羁押期限为二个月，审查起诉阶段的羁押期限一般为一个月，检察机关对事实不 清、证据不足的案件可以退回公安机关补充侦查两次，每次补查时问为一个月， 审判阶段的羁押期限一般为一个月，至迟不超过一个半月，庭审中，“当事人和 辩护人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者重新勘验 的，审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申 请，并宣布延期审理；延期审理的时间不得超过一个月，延期审理的时间不 计入审限”，这里并未规定申请延期的次数。“在庭审过程中，公诉人发现案件 需要继续侦查，提出延期审理建议的，合议庭应当同意。但是延期审理的次数不 得超过两次”。，这里又规定了两个月。由此可见，包括微罪在内的一般案件，逮 捕后到判决前的羁押期限就可以达到近一年，最长的羁押期限可以达到两年多的 时间或更长的时间。然而，诉讼结果却难以预料。这是由于： 1 、我国刑事诉讼法第六十条规定的逮捕的证据条件是“有证据证明有犯罪事 实”，根据最高人民法院、最高人民检察院等六部门1 9 9 8 年1 月2 4 日公通字 1 9 9 8 7 号关于刑事诉讼法实施中若干问题的决定第2 6 条之解释，“有证据 证明有犯罪事实”要求具备：有证据证明发生了犯罪事实；有证据证明犯罪事实 是犯罪嫌疑人实施的：证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据有查证属实的。可见， 逮捕的证据条件并不要求查清全部犯罪事实，也不要求证据确实充分，其证明标 准低于起诉与定罪标准。 2 、逮捕处于立案后侦查阶段的初期，审查逮捕阶段的证据往往不充分、不全 面，许多案件事实和证据有待于捕后的侦查阶段去查清、去获取。审查逮捕阶段 难以预见捕后的法律、司法解释、事实和证据将要发生的变化。 3 、在批准逮捕阶段，由于诉讼尚未充分展开，没有经过控辩双方的质证与辩 论，检察官难以准确地把握案件事实。因此，由于批捕后的事实、证据发生变化， 。晟高人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解释第一百五十六条 。最高人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法 若干问题的解释，第一百五卜七条 8 犯罪嫌疑人或被告人可能被做出不起诉决定或被法院宣告无罪，从而发生错捕现 象。 综上，逮捕强制措施的严厉性与微罪案件逮捕的几无必要性以及与逮捕的极 大风险性之间的比例关系是很不协调的，从中也很难想见其司法合理性。耶林认 为“每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的追求。任何一种制度都 体现了制度设计者追求的价值取向，逮捕制度也不例外。逮捕犹如一把双刃剑， 用之得当，则个人与社会两受益；用之不当，则个人与社会两受害。作为我国刑 诉法规定的五种强制措施中最严厉的一种，逮捕完全剥夺犯罪嫌疑人或被告人的 人身自由。而人身自由对人至关重要，自由体现着除了生命以外的全部权利，人 一旦失去了自由，他的尊严、名誉、价值、事业、家庭及至健康等一系列权利都 会受到严重损害。因此，适用逮捕措施应当慎之又慎。逮捕存在的目的之一就是 为了保障人权，但又以限制或者剥夺具体人的基本人权一人身自由为条件。逮捕既 可以成为保障绝大多数人安全、保障绝大多数人生存权、自由、财产所有权的手 段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。人权从原理上是排斥逮捕的，但它又从来 没有离开过逮捕以及刑罚等暴力对自己的保护，一旦失去这些保护，人权很可能 荡然无存。在正当的法律程序严格限制下的逮捕，是惩治犯罪的有效手段，具有 其存在的正当性，而不受限制的、不分情形的被滥用的逮捕措施，则会成为践踏 人权的工具。适用逮捕强制措旌，应当特别注重人权保障，把人权保障作为设计 逮捕制度的价值追求，慎用逮捕权，坚持逮捕的谦抑性原则，尽可能地少捕或不 捕，以减小逮捕给人权带来的危险性。对轻微犯罪来说尤其应当作为一般的原则。 这不仅与人权保障优先、兼顾社会利益保护的逮捕价值追求相一致，而且还有多 方瑶的积极意义：第一，有利于维护司法统一和司法机关的整体形象。公安机关 刑拘、检察机关批捕的轻微犯罪案件大都在法院判处了缓刑甚至单处罚金，前押 后放给人造成执法标准不统一的感觉，一定程度上损害了侦查、检察机关的威信； 。【荚 e 博登海默：法理学一法律哲学与法律方法，邓正来详，中国政法大学出版社，第1 0 9 页 第二，有利于教育感化犯罪嫌疑人。对涉嫌犯罪但情节较轻，有悔罪表现的初犯、 偶犯、青少年犯以及过失犯罪嫌疑人，做出不逮捕决定，可以促使其悔过自新， 同时可以防止看守所复杂环境的交叉感染。第三，有利于缓解看守所的压力，避 免看守所人满为患的状况，从而一定程度上降低了诉讼成本。打击犯罪不能仅仅 依赖逮捕，应当完善微罪取保候审、监视居住制度，使之充分发挥作用。 ( 三) 微罪、重罪取保( 或监视居住) 几无区别之适用例外 我困刑事诉讼法第五十一条规定，对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、 被告人，可以取保候审或者监视居住： 可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的； 可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性 的。 前者是就微罪而言的，可以理解为在此种情形下，对犯罪嫌疑人、被告人采 取取保候审、监视居住可以( 而非应当) 一般适用。后者是就其它犯罪而言的， 核心是不羁押犯罪嫌疑人或被告人不致再发生社会危险性。但由于法律及司法解 释对一般犯罪的“社会危险性”的内涵与外延缺乏准确的界定，实践中就出现了： 司法人员即使能够确定行为人符合取保的法定量刑条件( 可能判处管制、拘役或 者独立适用附加刑，即微罪情形) ，但考虑到对微罪嫌疑人采取取保候审措施也 存在发生社会危险性的可能，在对“可以”裁量适用时，都不愿冒险适用该强制 措施，更无须说“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险 性”情形下的适用了。案件承办人为了保证诉讼活动的顺利进行，对在适用取保 候审和逮捕两可之间的犯罪嫌疑人或被告人一般适用逮捕强制措施，而对犯罪嫌 疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师提出的取保候审申请往往仅以刑诉 法第六十条中的“不足以防止发生社会危险性”为由而拒绝。 这种刑事诉讼立法上的模糊性、司法目的的打击性、具体适用法律时的趋利 避害自保性，使司法机关及其人员对犯罪嫌疑人和被告人往往倾向于采取拘留、 1 0 逮捕，而取保候审、监视居住等非关押性强制措施，在实践中适用的比例极小。 这从我国批准逮捕率和逮捕与公诉的比率上可以得到印证。我国将取保候审的适 用视为办案机关的权力，而不是公民的权利，关押是绝对原则，而取保候审、监 视居住则属例外，这与国际主流司法理念对未决犯“保释是原则、羁押属例外” 正好相反。 我国已签署并准备批准的联合国公民权利和政治权利国际公约第九条第 三项规定：“任何因刑事指控而被逮捕或拘禁之人，有权在合理的时间内受 审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证 在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”这里规 定了羁押例外的现代司法原则和现代保释制度，这与无罪推定原则是相互协调的。 在贝卡利亚时代，有证据证明行为人涉嫌犯罪，因而对其逮捕被认为是理所当然 的。而在现代，人们普遍认为，虽有证据证明某人涉嫌犯罪，但只有其所涉嫌之 罪系重罪，并且，被刑事指控之人存在着相当的人身危险性，以致于可能发生社 会危险或破坏诉讼的顺利进行时，刑事羁押才被认为是必要的。被刑事指控之人 所涉嫌之罪相对轻微，该人具有较小的人身危险性，不致因保释而影响诉讼的顺 利进行时，一般不应予以关押。保释制度的宗旨是减少刑事羁押。 与西方的保释制度相比，我国的取保候审制度在形式上虽有相同之处，但在 本质上却有着根本的区别：西方的保释制度建立在自由理念、无罪推定、权利保 障的基础上，是公民依法享有的一种权利。而我国的取保候审是强制措施的一种， 是司法机关的权力，具有强制性、预防性等特点，要实现教育、惩罚等功能。这 样的法律理念，表现在立法上，就是取保候审适用条件模糊，司法权衡成了唯一 标准；体现在实践中，就是不论罪行轻重，宁羁押而不取保。 因此，在实践中、在重新设计我国取保候审制度时，应明确取保候审是一项 原则、是一项权利，赋予犯罪嫌疑人、被告人以切实、具体的取保候审申请权。 。赵建文主编国际法新论法律出版社2 0 0 0 年1 1 月第一版第2 2 8 页 。参见 崽 m 卡利亚论犯器与刚罚，黄风译，中国大百科全书出版社1993 年版 方面，设定取保候审的条件，既不能太过苛刻也能太过宽泛。一些国家在这方 面的规定值得我们借鉴。例如，奥地利刑事诉讼法第十八条第三款的规定：若被 告被怀疑实施了犯罪行为，但其严重性尚不足以处五年以上监禁，其生活正常， 并在国内有固定住所，则不应认为有逃跑危险，除非他已经采取了逃跑行为。这 里既有一般原则规定，又有特殊情形例外，可操作性强。另一方面，明确规定应 当准予取保候审申请的情形，列举出不能取保候审的情形。在这方面，我国的刑 事诉讼法尚缺乏相关的具体内容，而许多国家的刑事诉讼法或保释法规均有此种 规定。虽然各国对应当准予保释的规定条件有宽严之差，但有无此种规定，却是 检验刑事诉讼实践中申请保释作为一项权利是否被尊重的重要标志。如果法律中 缺乏应当准予取保或保释的规定，是否准予取保或保释均由主管部门斟酌决定， 那么，获得取保或保释就不可能是种权利，而只能是职权部门的“恩赐”而已。 惩罚犯罪、保障人权是刑事诉讼目的不可分割的两个方面，取保候审制度的 建立和实施，是二者完美结合的体现。从预防犯罪嫌疑人、被告人可能会继续实 施犯罪、损毁证据或威胁证人作证、逃跑等角度来看，采用刑事羁押的方法，较 之取保肯定会更有效。但轻微犯罪案件嫌疑人、被告人一般有确定的姓名、固定 的居所，逃避诉讼胆战心惊的滋味与轻微犯罪所可能被判处的刑罚相比，没有几 个犯罪嫌疑人和被告人会不权衡利弊而选择不利的法律后果的，在取保候审上随 传随到、避免与被害人发生新的冲突、极力取得对方谅解以减轻对立并进而获得 较轻的刑事处罚的诚信度还是应当相信的。司法机关不能为了那个“万一”的概 率而将“一万”关之大吉。在西方国家，逮捕后的犯罪嫌疑人，9 0 以上能得到保 释，真正长时间羁押的极少。实行取保候审强制措施，司法机关可以不必羁押犯 罪嫌疑人、被告人，使其能够照顾家庭或者从事原来的工作和劳动，对犯罪嫌疑 人、被告人及其亲人有利，还法律以人性，同时，也可减轻羁押场所的工作压力， 减少国家财政用于在押人犯的生活、管理等方面的开支，节省国家的司法成本， 能更好地贯彻诉讼经济原则，还可减少办案机关的被动，有效地避免犯罪嫌疑人、 被告人被错押或被延期羁押，能更好地保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益不受非 法侵害。 ( 四) 微罪不起诉形同虚设 依照刑诉法第百四十二条条第一款、第：款、第一百四十条第四款的规定， 不起诉是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者自行侦查终结的 案件，经审查认为犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事责任的情形，或者犯罪情节轻 微依法不需要判处刑罚或可免除刑罚的，以及证据不足不符合起诉条件的，作出 不向人民法院提起公诉的一种处分决定。前者指犯罪嫌疑人有刑诉法第十五条规 定情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定，学理上称之为绝对不起诉；后 者包括两种情形：一是轻微犯罪不诉，学理上将此称之为酌定不起诉，二是罪证 不足不诉，学理上称之为证据不足不起诉或存疑不起诉。我国采取的是以法定起 诉主义为主( 指犯罪嫌疑入依法构成犯罪、应当被追究刑事责任的，检察机关就 必须对其起诉) ，起诉便宜主义为辅的原则( 即犯罪嫌疑人依法可以被追究刑事 责任，但检察机关有权予以裁量决定是否起诉) ，酌定不起诉正是起诉便宜主义 的体现，也是法律赋予检察官自由裁量权的反映。但在我国司法实践中，这一制 度并未产生其应有之功效。原因有三： l 、部立法制约 ( 1 ) 适用范围限制。我国刑诉法第一百四十二条第二款规定的“对于犯罪情 节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不 起诉决定”。其适用条件须同时具备：犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，应当负 刑事责任：犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。根 据刑法规定，符合此类情形的只有： a 、犯罪嫌疑人在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任，但在外国 已经受过刑事处罚的( 刑法第十条) ： b 、犯罪嫌疑人又聋又哑或者是盲人的( 刑法第十九条) ； c 、犯罪嫌疑人因正当防卫或紧急避险过当而犯罪的( 刑法第二十条、第 二十一条) ： d 、为犯罪准备工具、制造条件的( 刑法第一十二条) ； e 、在犯罪过程中自动中止犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生，没有造成损 害的( 刑法第二十四条) ： f 、在共同犯罪过程中，起次要或辅助作用的( 刑法第二十七条) ； g 、被胁迫参加犯罪的( 刑法第二十八条) ； h 、犯罪嫌疑人有自首或者重大立功表现或者在自首后又有重大立功表现的 ( 刑法第六十七、六十八条) 。 即使人民检察院在确认犯罪嫌疑人具有上述情形之一后，也还必须在犯罪情 节轻微的前提下才能考虑适用不起诉。法律规定的不起诉适用范围狭窄，几乎没 有不起诉发挥作用的空间。 ( 2 ) 被害人自诉权限制。我国刑事诉讼法第一百四十五条的规定“对人民检察 院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉，被害人也可以不经申诉，直 接向人民法院起诉”。法律赋予被害人自诉权，允许被害人不受不起诉决定法律 效力的约束而转诉至人民法院，由人民法院最后决定是否给予实体处罚，从而使 法院成为不起诉决定有无实际效力的最终裁决者，也使法院审判成了最终解决的 唯一途径。这虽然对遏制滥用起诉裁量权的倾向具有积极意义，但却以压缩检察 机关本就有限的自由裁量权为代价，显然有悖于法律赋予人民检察院一定的自由 裁量权之本意，也使不起诉制度的立法所追求的诉讼经济原则大打折扣。同时， 不起