（法学专业论文）我国经理制度的法律规制研究.pdf

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注：本授权书适用我校授予的所有博士、硕士的学位论文。由作者填写( 一式两份) 签字后交校图书 馆，非公开学位论文须附南开大学研究生申请非公开学位论文审批表。 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行研究工作所 取得的研究成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文的研究成果不包 含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的作品的内容。对本论文所 涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 学位论文原创性声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名： 奎旦龌 2 0 1 0 年5月1 0 日 非公开学位论文标注说明 根据南开大学有关规定，非公开学位论文须经指导教师同意、作者本人申 请和相关部门批准方能标注。未经批准的均为公开学位论文，公开学位论文本 说明为空白。 论文题目 申请密级 口限制( 2 年)口秘密( 1 0 年)口机密( 2 0 年) 保密期限 2 0 年 月日至2 0 年 月日 审批表编号批准日期 2 0 年月日 限制2 年( 最长2 年，可少于2 年) 秘密1 0 年( 最长5 年，可少于5 年) 机密2 0 年( 最长1 0 年，可少于1 0 年) 摘要 摘要 当前公司治理已经成为众多学者研究的重要课题，高效运作的组织结构对 公司的发展起着重要的作用。传统股东会、董事会、监事会相互制衡的治理结 构对公司的开疆拓土起了建设性的作用。但是随着商事交往的日益复杂化，这 种传统的公司治理结构受到了经理崛起的挑战，“老三会”制衡需要平衡日益崛 起的经理权。扩张的经理权超越法律的框架，产生巨大的代理成本；监督激励 机制的不健全严重挫伤了经理积极性；因此对经理制度进行法律规制研究具有 重要意义。 本文从法律视角对我国的经理制度进行了阐述，提出要对经理权进行重新界 定划分，对日益崛起的经理权进行规制，防止经理权滥用，从而避免股东、公 司以及第三人的利益受损。经理崛起是一个不容质疑的事实，应当进一步完善 激励机制，充分发挥经理的主观能动性，运用薪酬激励、股权激励、保险激励 等措施，充分调动经理积极性。针对“老三会”职权逐渐没落的现实，继续完 善相关制约机制，重塑股东会地位、加强董事会的战略决策作用、明确监事会 的监督职权，“老三会”要相互协调，各司其职，从而使健全的公司治理结构落 到实处。在明确经理职权的同时，也要明确其职责与义务，规定其责任，提高 经理的职业道德水平，从而进一步规范经理权的行使，让经理在制度的保障与 制约下为公司的健康持续发展施展才能。 关键字：经理革命经理权经理制度法律地位 a b s t r a c t a b s t r a c t c u r r e n tc o r p o r a t eg o v e r n a n c eh a sb e c o m ea ni m p o r t a n tr e s e a r c hs u b j e c to fm a n y s c h o l a r s ，t h ec o m p a n yo p e r a t i n gt h eh e a l t ho ft h eo r g a n i z a t i o n a ls t r u c t u r eo ft h e c o m p a n y sg r o w t ha n dd e v e l o p m e n tp l a yal e a d i n gr o l e ”s t a b b i n go u t s i d eh o m e s a f e ”，t h ec o m p a n yc a nn o td ow i t h o u tas o u n da n dh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h e c o m p a n yo r g a n i z a t i o n t h et r a d i t i o n a lm e e t i n go fs h a r e h o l d e r s ，b o a r do fd i r e c t o r s ， s u p e r v i s o r yc h e c k sa n db a l a n c e so fc o r p o r a t eg o v e r n a n c eo nc o m p a n i e se x p l o i t i n g t h eb o u n d a r yo fc h i n a p l a y e dac o n s t r u c t i v er o l e b u tw i t ht h ei n c r e a s i n gc o m m e r c i a l e x c h a n g e sc o m p l i c a t e d ，t h i st r a d i t i o no fc o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r ew e r et h e m a n a g e rl e v e lo fc h a l l e n g e ，”o l dt h r e eh u i ”c h e c k sa n db a l a n c e sy en e e dt of a c et h e g r o w i n gr i s eo fm a n a g e r s f o l l o w st h ep o w e rc o m p a n yt u r nt ot h eb o a r do fd i r e c t o r s m e e t i n go fs h a r e h o l d e r sc e n t r i s mc e n t r i s m ，n o wm a n a g e ro ft h ec e n t e rh a sg r a d u a l l y e n t e r e dan e we r a t h i sp a p e rf r o mal e g a lp e r s p e c t i v et h es y s t e mf o ro u rm a n a g e r st oo f f e r c o n s t r u c t i v ea d v i c eo nt h er e - d i v i s i o no fp o w e rm a n a g e r ，t h em a n a g e ro ft h e i n c r e a s i n gr i s eo ft h ep o w e rt or e g u l a t e ，l e tt h ep o w e rr n nw i t h i nt h eo r b i to ft h er u l e o fl a w , t op r e v e n ta b u s eo fp o w e rm a n a g e rt oa v o i dt h ed a m a g es h a r e h o l d e r s ， c o m p a n i e sa n dt h i r dp a r t yi n t e r e s t s m a n a g e r sr i s ei sa ni n d i s p u t a b l ef a c ta sw e l la s t h et i m e sd e m a n d ，w en e e dt od oi st of u r t h e rs t i m u l a t et h ee n t h u s i a s mo fm a n a g e r s ， t h eu s eo fe q u i t yi n c e n t i v e ，m e a n w h i l e ，t h ef a c eo f ”o l dt h r e e ”p o w e rd e c l i n eo ft h e f a c tt h a tt h ep o w e rt or e g u l a t et h ee x e r c i s eo fs h a r e h o l d e r s ，t h eb o a r d ss t r a t e g i c d e c i s i o n m a k i n gr o l ei ns t r e n g t h e n i n gt h es u p e r v i s o r yr o l eo ft h eb o a r do fs u p e r v i s o r s ， o l dt h r e e ”h a v et op a ya t t e n t i o nt ot h es u p e r v i s i o no fm a n a g e rb e h a v i o r a tt h e s a m et i m e ，m a n a g e r ss h o u l ds t r i v et oi m p r o v ep r o f e s s i o n a le t h i c s ，i n t e g r i t ym a n a g e r l i a b i l i t yi n s u r a n c es y s t e mf o rt h ep r o t e c t i o no ft h es y s t e mm a n a g e rw i t ht h ec o m p a n y u n d e rt h ec o n s t r a i n t sc o n t r i b u t et ot h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft a l e n ta n dl o y a l t y k e yw o r d s ： m a n a g e r i a lr e v o l u t i o n t h e f i g h to fm a n a g e rm a n a g e rs y s t e m l e g a ls t a t u s i i 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i 第一章引言1 第一节研究的目的和意义1 第二节研究的回顾2 第三节研究的思路与方法3 第二章经理制度概述5 第一节我国有关经理的概念5 第二节管理学意义上的经理6 第三节法学意义上的经理7 第四节我国关于经理制度的法律规定8 第三章我国现行经理制度的缺陷9 第一节经理权规定的缺陷9 3 1 1 经理权性质界定的模糊9 3 1 2 经理权规定方式的不足1 0 3 1 - 3 经理权行使方式的缺陷1 1 3 1 4 经理权解除方式的缺陷1 l 第二节激励机制的缺失1 2 第三节监控机制的混乱1 3 3 3 1 股东会职权的失控1 4 3 3 2 董事会职权的受限1 4 3 3 3 监事会职权流于形式化1 5 目录 3 3 4 外部监督的缺失1 5 第四节经理的职业道德1 6 第四章我国经理制度的法律重构1 8 第一节经理权的法律重构1 8 4 1 1 重新界定经理权的性质1 8 4 1 2 改变经理权规定的方式1 9 4 1 3 明确经理权的行使方式2 0 4 1 4 明确经理权的解除方式2 2 第二节完善激励机制2 3 4 2 1 健全薪酬激励机制2 3 4 2 2 完善股权激励机制2 4 4 2 3 建立保险激励机制2 6 第三节完善约束机制2 8 4 3 1 重塑股东会的地位2 9 4 3 2 完善董事会的约束3 0 4 3 3 加强监事会的监督3 l 4 3 4 完善外部监督机制3 3 第四节建立我国经理个人责任赔偿制度3 4 第五节提高经理的职业道德3 6 结论3 8 参考文献3 9 致谢4 1 个人简历4 2 i v 第一章引言 第一章引言 第一节研究的目的和意义 公司制度是一项丝毫不逊色于蒸汽机和电子计算机技术的伟大的发明，1 8 世纪以来就成为了人类社会发展的强大动力。早在1 9 2 1 年，美国著名的法学家 尼古拉斯墨里巴特勒就指出：“公司是现代社会最伟大的独一无二的发明，就 连蒸汽机和电机都无法与之相媲美”。1 一部市场经济的发展史，可以说大半都是 由公司设立与运作写就的。 随着市场经济的发展，公司制度面临着来自各方面的挑战，知识经济时代利 益相关方权益的重新划分、经理革命的出现，导致各国的公司制度都在酝酿变 革。经理制度的法律规制正是知识经济时代公司制度变革的重要议题之一。现 时代公司制度变革的主要目标有三：一是降低公司运行成本；二是减少公司经 营风险：三是保护公司相关者利益。这三个目标的实现都与处于公司经营管理 中心的经理息息相关2 。按照目前法学通说，公司的常设机构是股东会，董事会 和监事会，经理只是董事会的聘任机关，附属于董事会，本身不是独立的公司 机构。民商事立法将经理权定性为代理权，并不承认经理独立的法律地位，经 理权的理论基石依赖于代理关系。然而在现实生活中“经理控制性企业”已经 成为一个普遍且无法回避的现象，用代理理论解释知识经济背景下的经理革命 已经显得力不从心。 现代化的市场经济需要注重经营效率，如何减少代理成本，如何界定经理 的权利，如何厘清经理与股东会、董事会以及监事会的利益与责任成为了现代 公司治理结构必须要考虑的问题。我国法律对于经理权的界定并不是十分明确， 经理权的定性、授予方式、行使方式、解除方式仍存在着严重不足。在注重传 统“老三会”的同时，须将经理的地位重新划定，在法律的框架内赋予其更多 的权利，提高其法律地位。面对着激励机制的不健全，应通过薪酬激励、股权 激励、责任保险等措施，充分调动经理的积极性。同时对经理的约束应当与激 励并行，授予的权利与赋予的义务应当统一，让经理在法律的轨道内行使权利， 1 转引自刘俊海，汉密尔顿所著公司法( 第四版) 影印注释本导读，中国人民大学出版社，2 0 0 1 年版， 第2 页 2 王保树：股份有限公司组织结构的法的实务的考察与立法课题，载法学研究，1 9 9 8 年第2 期 第一章引言 防止其权利滥用，避免其损害公司利益。本文对传统的公司治理结构提出了质 疑，认为在传统“老三会”的基础上，应将经理的地位重新构建，明确经理权， 将其地位在理论角度凸显出来从而与现实相匹配。 第二节研究的回顾 公司最早诞生在美国，针对公司制度研究最为成熟的也是美国，他们的法 学家认为经理与公司本质上是一种代理关系，于是采用了代理法的规定，将公 司与经理定位为一种代理关系。这种定义模式被大陆法系国家基本采用，但是 大陆法系国家也有着自己的特色。比如德国民法典规定：经理只能有营业的所 有人或其法定代理人以明示的意思表示授予，经理区别于营业主。日韩的民法 典一般将经理与公司的关系定位为雇佣与被雇佣的关系，而我国澳门地区民法 将二者的关系定位为委托与被委托的关系，这与德国的民法典的规定有异曲同 工之妙。我国台湾地区在民法的债权篇中对经理做出了规定，其认为经理是为 商号管理事务及为其签名之权利人。 目前关于公司经理法律地位的研究至少存在三种学说，我们将其归纳为代 理人说、公司机关说和多元角色说。对于公司经理法律地位的阐述直接关系到 有关经理权利和义务以及其在公司治理结构中角色的定位，进而决定公司经理 选任、激励与约束制度的构建。有关公司经理权的研究，一些学者从比较法的 角度作了探讨，认为经理权其实是商法上的代理权。我国公司法关于经理 权的规定，存在经理与董事会之间权力界定不合理、某些迫切需要赋予经理的 权利未予明确、经理权的限制、行使及解除方式不明确等问题，这都需要予以 弥补。有些学者主张用“经理权取代公司法中的经理职权”。有的学者建议， 公司法不宜列举经理的法定职权，应将经理职权转由董事会授予，因为经 理职权的赋予属于公司自治范围。关于公司经理在公司治理结构中的角色，国 内已有法律学者敏锐察觉到经理革命带来的变化，主张将公司的治理结构模式 构造为：“股东会- - - - i 董事会( 经理) 监事会”。 我国大陆根据本国国情，采取了大陆法系的框架，并且借鉴了英美法系中 的合理成分，在公司法中对经理制度做出了详细规定，将经理定位为高级 管理人员。我国现行公司法的第二百一十七条第一款规定：“高级管理人员， 是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定 2 第一章引言 的其他人员”。“经理”本是一个经济学词语，只是随着经理群体的崛起，需要 对其权力进行制约与规范，从法学角度对其研究也就成了一种时代的要求。从 法学文献来看，目前对经理制度的研究并没有专著出版，专家学者多以论文的 形式论证经理制度，限于篇幅的原因，论文形式的研究并不能对经理制度作出 系统性论证。其实之所以没有出现专著对经理制度进行系统总结，是因为法律 学者们还没有真正认识到“经理革命”的到来，还没有真正意识到经理制度的 法律规制会对公司的发展产生至关重要的作用。目前法学界对公司经理法律地 位的界定并不统一，但是随着研究的进一步深入，有关经理的法学研究将会越 来越多，也会愈加明朗。 第三节研究的思路与方法 本文研究思路： 本文对于经理制度的法律规制研究大体可以分为以下几个部分： 第一部分主要是提出了经理制度法律规制研究的重要意义，对于国内外的相 关研究进行了回顾，指出了我国现行经理制度的缺陷。 第二部分主要是对我国的经理制度进行了概述，从法学、管理学角度阐明了 经理的一般概念、经理制度在我国的起源与发展，我国法律关于经理制度的规 定。 第三部分主要是系统论述了我国经理制度的现行缺陷，具体包括经理权定性 欠明确、激励与约束机制不健全，经理责任缺少规范制约、经理职业道德有待 提高等方面。 第四部分是本文的主体部分，针对第三部分提出的问题，提出了具体的应对 措施。对于经理权出现的问题，提出要对经理权重新定性、取消经理权的列举 式规定、明确经理权的授予与解除方式；针对激励机制的不健全，提出从薪酬、 股权、保险三个方面完善激励机制；针对约束机制的混乱，提出重塑股东会的 地位，防止其权力失控，完善董事会约束机制、树立以监事会为核心的监控机 制，注重外部监督机制的建设。 本文的研究方法： 本文遵循了马克思主义唯物论与辩证法的研究观察方法，从法学、管理学、 经济学等多角度的对经理制度进行阐述，比较国内外的立法差异，提出要根据 3 第一章引言 我国的现实国情，从法律角度规制中国特色的经理制度。 本文以现有的法律、法规、规章为基础进行规范研究。相关法律主要集中在 中华人民共和国公司法、最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法 若干问题的规定( 一) 、最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干 问题的规定( 二) 、关于扩大国营工业企业经营自主权的若干规定、劳动合 同法、上市公司治理准则、中华人民共和国公司登记条例、国务院关于提 请审议中华人民共和国公司法( 修订草案) 的议案等。 4 第二章经理制度概述 第二章经理制度概述 第一节我国有关经理的概念 经理制度是商品经济发展到一定阶段的产物，特别是市场经济的出现使得 公司这种组织形式走向了持续发展的道路，经理制度也就伴随着公司的出现与 成长逐步走向完善。1 9 世纪的4 0 年代，美国的铁路企业发展速度急剧加速，规 模越来越大，单纯的家族经营无法应对复杂的形势变化，铁路企业采取了聘用 专门管理人员的做法，并取得了良好的效果。随后各行各业的企业开始仿照铁 路企业的做法，聘用专门管理人员对公司进行经营管理，这就是传统的经理制 度的雏形。 中国古代即有“经理”一说，在荀子正名中最早出现了“经理”一词， 后汉书光武帝纪( 下) 也出现了经理的字样，但是那时的经理并没有经济方 面的含义。司马迁在史记秦始皇本纪中“经理宇内”第一次将经理使用到 了经济活动中，赋予了经营管理的色彩。在漫长的封建社会，中国出现了有特 色的“掌柜”一词，掌柜般负责店铺的经营管理，有的是店铺的老板，有的 是老板聘用的外人。我国古代虽有商品经济，也出现了简单的经济组织，但是 长期的小农经济，主要以家庭为中心，传统的家庭经营模式，限制了公司这种 新型经营模式的发展。公司发展受限，经理制度也就无从谈起了。但是这并不 代表我国没有专业的经营管理人员，而只是没有形成规模，我国山西出现的票 号，就聘请了专门的经营管理人员对票号进行经营，只是这种偏安一隅的经济 组织虽有汇通天下的梦想，无奈传统的自然经济及其决定下的封建制度严重扼 杀了这种新型经济组织的发展，最终没有形成本国专业的经营团队。 近代中国经理制度起源于清末变法修律时期，伍廷芳等人修订的钦定大 清商律首次将“经理”引入中国。南京国民政府时期，借鉴大陆法系国家的 立法体例，实行了民商合一的立法模式，将经理规定在了民法典中的债权篇中。 所以真正意义上的经理，应该说是一种“舶来品”。 新中国成立后，由于实行的计划经济体制，全民所有制企业和集体所有制 5 第二章经理制度概述 企业实行的是企业厂长负责制，企业完全是政府的附属物，企业的生产按照政 府的计划与指示，管理者只是执行政府的命令，本身没有经营管理权，法律上 也就没有对经理作出规定。 随着改革开放的进行，商品经济逐步发展，国有企业开始改革，民营企业 也逐渐兴起，外资企业进入中国，企业的经营管理开始开始转变。政府看到发 达的西方经济形式，于是乎将国有企业改革的希望寄托在了西方已经却取得巨 大成就的公司制度上。这种制度产权明确，政企分开，使得企业能够成为真正 的经营主体。公司制度得到政府的承认和推广之后，经理制度也就被多数企业 所采用。1 9 7 8 年底，四川省率先在宁江机床厂等六家国有企业进行扩大企业自 主权的试点工作。时隔一年，国务院对这次试点工作进行了总结，制定出台了 关于扩大国营工业企业经营自主权的若干规定等文件，并在当时的三大直 辖市进行了再次试点。8 0 年代末期，试点企业发展到6 0 0 0 0 多户，创造了比非 试点企业更多的利润，促进了企业管理水平的提高，至此试点成功。这次试点 工作造就了我国第一代的经理人，也是真正意义上的经理。 1 9 9 9 年9 月中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定明 确提出：“建立现代企业制度，是发展社会化大生产和市场经济的必然要求，是 公有制与市场经济相结合的有效途径，是国有企业的改革方向”。3 此种所指的现 代企业制度，就是要建立现代公司制度，包括设立有限责任公司和股份有限公 司，同时还有合伙企业，外资企业等。我国现行公司法的第二百一十七条 第一款规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公 司董事会秘书和公司章程规定的其他人员 。伴随着现代企业制度在法律层面得 到承认和中华人民共和国公司法的出台，中国的经理制度也就最终确定了。 第二节管理学意义上的经理 经理作为公司的经营管理人员，最早是一个管理学词语，对经理的界定最 早是根据其管理实践进行的。管理学上的经理，具有经营管理上的强烈趋利性， 科学的预见性、无穷的创造性等特征。经理是公司最重要的人力资本和生产要 素，对其他生产要素的配置起着很重要的作用，决定着公司的规模边界、生产 效率与效益，最终决定着公司的前途和发展方向。经理具有经营管理公司的职 3 贾希为：中国国有企业的多层代理及其改革的选择，载经济社会体制比较，2 0 0 2 年第6 期 6 第二章经理制度概述 责与能力，这种职责与能力包括：开拓市场的能力、完善市场的能力、组织配 置优化资源的能力、科学决策的能力、团队合作精神以及创新精神等。 根据经理在公司中的地位与作用，管理学家从管理学的角度，对经理的概 念做出了如下的界定，并得到了政府的肯定。经理是具有企业家的本质特征， 在一定环境条件的约束下，最大限度实现企业家职能并获得显著成就的经营者。 4 这种定义从内涵出发，针对经理在公司中的地位与作用，界定了经理的个性特 征与职业能力，强调了经理在公司中的职责与权利，具有现实性和针对性，这 对从法学角度出发，研究经理制度提供了启示意义。 第三节法学意义上的经理 “经理”最早是经济学和管理学上的名词，法学作为一门独立的研究社会 关系的学科，法学家们从关系角度对“经理”进行了界定，即从经理、股东和 董事会的关系出发对经理进行了明确。故欧洲有法谚云：“经理为商业所有人的 另一个自我”。大陆法系国家在其民法典和商法典对经理进行了界定。例如日本 商法中，作为商业使用人的经理是指通过雇佣契约从属于特定的商人，在企业 内部服从营业主的智慧和命令，在对外商业业务上，以代理的形式辅助营业主 的人。意大利民法典将经理将经理定义为：“接受企业主委托经营商业企业的 人。”我国澳门的商法典对经理的定义则是一个颇为严谨的概念，它规定：“经 理系指商业企业企业主委任的经营企业之人，该委任得按商业习惯以任何职务 名称为之”。5 仔细分析这一定义，可以看出其界定十分清晰，把握住了“经理” 的实质含义。它表明经理的身份不是机缘也不是巧合，而是一种契约和法律所 赋予的身份，一个人只有符合一定的条件才可以被视为经理，而经理本身却只 是一个代名词，名称仅仅是一个符号而已。何为经理，大陆法系国家并没有给 出一个明确的定义。我国公司法也没有对公司经理的含义作出规定，但是从中 可以看出经理被视为公司的高级管理人员。 4 陈光潮、张雪梅：企业家定义探析，载暨南学报2 0 0 2 年第4 期。 5 范建论股东资格的认定的基本理念与原则，2 1 世纪商法论坛。 7 第二章经理制度概述 第四节我国关于经理制度的法律规定 2 0 世纪8 0 年代政治经济体制改革开展的如火如荼，可喜的是这次改革并没 有完全照搬西方的发展模式，而是走出了一条中国特色的道路。我国真正意义 上的经理制度诞生于这个时期，依然带有中国传统的计划经济痕迹。但是针对 经理制度的研究一直未受到重视，有关民事的基本法民法通则甚至没有涉 及到经理制度。1 9 9 3 年出台的公司法对公司的治理结构做出了规定，明确 了股东会，董事会，监事会，也从法律层面规定了经理。从公司法出台之 日起，真正意义上的经理制度才有了明确的法律规定，走上了法制的轨道。这 种新旧时期的改革决定了改革依然伴随着盲目性，立法机关对三权分立式的改 革依然带有本能的警惕，对于这种制衡与分权的认识不足，这就决定了经理制 度不能摆脱传统的经营管理体制，带有计划经济体制的痕迹，形成了具有我国 特色的经理制度。2 0 0 5 年我国对公司法进行了修订，但是对于涉及经理的 有关规定并没有作出修正，也没有采取新的立法形式，实际上1 9 9 5 年的公司 法实际上奠定了我国的经理制度。 我国现行公司法第2 1 7 条第l 款首次明确了高级管理人员的范畴，将 经理列为高级管理人员，即公司经理代表的是特定范围的群体，他们被包含在 公司雇员，尤其是公司高级管理人员范围内。他们是依法或公司章程规定，拥 有公司经营管理权的人，但是经理并不是一人，而是一个 8 第三章我国现行经理制度的缺陷 第三章我国现行经理制度的缺陷 第一节经理权规定之缺陷 在改革开放的时代背景下，经理制度虽然不是拯救中国公司的灵丹妙药和 金钥匙，但是目前来说确实是人们能够找得到的唯一的救命稻草。总体来说， 中国目前繁荣的市场经济要归功于经理制度的引进，随着经济不断发展和市场 经济的逐步建成，经理制度的贡献可谓成就斐然，当然其本身也在不断完善。 然而，经理制度的改革完善始终暴露着不少问题，既有“富了和尚穷了庙的” 经理腐败问题，出现了2 9 岁，3 9 岁，5 9 岁现象；也有“穷和尚富庙的”激励 不足问题，从而导致了一个个“褚时健”悲剧。经理制度是一把“双刃剑”，一 名能力强的经理可以使得一个企业起死回生，也可以在他人不知情的情况下损 害公司利益，比如将公司财产转移侵占，掏空公司资产，所以如何对经理进行 激励和约束，既充分发挥其主观能动性，又能避免其滥用权力，成为了无数企 业都在考虑的问题，同时这也成为政府案头的一个重要课题。从法律层面对经 理制度进行完善，让经理的权力在法制设定的轨道内运行，成为了时代的必然 要求和呼唤，一套完善的经理制度将会对我国的市场经济建设和公司的繁荣发 展起到如虎添翼的作用，用法律规制经理权势在必行。邓小平曾说过：“在一个 好的制度下坏人不敢任意横行，而在一个坏的制度下，好人也不能充分做事， 甚至走向反面。” 3 1 1 经理权性质界定的模糊 经理制度的核心其实就是经理权，目前备受争议的就是公司的治理是否能 够走向经理中心主义的道路，是否要赋予经理更多的职权，对这种职权如何进 行有效的监督与激励。因此首要解决的问题就是要对经理权进行界定。我国的 公司法并没有采用“经理权”这一概念，而是明确规定了“经理职权”。实 质上来说经理职权就是国外的经理权，二者并没有实质上的区别。经理职权就 是经理在行使职权时所享有的各种具体权力，目前我国采用了大陆法系中有关 9 第三章我国现行经理制度的缺陷 经理权的定性规则，认为经理权就是一种商法上的代理权。 我国的经理制度是按照西方经理制度进行的构建，法律体系的不同，加上 吸收借鉴做的不足，我国有关经理权的规定并不完善。西方经理制度一般规定 在专门的民法典或者商法典中，我国并没有民法典或者商法典，民法通则也 只是对经理权做了理论铺垫，规定了代理权，为代理权的出台打下了理论基础。 我国采用了特别法的形式对经理权进行规定。在我国的公司法中，对经理 权做了初步的规定，但是由于认识的不足，加上公司制度发展的滞后，经理权 并没有引起立法者的足够重视，经理权的规定极其抽象，对经理权的授予、解 散、权利范围，都没有作出规定，尤其是定性问题没有解决，仅仅从代理角度 对经理权定性，难免以偏概全。我国法定公司形式分为两种，即有限责任公司 和股份有限公司，但是仔细分析我们可以看出，经理权在这两种公司中并无实 质的差别。其实这两种公司形式在具体的运行过程中，面临着不同的问题，经 理权也应该有相应的区别，从这点也可看出我国经理权定性的粗糙。 3 1 2 经理权规定方式的不足 我国公司法第五十条对经理权采用了列举式的规定，但是这种规定并 不能将经理权穷尽，难免挂一漏万，弄巧成拙。董事会职权与经理职权存在交 叉，在我国的公司法中，经理职权比董事会职权更具体、更具有可操作性，经 理处于实际执行者的地位，因此经理权的的法定性加上其现实权力，在实际的 业务过程中会导致经理权的过度集中，董事会的职权最终有被架空的可能，董 事会与经理职权纠缠不清。 其实经理权的法定最根本的缺陷在于损害了私法自治，经理权如何设置， 原则上属于公司家事，法律的硬性规定远没有人们基于对自身利益关注而表现 出来的创造力灵活和更贴近事实。目前，国内很多的公司章程已经表现出对经 理权自由设置的愿望，但是由于受到公司法的牵制，往往将公司法原文照抄， 当做一种摆设，使得公司法中的硬性规定成了一种障碍。 在目前的国有企业中，董事和经理都是由政府任命的，实际上董事会并无 权去解聘经理，聘请新的管理人员；在民营企业中，由于经理权法定，民营老 板并不敢完全的放权，从而还是自己经营，继续走着家族化管理的制度，阻碍 了现代经营制度的构建。公司运营过程中，经理是实际上的业务执行者，现实 1 0 第三章我国现行经理制度的缺陷 生活的千变万化，经理权的法定严重制约了经理充分发挥主观能动性，第三人 交易过程中也不清楚公司的经理拥有多大权利，其是否拥有业务上的决定权。 3 1 3 经理权行使方式的缺陷 我国公司法并没有采取经理权这一概念，而是明确规定了经理职权。相比 于经理权，经理职权更加的明确和具体，是经理权的具体化。代理权需要和商 事的交往保持一致，多用法律直接规定。经理作为人力资本的所有者已经突破 了单一代理人的角色，其既是企业的管理者，也是代理者，更是人力资本的所 有者，是有三元角色的结合。目前我国公司员工是根据劳动合同法的规定 行权，履行义务，而经理权也是根据私法自治的原则，进行自主约定，这就说 明经理权授予的随意性，只是认识到了经理权的代理性，而忽视了其经营权和 所有权。实务操作中，经理一般可以代表公司对外行权，但是公司经理并不是 公司的法定代表人，其并无权代理公司对外作出决定，这种对外的代理权没有 法律的授予，无法律依据。 我国民事法律，包括公司法没有对经理行使权力的方式的做出规定。 具体有如下表现：( 1 ) 公司未对经理行使权利的签名方式做出规定，导致经理 对外签名没有统一的规定。各个公司自己的内部规定，对本公司员工具有当然 的约束力，但当涉及到第三人时，问题就变得复杂了，很多纠纷就因此产生了。 ( 2 ) 公司在执行业务时有无对外代表权，公司法没有作出明确规定，一般 认为，公司经理经过董事会或者董事长的特别授权就可以对外代表公司。随着 商事交往的不断复杂化，在执行公司业务时经理不可避免的要对外代表公司行 使未经董事会授予的权利，但这些行为却并没有法律依据。 3 1 4 经理权解除方式的缺陷 经理作为公司的重要成员，对其利益要进行充分的保障，只有这样才能调 动经理的积极性。目前部分地区出现了董事会、股东会随意解聘经理的事情， 这就致使经理有了朝不保夕的感觉。我国公司法并未对经理解除作出详细 规定，因为经理是由董事会聘用，所以在实际操作中，也就有董事会对不称职 的经理进行解聘，但是解聘的程序公司法没有作出具体规定，如果公司章程中 也没有类似规定的话，经理的解聘也就充斥了随意性。同时，经理离职后是否 第三章我国现行经理制度的缺陷 可以经营同类业务，是否有保密的义务，公司法也没有规定，而只能根据劳 动合同法有关职工离职的规定。然而经理作为公司的高级管理人员，其离职 和一般员工的离职有着巨大的区别，经理掌握着公司的大量信息和资料，随意 的离职将会对公司造成巨大损失。新浪网原执行长王志东因董事会的一张纸令 而离职，但是二者的关系却是扑朔迷离，引起了长期的纠纷，试想如果法律对 此有了详细而具体的规定，经理离职所产生的纠纷就可尽力避免。 因此我国法律，特别是公司法有必要对经理的离职作出更加的详细规 定，包括解聘事由，解聘程序，离职后的权益保障，保密的期限等。 第二节激励机制的缺失 经理是公司的领航者，对于公司的发展起着至关重要的作用，如何充分调 动经理的积极性，就成为引导公司健康发展的关键。我国对于管理者历来提倡 监督与制约，而缺乏有效的激励制度，重监督轻激励。其实激励与监督机制是 市场经济时代经理制度的两大核心问题，两者不可偏废，须统- - n 经理制度的 大环境下。我国自进行国企改革以来，也认识到了激励的重要性，民营企业主 更是很早就认识到了这个问题。只是相关各方还没有从制度层面对这一问题作 出落实。 公司法第六条规定：“公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结 合内部管理体制”。虽然这种规定比较笼统，但是能够看得出我国立法者已经认 识到了这个问题的严重性。随后的1 9 9 9 年9 月中共中央关于国有企业改革和 发展若干重大问题的决定则弥补了公司法的不足。6 虽然没有通过正常的程序 使其具备法律效力，但是作为党的政策性文件依旧具有约束力，其中规定：“建 立和健全国有企业经营管理者的激励和约束机制。实行经营管理者收入与企业 的经营业绩挂钩，把物质奖励和精神奖励结合起来，既要使经营管理者收获得 与其责任和贡献相符的报酬，又要提倡奉献精神，宣传和表彰有突出贡献者， 保护经营管理者的合法权益。少数企业试行经理年薪制、持有股权等分配方式， 可以持续探索，及时总结经验，但不要刮风。要规范经营管理者的报酬，增加 透明度。加强和完善监督机制，把外部监督和内部监督结合起来。” 虽然有了这些规定，我国目前的经理激励严重滞后却是不争的事实。云南 6 中国时代经济出版社谈萧著经理革命的法学解释2 0 0 5 年第一版8 2 1 2 第三章我国现行经理制度的缺陷 红塔的原总经理褚时健在职1 8 年间，将一个濒临倒闭的小厂发展成为举世闻名 的大集团，累计上缴利税8 0 0 多亿元，而其工资待遇却只有6 0 多万元，结果因 现实反差太大，加上监督机制不够，褚时健栽倒在激励和约束机制都很薄弱的 体制转轨时期。褚时健悲剧并不是个案，而是在现代化改革过程中激励机制出 现了问题所出现的必然结局。只有建立完善的激励机制才能避免一个个的“褚 时健”悲剧，这种激励机制的完善方能从根本上保障经理的合法权益及发挥经 理的主观能动性。 根据北京市2 0 0 3 年7 月的一项调查显示，三年来北京市涉及企业领导人的 信访4 9 5 2 件次，立案查处企业领导人违法案件4 8 5 件，占全市总量的4 8 2 。 轻约束还助长了经理人员的疯狂的在职消费，由于在职消费属于企业的内部事 务，因此许多经理人员借此规避法律，为自己牟利。 第三节约束机制的混乱 潜规则是目前比较流行的一个词语，在当今的市场经济中可谓无孔不入。 披着规则的外衣恣意横行，虽是规则，却并无依据；规则虽潜，人们却心知肚 明。在公司飞速成长的今天，潜规则在公司的运营中的取得了发展的土壤。从 以下三项调查就可看出其潜规则对经营者的影响。2 0 0 1 年中国企业家调查系统 调查的结果显5 0 的国有企业不仅仅限于上市公司，经营者的年收入在两万 元以下，按照目前的发展水平，计算为5 倍，也就在1 0 万元左右。而根据上海 证券交易所的a 股上市公司进行的一项统计显示，高管人员的薪酬信息披露不 充分，上市公司的总经理在任职的股份公司中持股较低，或者是不持有上市的 股份。与此同时，一项研究表明，经营者的职位消费水平一般在其工资收入的 1 0 倍左右。经营者在交通、通信和办公设备方面一般也有较好的配置。中国企 业家汽车消费状况调查显示，8 6 的企业家拥有自己的专用汽车，2 3 3 的经理 拥有两辆以上的专车，且六成以上是进口车。通过分析上述三项调查，经理若 是只有账面上的工资，根本无法生存，可是事实上我们看到的经理并无多少寒 酸。这除了公司对管理者提供了良好的保障机制之外，其实经理还有隐性收入， 而且数目不少。潜规则的横行，掌握公司权力的高管们自然是“常在河边走， 哪能不湿鞋”。因此，加强对公司经理的监管成为经理制度发展健全的救命稻草。 1 3 第三章我国现行经理制度的缺陷 3 3 1 股东会职权的失控 在我国的公司治理结构中，股东会居于最上端，以所有者的名义拥有着至 高无上的权力。股东会可以选举董事会成员，通过董事会间接控制经理的选任， 股东会名义上拥有强大的权力。同时，为了保障这种权力的有效的行使，股东 还拥有质询权，可以对侵害公司权益和股东权益的高管提起诉讼，拥有通过司 法程序进行救济的权利。 在公司制度运营的初期，这种规定无疑具有进步性，也为股东行使自己的 权利提供了方便，然而随着时代的变迁，董事会权利逐步膨胀，股东会相应扩 大了