（法学专业论文）中国律师制度历史变迁和未来发展的宏观考察与理性思考.pdf

内容摘要 对于历史悠久的中国传统法律制度而言，中国律师制度是舶来品，只有不到百 年的历变。从历史事实出发，借助比较分析的方法，探索中因律师制度的产生原因 与历史发展规律，对于社会主义市场经济条件下律师制度的改革与完善具有一定的 借鉴价值和现实意义。 一、中国律t j $ $ 1 1 度渊源考察 中国律师制度发端于何时，是一个存在争议的问题。考察中国律师制度的产生， 个基本的出发点就是要尊重历史。不可否认，中国古代的确产生了“讼师”这种 类似1 二律师的职业，也的确有类似于代理和辩护的制度，但这与律师职业和律师制 度的本质属性有着明显不同。因为“讼师”从来没有在法庭上履行过辩护和代理职 能，统治者从来没有承认其合法地位；中国古代的代理人以及相关制度与律师职业、 律师制度也只是“类似”而己。在实质上，“讼师”并不是“律师”，中国古代也没 确产生律师制度。 中国律师职业产生于清末，但当时出现的律师并不是中国人自己的律师，而是 依据领事裁判权为外国在华侨民服务的外国律师。中匡i 律师制度产生于清末民初， 跨越了清朝与民国两个历史时期，历时约6 年时问。1 9 0 6 年3 月完成的大清刑事 民事诉讼法草案中开始有律师制度的内容，之后在1 9 0 9 的各级审判厅试办章 程、1 9 1 0 的法院编制法、1 9 11 年的刑事诉讼律草案和民事诉讼律草案 中均对律师代理、律师辩护作了具体规定，但是这些法律未能实施，清政府即告灭 亡，清水的这些活动只是中国律师制度产生的前奏。1 9 l 】年的辛亥革命结束了清政 府的封建统治，以孙中山为代表的资产阶级革命派，仿效西方资本主义国家，建立 了民主共和政体性质的国家制度，同时也仿效西方国家的法治原则，起草了新的律 师法，只是由于临时政府存在时间短暂末及出台。1 9j 2 年9 月1 6r ( 民国初年) ， 北洋政府公布了律师暂行章程，这被认为是中固历史i 二第一部律师单行法规， 是律m j 制度在中刚一式确立的标志。 二、中国律师制度的曲折发展及其共性因素分析 中困律师制度的发展历经曲折。从1 9 1 2 年垒今不到百年的时间，中国聿十会 处于战争环境或社会动乱之中的时间达数十年之久，律师制度的真f 发展是在十。 届二中全会以来的二十多年里。1 9 8 0 年颁布的中华人民共和国律师暂行条例为 律师制度走向规范化奠定了重要基础，1 9 9 6 年颁布的中华人民共和匿l 律师法， 是新中国律师制度发展史上的重要里程碑。 影响中国律师制度历史发展进程的因素有多个方面，其中带有规律性的、共性 的因素主要包括：商品经济( 市场经济) 因素、民主政体和法治环境因素、法律观 念因素等。商品经济( 市场经济) 因素是中国律师制度产生和发展的基础条件，民 主政治和法治环境是中国律师制度产生和发展的直接原因，法律观念对律师制度有 着潜在的、深远的影响。上述三个方面的因素都不是各自孤立的存在，而是具有一 定的联系。商品经济( 市场经济) 条件下，才会产生民主政体，才会形成法治环境， 也才需要律师职业和律师制度；自给自足的自然经济条件下，不可能产生民主政体， 不町能形成法治环境，也就不可能需要律师职业和律师制度。法律观念作为一个潜 在因素，会对律师制度产生长期的影响。中国传统法律思想对律师制度的影响不可 忽视，但是律师制度不断发展完善的过程，也会促使新的法律观念的形成，对此应 该了以全面认识。 三、中国律师制度的现状与未来发展展望 现阶段，中国律师制度存在不少问题，一是律师制度本身的滞后性问题，律师 制度存在政商不分、产权不明等诸多与社会主义市场经济发展不相协调的地方。二 是律师制度的边缘化问题，中国律n i t j 度长期游离于法律制度的边缘地带，处于一 种尴尬的地位。j 是律师的号业化分工问题，“小作坊式”的律师事务所和“万会 油”型的律师难以适应法律服务专业化分工的要求。四是律师管理体制尚未理顺， 仍在沿袭传统的行政管理模式管理律师，律师协会的管理则相对薄弱。i 是律师执 、 t 环境问题突出，存在律师执业理念不够明确、执业风险保障机制不够健仝和律师 z 问的无序竞争等严重不足。 针对这些问题，应该从以下几个方面改革与宄善中国律师制度：首先，在发展 方向t ，中国律师制度的改革应该与社会主义市场经济的发展要求相适应，为巩固 社会主义市场经济基础服务。第：，在改革重点上，要注意发挥中国律师制度在社 会主义政治文明建设中约束权力、保护权利的功能，使律师制度真正成为民主与法 治建设的一个重要标志。第三，在服务方式上，应积极促进律师的专业化分工。第 四，存律师管理上，应建立以行业防会管理为主的律师管理体制，围绕中介服务功 能实现这个中心进行改革。第五，在执业环境上，要营造健康、规范的内部执业环 境，树立律师行业自身良好形象；建立健全律师事务所税收制度和律师风险保障机 制，完善外部执业环境。 改革下放以来巾困律师制度的发展历史证明，由于我国社会主义市场经济体制 的逐步确立，使律师制度有了快速发展的内在动力；由于我国社会主义政治文明建 设的不断加强，为律师制度创造了快速发展的制度条件；由于人们法律意识的不断 加强、法律观念的不断更新，为律师制度奠定了快速发展的思想基础。我们没有理 由不相信，中国律师制度在新的历史时期会有令人振奋的发展前景；与此同时，我 们需要脚踏实地，应该遵循律师制度发展的内在规律，积极、稳妥地推进中国律师 制度的改革。 关键词：律师制度；渊源；历史发展；共性因素；现状；改革 a b s t r a c t t oc h i n e s et r a d i t i o n a ll a ws y s t e mw h i c hh a sal o n gh i s t o r y , c h i n e s el a w y e r s s y s t e mi ss o m e t h i n gb o r r o w e d ，w i t hah i s t o r yo fn om o r e t h a no n ec e n t u r y t h i sa r t i c l e ， m a d ef r o mh i s t o r i c a lf a c t sa n di nac o m p a r i n g a n a l y t i cm e t h o d ，i sm a i n l yt op r o b et h e s o u r c ea n dd e v e l o p m e n tr u l e so fc h i n e s el a w y e r s s y s t e m ，a n di ns o m ew a y w i l lb e b c n e f i c i a lt ot h er e f o r ma n di m p r o v e m e n to fc h i n e s el a w y e r s s y s t e mi n s o c i a l i s t i c m a r k e te c o n o m y 1 r e s e a r c ho nt h es o u r c eo fc l s ( c h i n e s el a w y e r s s y s t e m ) i ts t i l lr e m a i n sa l la r g u m e n tw h e nc l sc a m ei n t ob e i n g ，b u tt ot a l ka b o u t i t ss o u r c e t h eb a s i cp o i n ti st ot r e a th i s t o r ya si tw a s i ti su n d e n i a b l et h a tt h e r ew a ss u c hac a r e e r n a m e d “s o n gs h i ”a sal a w y e r , a n ds o m es y s t e ma sl a wa g e n ta n dd e f e n c es y s t e m ，b u t t h e s ed i f f e re v i d e n t l yf r o mt h ec a r e e ra n ds y s t e mo fl a w y e r si nn a t u r e “s o n gs h i h a s n e v e rp e r f o r m e da sad e f e n d e ra n da g e n ti nc o u r t ，a n dn e v e rr e s p e c t e da sal e g a lt h i n gb y m l e r s ，s ot h o s ea n c i e n tc h i n e s ea g e n t sw i t hr e l a t e ds y s t e m sa r ej u s ts o m e t h i n gl i k e p r e s e n tl a w y e r s c a r e e r a n di t ss y s t e m i nf a c t ，“s o n gs h i ”i sn o t “l vs h i ”( 1 a w y e r ) ，t h e l a w y e r s s y s t e mh a s n o t a p p e a r e d i na n c i e n tc h i n a t h ec a r e e ro fc h i n e s el a w y e r sw a sb o r na tt h ee n do fq i n gd y n a s t y , w h i l et h e l a w y e r s t h e nw e r en o tc h i n e s e ，b u tf o r e i g n e r s s e r v i n gf o r t h o s eo v e r s e a si n c h i n a ， a c c o r d i n gt o c o n s u l a rj u r i s d i c t i o n c l sa p p e a r e da tt h ee n do fq i n gd y n a s t ya n dt h e b e g i n n i n go fm i ng u o ，l a s t i n gf o ra b o u t6y e a r s l s ( l a w y e r s s y s t e m ) w a sf i r s t l yt a l k e d a b o u ti nt h ed r a f to fc i v i la n dc r i m i n a ll a w s u i t si nq i n g d y n a s t y , w h i c h w a s c o m p l e t e d i nt h em a r c ho f1 9 0 6 l a t e r , i nt r i a lr e g u l a t i o n so fc o u r t sa td i f f e r e n tl e v e l s ，1 9 0 9 ，t h e l a wo fc o u r ts t a f fe s t a b l i s h m e n t ，1 9 1 0 ，d r a f to fc r i m i n a ll a w s u i t sa n dd r a f to fc i v i l l a w s u i t s ，1 9 1 1 ，l a w y e ra g e n ta n dd e f e n c ew e r ea l ld e f i n e ds p e c i f i c a l l y , b u tt h e y r en o t p e r f o r m e d ，f o r t h eq i n gg o v e r n m e n tw a s c o m i n g t oa ne n d ，s ot h e s ea c t i v i t i e sw e r e j u s ta p r e l u d et ot h eb i r t ho fc l s x i nh a ir e v o l u t i o n ，w h i c hb r o k eo u ti n1 9 1 1 ，t u r n e do v e r t h ef e u d a l i s t i cr e i g n i n go fq i n gg o v e r n m e n t t h o s eb o u r g e o i sr e v o l u t i o n i s t sr e p r e s e n t e d b ys u nz h o n g s h a n ( t h el e a d e ro f x i nh a ir e v o l u t i o n ) ，e s t a b l i s h e dt h ed e m o c r a t i cs t a t e s y s t e ma n dn e wa t t o r n e y s l a wi m i t a t i n gw e s t e r n c a p i t a l i s t i c c o u n t r i e sa n dt h e i rl a w p r i n c i p l e s b u tt h e y r en o tp u ti n t of o r c ed u et o t h es h o r tl i v e dq i n gg o v e r n m e n t t h e l a w y e r s t r i a lr e g u l a t i o n s ，p u b l i s h e db yb e iy a n gg o v e r n m e n t o n a p r i l ，1 6 ，1 9 1 2 ，w a s c o n s i d e r e da st h ef i r s tb o o ko fl a w y e r s s p e c i f i cr e g u l a t i o n si nc h i n e s eh i s t o r ya n dt h e s y m b o l o ft h ee s t a b l i s h m e n to fc h i n e s el a w y e r s s y s t e m 2 t h ea n a l y s i so ft h et o r t u o u sd e v e l o p m e n ta n dt h ec o n m o r tf a c t o r so fc l s v t h eh i s t o r yo fc i sw a sf u l lo fu p sa n dd o w n s i nn om o r et h a ni 0 0y e a r ss i n c e 1 9 1 2 ，c h i n aw a si nw a ra n dc h a o sc o n d i t i o nf o rs e v e r a ld e c a d e s t h er e a ld e v e l o p i n g p e r i o do f c l sw a si nt h et w od e c a d e sa b o v es i n c et h et h i r ds e s s i o no ft h e1 1 c o n g r e s s t h e t e m p o r a r yt r i a lr e g u l a t i o n so f c h i n e s el a w y e r s ，p u b l i s h e di n1 9 8 0 ，h a ss e tag o o d f o u n d a t i o nt ot h en o r m a l i z a t i o no fc l s m e a n w h i l e ，t h ec h i n e s ea t t o r n e y sl a w , i s s u e d i n1 9 9 6 ，w a sag r e a tm i l e s t o n ei nt h eh i s t o r yo fc l s t h e r e r ev a r i o u sf a c t o r si nt h e d e v e l o p m e n to f c l s t h o s ef a c t o r ss u c ha s c o m m o d i t ye c o n o m y , d e m o c r a t i cp o l i c y a n dl a w e n v i r o n m e n t ，t h ec o n c e p to fl a w , e t c b e a rs o m e r e g u l a r i t y a n dc o m m o n f e a t u r e s c o m m o d i t ye c o n o m y i st h eb a s e d e m o c r a t i cp o l i c ya n dl a we n v i r o n m e n ta r et h ed i r e c tc a u s e ，w h i l et h ec o n c e p to fl a w i n f l u e n c e si t p o t e n t i a l l ya n dd e e p l y t h ea b o v et h r e ef a c t o r s a r ei n t e r l i n k e di n s t e a do f b e i n gs e p a r a t e o n l yi nc o m m o d i t ye c o n o m y , c o u l d t h ed e m o c r a t i cs t a t es y s t e ma n d l a we n v i r o n m e n tb ef o r m e d ，b u tn o ti ns e l f - c o n t a i n e de c o n o m y a sap o t e n t i a lf a c t o r ， t h ec o n c e p to fl a ww o u l dh a v eal o n g - l a s t e di n f l u e n c eo nl a w y e r s s y s t e m a l t h o u g h t h ei n f l u e n c el sb yc h i n e s et r a d i t i o n a lc o n c e p tc o u l dn o tb ed e n i e d ，t h ed e v e l o p m e n t a n dc o m p l e t i o no fl sw o u l dp r o m p tu ps o m en e wi d e a so fl a w , w h i c hs h o u l db el e a r n t c o m p l e t e l y 3 ，t h ep r e s e n tc o n d i t i o na n df u t u r eo fc l s a tt h e p r e s e n ts t a g e ，t h e r e r em a n yp r o b l e m sw i t hc l s f i r s t l y , i t h a ss o m e d e l a y e de f f e c t ，a n di ni tt h e r e r em a n yt h i n g sw h i c h a r en o ti nl i n ew i t hs o c i a l i s t i cm a r k e t e c o n o m y , s u c ha st h em i xo fp o l i t i c sa n dm a r k e t ，t h eu n c l e a m e s s o f p r o p e r t yr i g h ta n ds o o n s e c o n d l y ，i t sb o u n d a r yp r o b l e m ，c l sh a sb e e nt r a p p e di nad i l e m m ao fb e i n ga tt h e e d g eo fl a w y e r f o ral o n g t i m e t h i r d l y , t h es p e c i a l i z a t i o n o fl a w y e r s ，t h o s e “l i t t l e w o r k h o u s e s s e e m e dl i k ea t t o r n e y so f f i c e sa n d “o m n i p o t e n t ”l a w y e r sc o u l dn o tm e e t t h en e e do ft h es p e c i a l i z a t i o no fl a ws e r v i c e sa n ym o r e f o u r t h l y ，t h e r e ss o m ep r o b l e m w i t ht h el a w y e r s m a n a g e m e n t ，w h i c hs t i l lr u n si nat r a d i t i o n a lp a t t e r no fa d m i n i s t r a t i o n a l m a n a g e m e n t ，a n dt h o s el a w y e r s c o m m i t t e e sa r eq u i t ei m p o t e n t f i n a l l y , t h el a w y e r s o c c u p a t i o n a l e n v i r o n m e n th a ss o m e p r o m i n e n tp r o b l e m s ，s u c h a st h e l a w y e r s o c c u p a t i o n a lc o n c e p ti sn o tc l e a r , t h eo c c u p a t i o n a li n s u r a n c es y s t e mi sn o tc o m p l e t ea n d t h er a n d o m c o m p e t i t i o n a n ds oo n t os o l v et h ea b o v eq u e s t i o n s ，w es h o u l dr e f o r ma n dp e r f e c tc l si nt h ef o l l o w i n g w a y s ：f i r s t l y ，o nt h el e v e lo f i t sa i m ，t h er e f o r m ss h o u l db ep u ti nl i n ew i t ht h er e q u e s t so f t h ed e v e l o p m e n to fs o c i a l i s t i cm a r k e te c o n o m y , s oa st oc o n s o l i d a t es o c i a l i s t i cm a r k e t e c o n o m y s e c o n d l y ，o nt h ek e y s t o n eo fr e f o r m ，i ti sn o t i c e a b l et ob r i n gi n t op l a yc l s s f u n c t i o no fr e s t r i c t i n ga n dp r o t e c t i n gr i g h t si nt h ep o l i t i c a lc i v i l i z a t i o n sc o n s t r u c t i o no f s o c i a l i s m ，a n dt ot u r n t h ec l si n t oa n i m p o r t a n ts y m b o l o ft h ec o n s t r u c t i o no ft h e v d e m o c r a c ya n dr u l eo fl a wi n t h er e a l i t y t h i r d l y , o nt h es e r v i c ea p p r o a c h ，w es h o u l d p r o m o t et h ep r o c e s so f l a w y e r ss p e c i a l i z e dd i v i s i o n f o u r t h l y , o nt h em a n a g e m e n t o ft h e l a w y e r s ，w e s h o u l de s t a b l i s ht h e l a w y e r s m a n a g e m e n ts y s t e m d o m i n a t e d b y t h e m a n a g e m e n to ft r a d ea s s o c i a t i o n ，a n dr e f o r ma c c o r d i n gt o t h ec e n t e ro fr e a l i z a t i o no f f u n c t i o no fm e d i a s e r v i c e f i n a l l y ，o nt h eo c c u p a t i o n a le n v i r o n m e n tt oe s t a b l i s ht h eg o o d a p p e a r a n c eo fl a w y e r s t r a d e ；a n de s t a b l i s ha n dp e r f e c t t h er e v e n u es y s t e mo fl a w y e r s o f f i c ea n dm e c h a n i s mo ft h eg u a r a n t e eo fl a w y e r s ，t op e r f e c tt h e o u t e ro c c u p a t i o n a l e n v i r o n m e n t s i n c et h er e f o r ma n do p e n i n gu p ，t h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to fc l s h a sp r o v e d t h a t ，w i t ht h eg r a d u a le s t a b l i s h m e n to fs o c i a l i s mm a r k e t e c o n o m i c s y s t e mi no u rc o u n t r y , t h ec k qh a st h ei n n e rd r i v eo fr a p i d d e v e l o p m e n t ；t h e i n c e s s a n tr e i n f o r c e m e n to f c o n s t r u c t i o no ft h es o d a l i s tp o l i t i c a lc i v i l i z a t i o nh a sc r e a t e dc o n d i t i o nf o rt h er a p i d d e v e l o p m e n to fl s ；t h e i n c e s s a n te n h a n c eo fp e o p l e sl a w f u lc o n s c i o u s n e s sa n dt h e i n c e s s a n tr e n e w a lo fp e o p l e sl a wc o n c e p t i o nh a v el a i dt h em e n t a lf o u n d a t i o nf o rt h e r a p i dd e v e l o p m e n t o fl s w ew i l ls u r e l yb e l i e v et h a tc l sw i l lh a v ea ni n s p i r i n gp r o s p e c t ； a n da tt h es a m et i m e w es h o u l dh a v ead o w n t o - e a r t hs p i r i ta n df o l l o wt h ej n n e rl a wo f t h ed e v e l o p m e n to fi st of u r t h e rt h er e f o r mo fc l s a c t i v e l ya n di n i t i a t i v e l y k e yw o r d s ：l a w y e r s s y s t e m ( l s ) ；s o u r c e ；h i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ；c o m m o n f a c t o r s ； c u r r e n tc o n d i t i o n ；r e f o l i n 刖舌 y 。6 3 5 4 4 9 选择“中国律师制度的历史变迁和未来发展的宏观考察与理性思考”这个题 目进行研究，重要的原因是受了宋四辈老师的中国法律思想史课的启发。确定课 题之后，在听课之余，我查阅了涉及中国律师制度的不少相关资料和理论背景资 料。总体印象是，学术界对这个领域的关注不够，理论研究也比较薄弱。在研究 成果的数量上，相关的著作、教材、论文比其他专业领域要少；在研究内容上， 多是介绍中国律师制度的现状与未来发展的资料，较少有文章从开f 习的视角分析 中国律师制度的深层次问题。这种状况虽然增加了研究的难度，但是也更加坚定 了我对这个课题的兴趣和信心，以期有所发现、有所收获。 在进行本文的研究时，我主要采用历史分析的方法，侧重从宏观上考察和分 析中国律师制度的渊源和历史发展问题。同时，还针对具体研究内容进行强要的 比较分析，例如将古希腊、古罗马律师制度的起源与中国律师制度的起源所进行 的比较分析。通过研究，预期达到的结果有二：一是研究分析中国律师制度产生 的原因及其历史发展进程申的一些规律性问题。二是对中国律师制度的现状与未 来发展进行理性的探讨。 本文经几次修改，定稿时共约五万六千字。由于本人才疏学浅和掌握的资料 有限，文中难免会有许多不当之处，敬请各位老师批评指正。 引言 中国律师制度的渊源可以追溯到清末民初，其产生过程跨越了清朝与民国两个历 史时期。中国律师制度从1 9 1 2 年确立，到今天已经经历了近百年的曲折发展历程。 从历史发展的角度分析，中国律师制度与国外的律师制度一样，其产生与发展都需要 依赖一定的政治、经济和法律条件。虽然中国律师制度有着独特的历史轨迹，有许多 特殊的、偶然的因素在对它起作用，但是其中确实存在着带有普遍性的、共性的因素。 总的来说，这些共性因素包括商品经济( 市场经济) 因素、民主政体与法治环境因素、 法律观念因素等方面，它们是影响中国律师制度的关键因素，也是认识、分析和研究 中国律师制度的重要进路。 本文以宏观考察和理性分析的视角，将中国律师制度有关问题的分析与研究划分 为三部分内容：第一部分是中国锋师制度的渊源，第二部分是中国律师制度的曲折发 展历程及其共性因素分析，第三部分是中国律师制度的现状与未来发展展望。具体设 想有三个方面：一是通过考察中国律师制度产生的时代背景，分析中国律师制度为什 么会跨越两个历史时期而产生于清末民初( 1 9 0 6 1 9 1 2 ) 。二是通过考察中国律师制度 的发展历程，研究中国律师制度的发展为什么会历经曲折，其中带有共性的规律( 包 括经济、政治、法律、观念等) 是什么。三是通过考察中国律师制度的现状，分析中 国律师制度的未来发展问题。 第一部分中国律师制度渊源考察 一、律师和律师制度的性质与作用 ( 一) 律师的概念 1 作为佛教用语的“律师” 如果单从字面上分析的话，我国古代“律师一词原本是佛教用语。佛教把熟知戒 律、并能向人解说的人称为“律师”。“能否佛法所作，善能解说，是名律师。”佛家 所称的“律师”只是与法律意义上的律师同一名称，但含义完全不同。 2 英文中的“律师” 在英文中，b a r r i s t e r , s o l i c i t o r , l a w y e r , a t t o m e y , c o u n s e l o r 均有律师的含义。 b a r r i s t e r 圆是指在可在高等法院出庭的律师( 用于英国) ，即人们常说的大律师，也叫 出庭律师、诉讼律师。s o l i c i t o r ，在英国是指小律师也叫事务律师。l a w y e r 国，p e r s o n w h o p r a c t i c e sl a w , e s p ab a r r i s t e ro rs o l i c i t o r ( 特别是指出庭律师或事务律师) 。a t t o r n e y ， 有三层意思，一是指在法律上有权代理他人办理业务或诉讼之代理人；二是指美国某 些州的检察官；三是指s o l i c i t o r ，律师。c o u n s e l o r ，有两层意思，一是指顾问、参 事；二是指在爱尔兰和美国的律师。 相比而言，英国的律师可以分为大律师和小律师，这一区分相当古老。1 0 6 6 年， 法国诺曼底公爵征服英国，开始了其长达几个世纪的统治，由于法院审理案件要适用 中世纪法语( n o r m a nf r e n c h ) ，英国本土公民进行诉讼就需要一名代表人进行翻译， 后来逐渐形成翻译可以代替当事人出庭的局面，这种代表人被称为“法律代理人 ( a t t o r n e y ) ”，是今天的事务律师的前身。 3 汉语辞典中的“律师” 按照辞海( 缩印本) 的解释，所谓律师，是指接受当事人委托或经法院指定， 依法协助当事人进行诉讼及处理有关法律事务的专业人员。 4 法条中的“律师” 中华民国律师暂行章程( 1 9 1 2 9 1 6 ) 第1 4 条规定，“律师受当事人委托或审 判衙门之命令，在审判衙门执行法定职务，并得依特别法之规定，在特别审判衙门行 。张耕主编【m 】中国律师制度研究，北京，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 页。 o 牛津英汉高级双解辞典，牛律大学出版社1 9 8 4 年版，第8 8 页。 o l 司，第1 1 1 6 页。 o l 司，第6 4 7 页。 。吲，第6 9 页。 ”，第2 6 8 页。 o 辞海( 缩印本) ，上海辞书h i 版社1 9 8 9 年版，第8 0 1 贞。 2 其职务。”中华人民共和国律师暂行条例( 1 9 8 2 1 1 ) 第1 条规定，“律师是国家的 法律工作者”。中华人民共和国律师法( 1 9 9 6 5 1 5 ) 第2 条规定，“本法所称的律师， 是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。” 从律师制度的理论和实践来看，对律师含义的理解不尽相同。一般来说，认为律 师应该是指这样一种职业：其一，律师必须是受过法律专业训练，具备合格的法律知 识的人；其二，律师必须经过考试或考核，取得律师资格，并经过一段实习期才能执 业；其三，律师的职责是应受委托人的委托或经法院的指派而参与诉讼或非诉讼法律 事务，为社会提供法律帮助。 ( 二) 律师的性质与作用 律师的性质。在马克思主义哲学中，“属性”是指事物本身固有的性质。律师的性 质，是指国家法律规定的，律师职业区别于其他职业的本质属性。 对律师属性的界定，各国律师制度的规定有很大差异，会随文化传统和社会制度、 经济条件等方面的不同而不同。一般会有两种看法，有的将律师界定为国家公职人员， 有的将律师界定为自由职业者。西方国家多将律师定性为“自由职业者”。之所以这样 定性，目的在于强调律师作为社会的代言人，具有相对于法官、检察官等官方职业的 独立价值。对律师的这种定性以律师职业活动的专业性为基础，表明律师在法律职业 中的位置和律师独立于行政机关的地位。 我国律师的性质。在不同时期有不同的定位，这种变化与我国法治建设的进程密 切相关。关于我国律师职业的属性，主要有以下三种观点：( 1 ) 是国家法律工作者。 这种观点认为，我国是社会主义国家，律师与法官、检察官一样，都是为我国社会主 义制度服务的国家法律工作者，只是各自的具体分工不同而己。这种观点强调了律师 职业的阶级属性，但是没有体现律师职业的特点。( 2 ) 是社会法律工作者。这种观点 认为，律师的属性是由律师工作的社会性决定的，律师作为法僖工作者，其执业活动 具有非公务性，与法官、检察官行使公权力截然不同。这种观点揭示了律师不同于法 官、检察官的特殊性，比第一种观点更加科学，但是却无法将律师同其他社会法律工 作者区别开来。( 3 ) 是自由职业者。这种观点认为，律师的执业活动属于个人劳动， 具有自由选择的特点。这种观点与西方国家律师的自由职业者性质并无根本区别。 律师法对律师的定性肯定要比律师暂行条例更加科学，具体表现在两个方面：第 一，律师是一种与政治机构相脱离的职业；第二，律师是一种以提供法律服务为生的 职业。但是也有观点认为，律师法第2 条的规定并未揭示出律师的属性。认为律师 的性质只有在同法官、检察官这些官方法律职业人员相比较时才具有根本性的意义。 。肖胜喜主编i m 】律师与公证制度及实务，北京中国政法人学出版社2 0 0 2 年版，第1 4 页。 。参见l 申，“论律师法律服务之主体性理念”( j ) ，载法学2 0 0 4 年第3 期第5 5 - 6 0 页。 3 基于此，这种观点认为应该从以下几方面认识律师的性质：( 1 ) 业务性，( 2 ) 服务性 与有偿性，( 3 ) 独立性与自主性，( 4 ) 自律性。认为律师的执业活动不具有行使权力 的性质，这是律师职业与法官、检察官等官方法律职业的区别；认为律师及委托人的 关系是种契约关系，双方的法律地位平等，律师执业活动的开展是有偿的，这与法 官、检察官等截然不同；认为律师的执业活动不仅独立于法官、检察官，还独立于当 事人，律师执业活动不受地域和行业的限制，也不受律师协会等律师组织的指导，律 师本人有权自主决定办理委托事项的方式方法；认为律师职业管理具有自律性，主要 是通过组成律师协会实行自治。总上，这种观点认为应将我国律师定性为“社会自由 职业者“。 其实，无论争论的观点有多少，原因是什么，都无法改变这样一个事实，我国律 师的性质已经不是“国家法律工作者”，这一变化已经将律师同法官、检察官相区分； 再者，我国律师的性质已经具有自由职业者的特征，律师可以自主决定自己的委托事 务。当然，律师职业的“自由”性质，是以严格的执业资格准入为前提的，这种自由是 在律师法律制度规范和保障下的相对的自由。我国律师的“社会自由职业者”身份与西 方律师的“自由职业者”身份有着一定的区别，这是由我国的经济、政治体制和法律制 度的发展程度所决定的。随着律师制度的不断发展与完善，律师的自由职业者特征应 该会更加突出。 律师的任务。律师的任务，是指国家法律规定的，律师通过执业活动所要达到的 目的。从我国律师法第一条的规定可以看出，我国律师的任务有两大方面：一是维护 当事人的合法权益，二是维护法律的正确实施。大多数观点认为，维护当事人的合法 权益是律师的直接任务，也是律师职业之所以存在的根本原因；而维护法律的正确实 施，则是律师职业的基本原则，也是律师的重要责任。资本主义国家律师的直接任务 与基本原则也体现在这两个方面，日本律师法第1 条规定：( 1 ) 律师以维护基本人权， 实现社会正义为使命；( 2 ) 律师根据前项使命应当诚实地执行职务，努力维护社会秩 序和法律制度。 有的观点认为，律师法忽略了“律师职业的本质属性”，缺乏对“实现维护法律正 确实施的最终手段”的规定，律师的职业宗旨应当是保护当事人合法权益，维护社会 公平、正义和改善法制。同时，这种观点又提出，保护当事人合法权益是律师执业最 直接、最基本的目的；维护社会公平、正义则是律师执业的价值取向和道德标准 。 从这种观点的实质内容分析，并没有否认律师的任务包括直接任务与基本原则两大方 。陈世彖主编【m 】中国律师学，北京，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第2 8 3 2 页。 。参见杨口r 中，“关于我国律师制度改革若f 问题的思考”( j ) ，载华东政泣学院学报1 9 9 9 年第6 期，第3 i 一3 7 负。 面，只是在词语的表述上有一些不同。 可见，对律师的任务包含两大方面即直接任