（刑法学专业论文）骗取贷款、票据承兑、金融票证罪争议问题研究.pdf

摘要 摘要 2 0 0 6 年，刑法修正案( 六) 增设了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，刑 法修正案( 六) 的出台具有重大的现实意义和法律意义，不仅有利于维护我国金 融安全，减少金融机构的损失、降低金融风险；还有利于完善我国立法，填补 法律空白。同时，本罪的设立不仅在立法上提供了有力的法律保障，对于完善 金融领域犯罪体系的构建也起到了积极作用。但是本罪的罪名确定在相关司法 解释出台之前就备受争议，许多学者提出了不同的意见和看法，至今仍有学者 认为此罪的罪名表述方式不合理。不仅如此，司法实践中，对于骗取贷款、票 据承兑、金融票证罪的犯罪主体认定、犯罪行为与结果的认定以及单位犯罪与 共同犯罪的定性问题仍然存在较大的争议。文章以现行刑法典为基础，立足司 法实践，结合当前我国国情，对此罪出现的疑难争议问题进行深入探讨。 关键词：贷款；诈骗：金融犯罪 a b s t r a c t i n 2 0 0 6 “c r i m i n a ll a wa m e n d m e n t ( 6 ) ”a d d e dt oo b t a i nal o a n ，p r o n u s s o r y n o t e s f i n a n c i a lc r i m et i c k e t ，s ot h o s ew h od o n t “i l l e g a lp o s s e s s i o nf o r t h ep u r p o s e ” t oc o m b a tf a u d u l e n tl e n d i n gp r a c t i c e sw i t ht h el a wb a s i s “c r i m i n a ll a w a m e n d m e n t ( 6 ) ，t h ei n t r o d u c t i o no fg r e a tp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ea n dl e g a li m p l i c a t i o n s ，n o to n l y h e l pt op r e s e r v e0 u rf i n a n c i a ls e c u r i t y , r e d u c e l o s s e so ff i n a n c i a li n s t i t u t i o n s ，r e d u c i n g f i n a n c i a lr i s k s ，a l s oh e l pi m p r o v ec h i n a sl e g i s l a t u r e ，t o 伽t h el e g a lg a p s m e a n w h i l e ， m ee s t a b l i s h m e n to ft h i sc r i m en o to n l yi nl e g i s l a t i o n t op r o v i d ee f f e c t i v el e g 砒 p r o t e c t i o n ，t h ef i e l do fc r i m e ，i m p r o v i n gt h ef i n a n c i a ls y s t e mf o rt h eb u i l d i n g a l s o p l a y e dap o s i t i v er o l e b u tb e f o r et h ei n t r o d u c t i o no f t h er e l e v a n tj u d i c i a lt h ei d e n t i f y o ft h ec 咖1 ea l r e a d yh a v ei n t e r p r e t a t i o n so ft h ec o n t r o v e r s i a l ，m a n ys c h o l a r sh a v e d i 虢r e n tv i e w sa n do p i n i o n s s of a r , t h e r ea r es i l lm a n y s c h o l a r st h i n kt h ea c c u s a t l o n o ft 1 1 ec r i r n es i l lu n r e a s o n a b l e m e a n w h i l e ，i n t h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，h o wt oi d e n t i f yt h e s u b j e c to rc r i m i n a lb e h a v i o ro rt h er e s u l t so f t h ec r i m e ，a n dh o wt oi d e n t i f yt h ec n 腓 c o m m j t t e da i l dc o m m o nc r i m ei ss t i l lab i gc o n t r o v e r s y t h i sp a p e rw i l lb a s eo nt h e c u n e n tp e h a lc o d e ，b a s eo nj u d i c i a lp r a c t i c e ，w i t ht h e c u r r e n tc o n d i t i o no fo u r c o u n t r y , d i s c u s st h i sc r i m e sd i f f i c u l tc o n t r o v e r s i a l i s s u e si nd e p t h k e yw o r d s ：l o a n ；f r a u d ；f i n a n c i a lc r i m e i i i 第1 章引言 第1 章引言 1 9 9 7 年我国修订后的新刑法增加了大量金融犯罪方面的规定，将几种 严重妨害金融管理秩序的行为规定为犯罪，金融犯罪被系统化、规模化，形成 较完备的体系。近年来，金融犯罪的案件愈演愈烈，出现了许多跨国跨境的大 案、要案，这些案件往往牵涉面广、错综复杂、收集证据的难度较大，而且金 融犯罪案件的背景较为复杂，个人利益、集体利益与权力滥用和腐败往往具有 紧密联系，再加上我国经济侦查方面的警力配备和专业素质跟不上金融犯罪发 展的速度，使得侦查工作难上加难，因此，金融案件的破案率一直不高，使得 金融机构、经济实体、地方经济甚至国家的信誉，包括经济活动中的诚信制度 都会造成难以弥补的损害，同时也直接危害我国经济和社会秩序的稳定，这些 多重的损害往往是难以估量的，金融犯罪问题日渐突出，正引起各界的广泛关 注和普遍重视。 对于刑法第1 9 3 条的贷款诈骗罪，该罪所侵犯的客体是金融秩序和金 融机构财产所有权，规定了以非法占有为目的，通过诈骗的方法获取贷款的行 为的刑事责任。从刑法的实施情况来看，该罪名的设立严厉地打击了一些骗取 银行或其他金融机构贷款的犯罪行为。但是，本罪的成立是以“非法占有为目 的为前提的，而在实践中出现了行为人在贷款过程中，使用虚构事实或隐瞒 真相的方法，骗取贷款，严重扰乱银行和其他金融机构依法发放贷款的正常活 动，使得金融机构遭受重大损失，由于很难认定骗取贷款人是否具有“非法占 有为目的 ，因此不能给予严厉打击，极大的影响我国经济的稳定发展。但是， 当时我国刑法典只对那些具有非法占有意图的贷款诈骗案件给以处罚，对于犯 罪行为人骗取贷款、票据等行为，没有相关的处罚规定。对此，无论是金融界 还是理论界、司法实务界都建议在刑法中增设相应的罪名来弥补立法上的不足。 针对立法上的不足，刑法理论界和实务界也有许多学者从不同角度提出了各种 意见。 金融在整个国民经济运作的过程中起着调节和控制的作用，在经济的稳定 和发展方面发挥着重大作用。因此，为了进一步维护金融市场的稳定和金融安 全，2 0 0 6 年通过的刑法修正案( 六) ，其中第1 0 条规定，在刑法第 1 7 5 条后增加1 条，作为第1 7 5 条之一，规定行为人通过欺骗手段，取得银行或 第1 章引言 者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构 造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或 者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重 情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”又对单位犯罪作了规定， 单位犯前款罪的，对单位处以罚金刑，并对其直接负责的主管人员和其他直接 责任人员，依照前款的规定处罚”。随后，最高人民法院和最高人民检察院联 合公布了将确定刑法修正案( 六) 第1 0 条的罪名的规定，将本罪的罪名表 述规定为“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”。该规定针对现行刑法的 不足，对其作了具体的修正，将骗取贷款、票据承兑、金融票证等行为纳入刑 法调整范围之内，扩大打击面，加强打击犯罪的力度，符合理论和实践的要求。 刑法修正案( 六) 颁布施行已经五年多了，其出台具有重大的现实意义和 法律意义，金融在现代经济处于核心地位，修正案的颁布实施不仅有利于维护 我国金融安全，减少金融机构的损失、降低金融风险；还有利于完善我国立法， 弥补了立法上的不足。同时，本罪的设立在立法上提供了打击犯罪的依据，能 够较好的完善金融犯罪领域体系。目前我国关于此罪的研究，主要侧重于犯罪 学的角度，偏重对具体犯罪的构成特征进行讨论，对于理论上一些新出现的问 题，目前在理解和运用上，仍存在不小的困惑和争议，所以，文章结合刑法的 基本理论，对本罪所存在的疑难争议问题进行有针对的重点研究。为了更好的 惩罚犯罪，文章将以近年来学界对金融犯罪理论的研究深入分析作为背景，从 金融市场本身特征和对金融犯罪的刑法惩治角度出发，运用刑法基本原理和基 本理念，对本罪在司法实践过程中出现的争议问题展开的讨论，侧重于理论上 争议较大、易产生分歧的问题，深入分析争论的出现根源以及解决方法，对此 疑难争议问题作进一步的深入研究。 第2 章刑法第1 7 5 条之一罪名确定 第2 章刑法第1 7 5 条之一罪名确定 2 1 司法解释出台前罪名确定之认定 我国刑法中的罪名具有法定性、概括性、简明性以及多样性的特征。罪名 是对犯罪本质属性的高度概括，其功能体现了罪名存在的价值，以及解释罪名 存在的必要性、合理性。具体犯罪的本质属性，是该种犯罪独立存在的根据， 同时也是该种犯罪与其他犯罪相区别的主要特征，体现其所固有的某个或某些 特征。我国刑法分则的章节中常常规定了几种罪名，他们的本质属性都是一类 犯罪，由于它们的犯罪对象不同、社会危害性也不同，所以用个罪名将他们的 行为方式、行为内容等主要特征表述出来，加以区分。因此，罪名的表述是十 分重要的。罪名的社会功能是多方面的，从定罪量刑的角度来说，人们能够通 过对罪名的分析，从而达到区分罪与非罪、此罪与彼罪的目的。因此，罪名与 犯罪构成具有十分紧密的联系，在研究犯罪构成的同时也不能忽视罪名的作用。 罪名对犯罪构成的研究也同样十分重要，准确的分析犯罪构成，根据犯罪构成 来确定罪名，才能使罪名达到概括性、明确性的的要求。判断一个罪名设置的 科学性就在于该罪名是否准确的表达了犯罪构成的内涵。同时，一个罪名的表 述能够恰好的将其最本质的特征体现出来，并且能够看出其与其他的罪名的明 显区别，因此，罪名应当同时具备个别化特征，能够反应个体特征。 在刑法修正案( 六) 颁布施行以后，并未对罪名予以明确，根据第1 0 条 的规定，应当如何确定罪名，理论上对本罪的罪名设置展开过较为深入的讨论， 通说认为，行为人骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的主要表现为“采取欺骗 手段，获取银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等 。本罪 罪名的表述观点主要有以下几种：金融诈欺罪、诈骗信贷罪、骗取银行贷款、 信用罪；虚假信用申请罪；骗取贷款罪；骗取贷款和银行信用罪；骗取贷款、 金融票证罪；骗取贷款、票证承兑、信用证、保函罪；骗取贷款、票据承兑、 金融票证罪；骗取贷款、票据承兑、信用证、担保文件罪。 第一种观点，认为应定为“金融诈欺罪”。从字面上看，这一罪名简单明 确。但是“金融”这一词的所涵盖的内容比较广泛，金融是指信用活动和货币 。何泽宏解读刑法修正案( 六) 现代法学，2 0 0 6 ( 6 ) ：1 6 3 第2 章刑法第1 7 5 条之一罪名确定 流通，以及它们之间相互联系的所有经济活动的总称，金融的含义还有广义和 狭义之分，狭义的金融专指信用货币的融通。广义的金融是指一切与信用货币 的发行、保管、兑换、结算、融通有关的经济活动。法条所规定的的范畴主要 包括“银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等”，该罪名设 定的范畴太大，概括的不够准确，所以不是十分的合适。 第二种观点，认为应定为“诈骗信贷罪”，一些不符合贷款条件的单位和 个人为取得贷款采取以虚构的事实和隐瞒事实真相的方法欺骗金融机构而取得 信贷资金，这种诈骗信贷资金的行为往往给金融机构造成重大损失，或者严重 影响其他单位的正常信贷活动，给有关单位造成重大损失。根据我国刑法分则 的相关规定，贷款诈骗罪主要要求的行为人必须通过采取“以非法占有为目的” 的手段来获得银行贷款等。由于本罪不要求“以非法占有为目的”，所以不能 与贷款诈骗罪一样带有“诈骗”这一词，否则两个罪名之间就不存在任何区别 了，不符合罪名的个别化特征。那设立该罪也就失去了意义，有违立法的初衷。 这样不仅提高了本罪入罪的门槛，而且容易导致处理混乱、对犯罪的放纵，不 利于打击此类犯罪。 第三种观点，认为“骗取银行贷款、信用罪”比较合适。笔者认为“信用” 一词过于宽泛，且与“贷款”一词在罪名中共同表述容易产生争议。现在的金 融业务并非全部基于信用，从刑法修正案( 六) 第1 0 条规定的内容来看，主 要是指金融信用，而且本罪的犯罪对象并非都涉及金融机构的信用问题，所以， 仅用“信用”一词不能准确表述出本罪的内涵。所以这个罪名与法条本身的规 定也不是很吻合。另外，本罪骗取的对象不是只包括银行的贷款，遗漏了其他 金融机构，这样不利于保护其他金融机构的利益，有偏袒保护银行利益之嫌。 第四种观点，认为应定为“虚假信用申请罪”。将罪名界定为虚假信用申 请罪，既不能全面准确地反映本罪的客观行为，也不能正确地概括本罪的犯罪 对象，仅反映了申请这一种行为。行为人提供虚假的申请只是骗取行为的一个 组成部分，实际上，仅有申请这一个行为不足以得逞，还必须结合其他行为。 而且可以看出，成立此罪，不仅要求行为人在犯罪过程中提供了虚假的申请， 还要求行为人必须给金融机构造成了重大损失或其他严重情节等严重后果。如 周其华刑法修正案( 六) 要义研读中国检察官，2 0 0 6 ( 9 ) ：1 1 国胡康生，朗胜中华人民共和国刑法释义法律出版社，2 0 0 6 年2 3 6 何帆刑法修正案中的经济犯罪疑难解析中国法制出版社，2 0 0 6 1 2 6 4 第2 章刑法第1 7 5 条之一罪名确定 果仅将罪名定性为“虚假信用申请罪”， 实施了虚假信用申请行为，就可以定罪。 概括本罪的犯罪对象不妥。 容易让人误以为本罪为行为犯，只要 与前述同样的理由，用“信用”一词 第五种观点，认为应定为“骗取贷款罪 。该罪名表述中使用“骗取 一 词，正确地反映了本罪的客观行为特征，但是，从修正案中的规定可以看出， 犯罪对象主要包括除了贷款以外的其他票据、信用证等，从规定的犯罪对象来 看，如果使用该罪名，很明显，犯罪对象的范围受到了限缩，如果将其认定为 “骗取贷款罪”，本罪的犯罪对象就仅包括为“贷款”，缩小了犯罪对象的范 围，与修正案的规定明显不符，也不符合罪名的概括性。 第六种观点，认为应定为“贷款诈欺罪”。圆该罪名表述容易使人与民事纠 纷相混淆，“诈骗”属于刑事定性，而“诈欺”属于民事定性，将罪名表述为 “诈欺”不具备科学性。而且，该罪名设定的范畴太小，仅用“贷款”一词不 能准确表述出本罪的内涵，该罪名无法准确的概括出修正案所规定的犯罪对象， 所以不是十分的合适。 第七种观点，认为应定为“骗取贷款、金融票证罪 。 广义上，“金融凭 证”，本票、支票、汇票与委托收款凭证、汇款凭银行结算证、银行存单等都 属于银行的结算凭证。我国相关司法解释规定了使用伪造、变造的银行结算凭 证进行诈骗，犯罪数额较大的，以票据诈骗罪定罪处罚，这些结算凭证包括委 托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证。1 9 9 7 年修订后的刑 法在第1 9 4 条分两款规定了票据诈骗罪和金融凭证诈骗罪。将金融凭证诈骗 罪分离出来作为独立罪名予以规定。这里的金融凭证是指委托收款凭证、银行 存单、汇款凭证等其他银行结算凭证，而票据仅指汇票、本票、支票。如果按 照该罪名表述，则将票据承兑、信用证、保函等也成为了金融凭证的其中一种， 不是十分恰当。因为票据不包括信用证和保函等，也不包含委托收款凭证、汇 款凭证、银行存单等其他银行结算凭证。所以，该罪名不能准确的概括本罪， 容易与我国刑法的相关规定冲突。 第八种观点，认为本罪应定为“骗取贷款、票证承兑、信用证、保函罪 。 。王蕾解读刑法修正案( 六) 文康律师事务所电子杂志，2 0 0 6 ( 8 ) ：1 2 苏彩霞贷款诈欺行为犯罪化之分析及立法建议赵秉志主新千年刑法热点问题研究与适用( 下) 中国检 察出版社，2 0 0 1 1 2 0 7 韩耀元，邱利军正确理解与把握刑法修正案( 下) 中国证券报，2 0 0 6 一0 8 0 1 ：a 1 3 版 5 第2 章刑法第1 7 5 条之一罪名确定 该罪名表述中使用“骗取”一词，正确地反映了本罪的客观行为特征，是可取 的。但其将罪名界定为“骗取贷款、票证承兑、信用证、保函罪”，这一罪名 未能将本罪的犯罪对象一一囊括在内，没有充分的概括本罪罪状中提及的各种 对象，未能反映“等”字内容，因而也存在着不足。 第九种观点，认为“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”比较适宜。本罪 在客观方面表现为行为人为获取金融机构贷款等，采取欺骗手段，给银行或者 其他金融机构造成损失等严重后果。因此，本罪的罪名应当定为“骗取贷款、 票据承兑、金融票证罪 。刑法修正案( 六) 第1 0 条所规定的“贷款、票据 承兑、信用证、保函等”，这里的“等包括与信用证、保函性质相似的金融 票证。有学者认为这一罪名未能将本罪的犯罪对象一囊括在内，不符合罪名 的概括性。但是从与法条内容吻合这一角度来看，该罪名还是较为科学的。首 先，该罪名能够较为科学的概括体现刑法规定的罪状内容，罪状中突出强调了 “欺骗手段的行为方式 。其次，该罪名能够较充分的概括本罪罪状中提及的 各种对象。 第十种观点，有学者认为本罪应定为“骗取贷款、票据承兑、信用证、担 保文件罪”，本罪的犯罪对象应当限于可以使银行或其他金融机构支付的行为 和凭证，因为信用证和保函具有担保性质，所以将本罪概括为“骗取贷款、票 据承兑、信用证、担保文件罪”，该学者认为这样概括能够更好的反映出该罪 的外延和内涵。 从以上众多争议可以看出，各个学者对本罪的理解还是存在很多的疑问与 分歧。对于上述观点，从理论上来看，似乎均有不妥。 第一，“贷款诈欺罪”和“诈骗信贷罪”两种罪名表述从本质上没有太大 的区别，但是比较容易让人陷入错误认识，误以为本罪的主观上要求以非法占 有为目的，这就有悖于立法初衷了。 第二，无论是“金融诈欺罪”还是“贷款诈欺罪”的表述又容易使人与民 事纠纷相混淆，“诈骗属于刑事定性，而“诈欺”属于民事定性，将罪名表 述为“诈欺”不具备科学性。而且使用“诈欺”这一词，无法区别于以占有为 特征的贷款诈骗、票据诈骗等金融犯罪。 第三，对于“虚假信用申请罪与“骗取银行贷款、信用罪 中，用“信 。刘淑莲论刑法修正案( 六) 关于金融犯罪的修改和完善法制与社会，2 0 0 7 ( 1 ) ：2 9 0 吴世林骗取贷款、票据承兑、金融票证罪研究硕士学位论文上海：华东政法大学，2 0 0 8 6 第2 章刑法第1 7 5 条之一罪名确定 用 一词概括本罪的犯罪对象不妥。由于“信用”一词过于宽泛而且现在的金 融业务并非全部基于信用，从刑法规定的内容可以看出本罪的涉及的“信 用”主要指的是金融信用，而且本罪的犯罪对象并非都涉及金融机构的信用问 题，所以，仅用“信用 一词不能准确表述出本罪的内涵。 第四，而“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”、“骗取贷款、票证承兑、 信用证、保函罪”、“骗取贷款、金融票证罪、“骗取贷款罪、“骗取贷 款、票据承兑、信用证、担保文件罪”这几个罪名表述看上去比较相似，但是 都不能充分的概括本罪罪状中提出的各种对象。根据刑法的规定，本罪的犯罪 对象包括贷款、票据承兑、信用证、保函等，信用证和保函属于金融票证的范 畴，从刑法所规定的内容来看，本罪的对象应该还包括其他的金融票证， 所以以上几种表述的都没有较完整的将骗取对象作概括。 2 2 刑法第1 7 5 条之一罪名设置之评述 为此，2 0 0 7 年最高人民法院、最高人民检察院联合公布了最高人民法院、 最高人民检察院关于执行( 中华人民共和国刑法) 确定罪名的补充规定( 三) ， 将本罪的罪名确定为“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”，但是从上述不同 观点可以看出，该罪名的表述仍然值得推敲。 目前，从本罪的施行情况来看，取得了不错的法律效果和社会效果。司法 解释将罪名确定为“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”，从该罪名与法条内 容本身的符合性角度以及确定罪名的基本要求来看，还是较为科学的。 首先，根据刑法的规定，本罪的对象包括贷款、票据承兑、信用证、 保函等。票据和贷款承兑两者分别属于不同的法律调整，即分别由票据法和银 行法所调整，由于调整的法律不同，难以进行统一概况，所以立法机关通过在 司法解释来把贷款和票据承兑这两个骗取对象罗列在罪名当中。由于本罪的对 象还包括其他金融票证，而信用证和保函都属于金融票证的范围，因此司法解 释在最后确定的罪名采用了“金融凭证”对信用证、保函进行概括，能够较为 充分的概括本罪的各种对象。其次，本罪的罪状主要强调了“欺骗手段 的行 为方式，罪名如何正确的体现这种行为方式是极其重要的。按照刑法理论上的 规定，使用了“骗取”一词来概括此罪名，十分恰当，既突出“骗”，又强调 “取”，既与那些以非法占有为特征的金融诈骗罪区别开来，又排除了那些只 7 第2 章刑法第1 7 5 条之一罪名确定 适合对贷款使用的词语，恰到好处，能够较为科学的概括体现刑法规定的罪状 内容。 但是也有学者认为两高出台的司法解释将罪名确定为“骗取贷款、票据承 兑、金融票证罪”不妥，该学者认为这种概括反映了罪名的概括性和概念的周 延性特征，却没有反映犯罪的个别化特征，没有更好的反映出罪的外延和内涵。 由于我国刑法典中的“伪造、变造金融票证罪”和“违规出具金融票证罪”两 罪也同样采用了“金融票证”来表述，所以有学者认为用“金融票证”来概括 不妥，但是，这三个罪名中金融票证的含义并不相同，容易将本罪的犯罪对象 与这两罪的犯罪对象相混淆，刑法第1 7 7 条规定的伪造、变造金融票证罪， 指的是行为人伪造票据( 包括汇票、支票、本票) ，委托收、款汇款凭证以及 银行存单等银行结算凭证，还包括信用证或随附的单据、文件，信用卡。这里 说的“金融票证 指的是汇票、支票、本票，信用证或者随附的单据、文件、 信用卡以及委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证。而根据 刑法第1 8 8 条的的规定，违规出具金融票证罪是指银行或其他金融机构工 作人员违反正常规定，为他人出具信用证或者保函、票据、资信，给银行或其 他金融机构造成较大损失。这里的“金融票证”指的是信用证或者保函、票据、 资信证明。 还有学者提出，应将本罪更名为“骗用金融机构贷款、信用罪”，其侵犯 了金融机构的财产权和信贷安全。笔者认为，应当去掉“金融机构”几个字， 如果仅仅将对象限定为金融机构，无疑缩小了犯罪对象的范围。 以上各学者对于本罪罪名表述虽然存在不同的观点，虽然都存在不妥之处， 但有些表述在某种程度上还是反映了罪名的基本特征，存在可取之处。研究罪 名主要是为了更好的区分本罪与其他罪名的界限，也更加有利于深入研究本罪 的定性问题。 。吴世林骗取贷款、票据承兑、金融票证罪研究硕士学位论文上海：华东政法大学，2 0 0 8 刘箭骗取贷款、票据承兑、金融票证罪研究中国社会科学出版社，2 0 1 1 8 第3 章骗取贷款、票据承兑、金融票证罪单位主体之认定 第3 章骗取贷款、票据承兑、金融票证罪单位主体之认定 3 1 骗取贷款、票据承兑、金融票证罪单位犯罪之认定 近年来，在具体这类案件的处理过程中，有关单位金融犯罪的认定和理解 仍然存在许多争议疑难问题，所以，对此进行讨论具有很大的理论价值和实践 意义。 我国刑法典中明文规定本罪的犯罪主体可以由单位构成，单位犯罪的主体 要求必须是在单位主体的意志支配的前提下实施犯罪行为，并且能够以自己的 名义对外承担责任。尽管刑法理论上仍有学者对单位能否成为犯罪主体的问题 持否定态度，根据刑法第3 0 条的规定，法律规定为单位犯罪的，如果实施 了的危害社会的行为，应当承担刑事责任。因此理论和实践中的看法已基本一 致。本罪存在的较大争议主要集中体现在单位犯罪的主体上，本罪单位犯罪的 主体是否包括单位的内设机构和分支机构呢? 有学者认为，判断单位附属机构 是否能够成为本罪主体的关键在于该机构对外是否具有独立的经营活动权，即 该机构对人事、财产是否有独立支配的权力。如果具有独立的经营活动权，则 可以按照单位犯罪来处理。企业法人的分支机构是独立的单位，单位犯罪的主 体当然可以由分支机构构成，那么单位犯罪的主体是否也包括内设机构呢? 单 位的内设机构对外一般是以单位的名义进行活动，其行为和后果仍然由其所在 单位承担，所以其行为仍然应当视为单位的行为。当内设机构以自己的名义， 对外独立活动时，内设机构可以成为单位犯罪的主体。 关于单位的内设机构和分支机构是否能够成为单位犯罪的主体，2 0 0 1 年最 高人法院发布的全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要中规定“以单 位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或 者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者 内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照 个人犯罪处理。”因此，单位的分支机构或者内设机构、部门是可以构成单位 犯罪的主体的。2 0 0 1 年3 月9 日，最高人民法院研究室关于对不具有法人资 格的单位的分支机构或者内设机构、部门实施的犯罪行为能否以单位犯罪追究 其刑事责任问题的复函中提出意见：“不具有法人资格的单位的分支机构或 9 第3 章骗取贷款、票据承兑、金融票证罪单位主体之认定 者内设机构、部门实施的犯罪行为，违法所得归分支机构或者内设机构、部门 所有的，可以单位犯罪追究其刑事责任。 那么，如果单位通过欺骗手段来骗取银行或其他金融机构的贷款时具备非 法占有的目的是否可以构成本罪? 贷款诈骗罪的主体不包括单位，只能由自然 人构成，实践中，存在大量的单位具备非法占有贷款的意图，根据法律，又不 能按照贷款诈骗罪来入罪。这种情况并不表明就一律不构成犯罪，可以其他的 方式达到惩罚犯罪的目的。也就是说，单位实施了刑法分则没有明文规定的行 为，是否可以追究单位的刑事责任，同时采取什么办法来追究? 对于单位以非 法占有为目的的实施贷款诈骗的行为如何处理，学界和司法实务部门存在不同 的看法。 第一，有学者认为，我国刑法明确规定能够构成单位犯罪的行为，应 当根据法律规定来追究其刑事责任，根据刑法的罪刑法定原则，既不能追究单 位的刑事责任，也不能仅仅追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员 的刑事责任。 第二，对于没有明确规定能够构成单位犯罪的，可以追究其直接负责的主 管人员和其他直接责任人员的刑事责任，但是不能追究单位的刑事责任。对于 所谓单位实施的金融诈骗行为，在我国刑法分则条文中对没有规定单位可以成 为金融诈骗犯罪主体时，应当追究直接责任人员的刑事责任。 第三，对于刑法没有明确规定为单位犯罪的，可以采取转化罪名的方式， 运用其他罪名加以规范，来追究其刑事责任。例如，单位实施诈骗贷款的犯罪 行为，则应当按照单位合同诈骗罪来定罪处罚。锄根据法律规则，特别法优于普 通法，一般按照贷款诈骗罪定罪量刑，但是我国刑法典中没有明文规定单位可 以成为此罪的主体，所以，当单位实施贷款诈骗的犯罪行为时，就不能按照贷 款诈骗罪来定罪。贷款诈骗罪与合同诈骗罪之间存在法条竞合，贷款诈骗罪的 犯罪行为与合同诈骗罪的构成要件也是相符的，因此单位在主观上以非法占有 为目的进行诈骗银行或其他金融机构贷款的行为是可以按照合同诈骗罪来追究 刑事责任的。 根据刑法修正案( 六) 的规定，单位犯此罪的，不但要对单位判处罚 。陈兴良盗窃罪研究刑事法判解北京：法律出版社，1 9 9 9 3 6 张明楷诈骗罪与金融诈骗罪研究北京：法律出版社，2 0 0 6 3 6 9 熊选国刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 5 0 1 0 第3 章骗取贷款、票据承兑、金融票证罪单位主体之认定 金，而且要对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定来进 行处罚。有学者提出，对于单位具有非法占有意图的诈骗行为，应当按照骗取 金融信用罪来论处。还有学者认为单位以非法占有为目的诈骗银行或其他金融 机构贷款的行为容易造成罪刑不相适应，不能按照骗取贷款、票据承兑、金融 票证罪定罪处罚。 从以上观点可以分析得出，第一种观点认为刑法明确规定能够构成单 位犯罪的行为，追究其刑事责任应当根据法律的规定，既不能追究单位的刑事 责任，也不能仅追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。 有学者指出，刑法没有直接规定的情况下，直接追究单位直接负责的主管人员 和其他直接责任人员的刑事责任，违反了罪刑法定原则。第二种观点也得到了 某些学者的支持，同时，最高人民检察院关于单位有个人员组织实施盗窃行 为如何适用法律问题的批复中也支持了这一观点。第三种观点提出采取转化 罪名的方式，运用其他罪名追究其刑事责任来加以规范。最高人民法院发布了 相关的司法解释，该司法解释中明确指出单位不能成为贷款诈骗罪的犯罪主体。 即使实施的贷款诈骗行为的主体是单位，也不能按照贷款诈骗罪来追究单位直 接责任人员的相关责任。但是，实践中当单位利用签订、履行借款合同诈骗银 贷款，具有明显的非法占有的目的时，如果该行为符合合同诈骗罪的构成要件 时，就可以依照合同诈骗罪来定罪。所以第三种观点采取转化罪名的方式可行。 3 2 单位内部成员犯罪之认定 单位是由自然人组成的团体组织，当单位授予自然人一定的权限，自然人 所从事的行为有时候也代表单位，那么，如果同一单位内部的自然人与自然人 共同实施本罪，是按照自然人共同犯本罪来处理，还是按照本罪的单位犯罪来 处理呢? 对此，理论上存在几种不同的看法： 第一，有学者提出，同一单位内部的自然人与自然人共同实施本罪，应当 按照自然人共同犯本罪来处理。该学者指出：“在单位犯罪中，由于单位内部 的自然人之间有共同犯罪的故意，具有统一的犯罪目的，因此才能形成共同犯 罪”固。“单位内部犯罪的共犯可以由主管人员和其他直接责任人员之间构成， 陈兴良盗窃罪研究刑事法判解法律出版社，1 9 9 9 3 6 。陈康伯，程亮生单位犯罪的刑事责任杨敦先新刑法施行疑难问题研究与适用中国检察出版社， 1 9 9 9 2 0 8 第3 章骗取贷款、票据承兑、金融票证罪单位主体之认定 他们之间是自然人的共同犯罪，但并不与单位构成自然人与法人的共同犯罪。 共同犯罪的成立条件就是判定该行为是否能够成立共同犯罪的依据。当犯罪行 为人中包括数名直接责任人员时，要区分他们之间谁是主犯，谁是从犯，就必 须不将他们按照共同犯罪来处理，否则也就无法区分主犯、从犯，但他们在单 位犯罪中过程中，有的起主要作用，有的起次要作用的，具体所起到的作用也 是不同的，如果对他们都进行相同的处罚，明显不公平。 第二，还有学者提出，对于自然人能否构成单位的共同犯罪，可以依据职 权相关原则，如果符合该原则，就可以认定单位内部的自然人能够构成本罪的 共同犯罪。“判定法人是否构成共同犯罪应当根据职权相关原则。根据该原则， 以下两种人可以构成法人共同犯罪的：一是直接负责的主管人员，通常指的是 对法人犯罪负有主管责任的人员，根据该原则，应当追究该主管人员的刑事责 任。二是其他直接责任人员，就是在整个犯罪过程中发挥着主要作用，有权利 进行策划、组织、决定的人员”根据该原则，在这一类犯罪中，只有具有相关 职权的行为人实施了具体的犯罪行为，才能定罪。如果实施某个行为是由法人 决策机构经过讨论决定的，并且授权给某个一般成员去具体实施该行为，这个 法人成员的行为就具有执行公务的性质，由于其并不知情，就不构成犯罪；即 使该人员知情，一般情况下也不构成犯罪。只有人员在知情的前提下，并在实 施具体行为的过程中发挥了主要决策作用的人才能构成犯罪。 上述观点对于能够构成单位犯罪的情形下，认为单位内部人员能够构成共 同犯罪，存在明显的错误。主管人员和其他直接责任人员，尽管他们实施了犯 罪，由于单位内部的主管人员和其他直接责任人员实施犯罪时受到单位的支配， 他们的行为仅仅构成单位整个犯罪的一部分，所以，此时只有该单位才是犯罪 主体。他们本身作为自然人并不构成犯罪行为的主体，但在双罚制的情形之下， 也要承担刑事责任。笔者认为，处理单位内部的自然人共同谋划实施本罪，无 论是按照本罪的共同犯罪来处理，还是按照本罪的单位犯罪来处理的问题，主 要在于判断单位内部人员实施犯罪是否具有单位意志的支配，如果单位对单位 内部的自然人之间共同谋划实施犯罪行为存在集体的支配的情况时，犯罪的违 法所得由单位所有，就不能按照共同犯罪来定罪，应当按照本罪的单位犯罪来 处理。 。陈兴良共同犯罪研究北京：中国社会科学出版社，1 9 9 2 3 3 6 3 3 8 1 2 第4 章骗取贷款、票据承兑、金融票证罪犯罪行为之认定 第4 章骗取贷款、票据承兑、金融票证罪犯罪行为之认定 4 1 对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪“欺骗手段”的理解 根据刑法修正案( 六) 第l o 条的立法本意，此罪的客观方面表现为行为 人通过采取欺骗的手段，获取银行或其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、 保函等，从而给银行或者其他金融机构造成重大损失等其他严重后果的行为。 欺骗就是使受骗人陷入错误认识进而处罚财产，对于欺骗手段的理解，主要表 现在虚构主体和虚构事实上，首先，主体方面，根据相关法条的规定，行为人 需要具备一定的资质条件，才能获得银行或其他金融机构的贷款、票据承兑、 信用证、保函等，如果行为人不具备一定的条件而以欺骗的手段虚构资质，使 得银行或其他金融机构产生错误认识而作出处分行为，视为欺骗手段。其次， 事实方面，例如：如果行为人将自己无权处分的借用物或者赃物向银行抵押， 取得贷款后无法归还，也属于欺骗手段，从形式上来看，行为人与银行不存在 虚假手段，但从本质上看，行为人隐瞒了自己无权处分的事实，对抵押物的来 源进行了隐瞒，破坏了金融管理秩序，仍然存在欺骗手段，总的来说，行为人 就是虚构不存在的事实，故意不告知当事人真相，简单来说，对于本罪欺骗手 段的理解，可以概括为“虚构事实、隐瞒真相”。 4 2 骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的行为方式是否包括不作为 本罪的行为方式主要包括三种：第一，骗取贷款的行为；第二，骗取票据 承兑的行为；第三，骗取信用证、保函等的行为。 行为人采取的欺骗手段，主要是虚构不存在的事实或者明知真相而故意隐 瞒，欺骗既可采取作为的方式，也可以采取不作为的方式。一般来说，我国刑 法中规定的各种诈骗罪的行为基本都属于作为的形式，实践中的诈骗类犯罪中 的欺骗都是一种主动的作为方式。不作为的方式能否成为诈骗类犯罪的欺骗行 为? 有关诈骗罪中的欺骗行为能否表现为不作为，国外刑法理论上存在不同学 说，刑法理论存在“全面否认说”、“部分否认说”、“肯定说”三种说法。 全面否认说一般否认欺骗行为可以由不作为构成，肯定说认为诈骗中的欺骗行 第4 章骗取贷款、票据承兑、金融票证罪犯罪行为之认定 为可以由不作为构成。日本刑法理论肯定不作为的欺骗，德国刑法理论的通说 与判例也都采取肯定说。我国也有学者赞成肯定说，并列出了不作为的欺骗的 几种主要作为义务来源。 作为义务的来源包括法律明文规定的义务( 如婚姻法规定父母对子女的抚 养义务、子女对父母的赡养义务) 、法律行为引起的义务( 如合同行为、自愿 接受行为) 、职业、业务上要求的义务、先行行为引起的义务( 如成年人带儿 童游泳的行为，导致他负有保护儿童安全的义务) ，不作为是指行为人负有实 施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。从学理的角度来 说，判断是否属于不作为的欺骗手段，要具备以下条件：首先，行为人负有积 极实施某种作为的义务或职责。其次，行为人具有履行该积极义务的能力，指 行为人具有履行义务的可能性，可以防止侵害客体的结果的发生。如果行为人 没有义务，那么不产生任何法律关系，法律也不会惩罚没有义务的人；再次， 危害结果的发生是由于行为人没有积极实施某种行为阻止危害结果的发生，或 者，行为人虽然具有积极履行的义务，但是并没有履行其义务。该危害结果的 发生与行为人的不作为有着密切关系，即行为人的不作为与危害结果存在刑法 上的因果关系。实践中往往有人认为不作为犯罪的危害性比作为犯罪的危害性 小，的确有些犯罪作为的形式构成表现出来的手段比较残忍、恶劣，往往具有 较大的危害性。而不作为方式其受本身特点的限制，往往达不到这种程度，所 以在某些场合下不作为方式的危害性相对较小，例如，在颠覆列车案中，采取 不搬道的不作为方式和破坏铁轨的作为方式，两者的危害程度没有什么差别。 不作为达到了和作为一样的法律后果，因此，从法律的评价机制来说，采取不 作为方式的犯罪行为也应该受到法律的否定性评价，被法律所禁止和惩罚，这 也是把不作为规定为犯罪行为的主要原因。 那么，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的犯罪行为是否可以表现为不作 为呢? 刑法学界存在以下几种观点： 第一，有学者认为本罪的犯罪行为不包括不作为，如果银行或其他金融机 构没有尽到积极审查义务和提示义务，导致某些重要材料缺失或不完整，银行 或其他金融机构就不能以此主张对方构成欺骗。在处理相关业务上，要求银行 或其他金融机构的对贷款材料进行积极的审查，调查清楚借款人的资质。因此， 银行或其他金融机构识别骗局的能力一般要比普通人强，被骗的几率也相对小 。吴世林骗取贷款、票据承兑、金融票证罪研究硕士学位论文，上海：华东政法大学，2 0 0 8 1 4 第4 章骗取贷款、票据承兑、金融票证罪犯罪行为之认定 的多。该学者主张本罪的犯罪行为不包括不作为是因为根据中华人民共和国 商业银行法法律规定，银行或其他金融机构的审查义务主要有对贷款人主体 资质的审查，以及对贷款材料的积极审查义务、提示贷款人应提供相关材料的 义务。我国银行等金融机构在办理金融业务时具有主动的严格的审查义务，而 不是被动的接受。 第二，也有学者认为本罪的犯罪行为包括不作为。犯罪行为是与其所达到 的效果密切联系的，当不作为能够完全实现作为所能达到的侵害客体的效果和 程度时，不作为就可以成为犯罪行为的表现形式。也就是说，不作为的欺骗行 为与作为的欺骗要达到相等的情况下，才具有值得科处刑罚的价值。不作为犯 罪的行为人违反的法律规范是法律所规定的、必须按照法律履行的一定行为， 如申请贷款的程序要求、审核批准贷款的程序要求和工作人员的相关职责等。 欺骗行为的实质是使对方陷入错误认识或者继续维持认识错误，如果某种虚假 表示根本不能使其陷入或者继续维持认识错误进而处分财产，则不可能成为诈 骗罪中的欺诈行为；如果行为人的虚假表示不能使得对方继续陷入认识错误进 而处分财产的，或者，即使行为人受到了该欺骗行为的影响，也基本上没有什 么危害性。如果该行为的危害性很小，则不需要法律来规则。如果行为人具有 告知的义务，在明知对方陷入错误认识的情况下，故意不告知对方真相，使对 方持续的陷入错误认识，显然属于欺骗行为。 第一种观点存在明显的逻辑错误，该观点认为如果银行或其他金融机构没 有尽到积极审查义务和提示义务，导致某些重要材料缺失或不完整，银行或其 他金融机构就不能以此主张对方构成欺骗。明显存在逻辑问题，将实行犯罪行 为的对象偷换概念成银行和金融机构，明显不可取。笔者比较赞成第二种观点， 本罪的犯罪行应当包括不作为。从实际效果来看，故意隐瞒、不告知对方真相， 使对方一直处于一种错误的认识和判断之中，行为人在达到作为效果的主观心 理状态方面存在过错，这显然是和行为人的主观目的相一致的。银行等相关的 审批机构在审查和评估行为人所申请的贷款、票据承兑、信用证、保函时，如 果出现疑问，通常都会要求申请人解释和说明某些资质条件，行为人基于骗取 贷款或信用证的故意，可能会隐瞒不做解释，或者做出不完整的解释，这一类 的行为实质上都属于不作为，行为人具有作为的义务，但是在履行义务上有瑕 疵或不履行。 时祯奎骗取贷款、票据承兑、金融票若干问题研究硕士学位论文北京：中国青年政治学院，2 0 0 8 1 5 第4 章骗取贷款、票据承兑、金融票证罪犯罪行为之认定 司法实践中，许多受害人往往在事前就已经陷人认识错误，或者因欺骗行 为以外的事实陷入认识错误的情况下，继续陷入错误认识。从欺骗行为的实质 考察，如果行为人具有告知义务，却故意不告知对方，导致对方陷入错误认识， 作出处分行为，当然属于欺骗行为。不告知真相的不作为，明显能够使他人陷 入错误认识。 1 6 第5 章骗取贷款、票据承兑、金融票证罪犯罪结果之认定 第5 章骗取贷款、票据承兑、金融票证罪犯罪结果之认定 5 1 认定造成损失的犯罪数额标准 根据修正后的刑法，要求行为人要给银行或者其他金融机构“造成重 大损失”或者“其他严重情节才能构成本罪。那么，如何界定行为人所造成 的危害结果，如何理解“损失”? 从某种意义上来说，犯罪数额的多少能够直 接反映犯罪行为人所造成的危害结果的严重程度，也就能间接反映出社会危害 性的大小，在其他情节相同的前提之下，犯罪的