（法学专业论文）论民事诉讼证人出庭作证制度.pdf

i i i ii i m i h n l i i m i i i ih i i i i i i i i i i i i i i 2 12 2 5 9 8 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t e v i d e n c ei st h es o u lo fc i v i l p r o c e d u r e t h ec i v i ll i t i g a t i o ni n c l u d ee v i d e n c e c o l l e c t i o n ，r e v i e w , j u d g m e n ta n du s e t h ec i v i lw i t n e s so f t h ec i v i ll i t i g a t i o nl a wi so n eo f t h em a i nb o d y , i sav e r yi m p o r t a n tl i t i g a n tp a r t i c i p a n t t h ew i t n e s s st e s t i m o n ya sa n i m p o r t a n te v i d e n c eo fc r i m i n a ll a w s u i t ，h a sp l a y e da l l i m p o r t a n tr o l et oa s c e r t a i n i n gl a w c a s e w i t n e s si nt h ec u r r e n tj u d i c i a lp r a c t i c ea l t h o u g hm a d es o m ea c h i e v e m e n t si no u r c o u n t r y , b u ta l s or e v e a l e dm a n yp r o b l e m t h ep a p e ro n l yf r o mo u rl e g i s l a t i o n , j u d i c a t u r e t om a k eas i m p l ea n a l y s i sa b o u ts o m ep r o b l e m si nt h ew i t n e s ss y s t e m ，t h e nd r a wf o r e i g n l e g i s l a t i o n ，f r o m w i t n e s s s r i g h t a n d d u t y , w i t n e s s sp r o t e c t i o n ，w i t n e s s se c o n o m y c o m p e n s a t e ，w i t n e s sr e p e l s t h es a n c t i o nm e a s u r e a s p e c tp r o v i n gt o s u b m i ts o m e s u p e r f i c i a ls u g g e s t i o n k e y w o r d s ：t h ec i v i ll i t i g a t i o n ；t h es y s t e mo fw i t n e s s e st ot e s t i f yi nc o u r t ；s o l u t i o n s 1 1 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪论l 第一章民事诉讼证人的基本含义6 第一节学理上证人的概念6 一、英美法系的证人概念6 二、大陆法系的证人概念7 三、我国的证人概念8 第二节制度上的证人资格9 一、英美法系的证人资格9 二、大陆法系的证人资格1 0 三、我国的证人资格1 1 本章小结“1 2 第二章对我国民事证人出庭作证制度的反思1 3 第一节证人出庭作证制度分析1 3 一、证人拒绝出庭作证的法律责任不明确1 3 二、证人作证特免权的缺失1 4 三、证人出庭作证例外规定过于原则1 4 四、证人保护机制的规定不健全15 五、证人补偿机制规定不完善1 6 六、证人作伪证制裁措施不力17 第二节实践中证人出庭作证存在的问题1 8 一、证人不出庭作证或者证人拒绝作证l8 二、证人作伪证现象严重19 1 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 三、证人不出庭作证，书面证言泛滥2 0 本章小结”2 1 第三章完善我国民事证人出庭作证制度的对策2 2 第一节完善证人权利保障制度2 2 一、完善证人保护制度”2 2 二、完善证人出庭作证经济补偿制度2 4 三、建立证人作证特免权制度2 6 第二节规范证人出庭作证责任制度2 7 一、建立强制证人出庭作证制度2 7 二、完善证人出庭作证例外情形制度2 9 三、建立对证人作伪证的处罚制度3 0 本章小结一3 2 结语3 3 参考文献3 4 刭t 谢3 6 独创性声明3 7 绪论 绪论 一、选题意义、背景 在两个世纪以前，英国哲学家边沁就指出“审判的艺术实际上只不过是利用 证据的艺术罢了。 这句话深刻地反映了证据在庭审中的重要性。证人是证据的载 体。民事证人是民事诉讼庭审中重要的诉讼参加入之一，证人出庭作证是充分发 挥证人证言这种证据作用的关键环节，证人出庭作证制度己成为各国民事诉讼法 普遍确立的制度。 由于我国长期受传统职权主义审判模式的影响，民事诉讼法及相关司法解 释对证人出庭作证的规定存在缺陷，其中，对证人拒不出庭作证的法律责任、证 人出庭作证的经济补偿和人身保护、证人作伪证的法律责任等方面或没有规定， 或规定的不够明确，导致法律运行中出现了许多问题。民事司法实践中存在证人 不出庭作证或者证人拒绝作证、证人作伪证以及书面证言泛滥的现象。这些问题 的出现不利于民事案件事实真相的查清，不利于诉讼效率的提高，客观上损害了 法庭质证与辩论的程序价值。证人出庭作证制度的运行环境会导致这些现象的出 现，但更深层次的原因却是民事诉讼证人出庭作证制度自身存在缺陷。在探讨如 何建立和完善民事诉讼证人出庭作证制度的问题上，诉讼法学界和司法实务界在 参考两大法系国家相关制度的基础之上提出了许多具有建设性意义的改革主张。 二、文献综述 在漫长的诉讼发展史中，证据制度经历了一个由简单到复杂，由落后到文明 的发展过程。外国的证据制度大致经历了神示证据制度、法定证据制度以及自由 心证证据制度三个阶段。无论是在神示证据制度、法定证据制度还是自由心证证 据制度之下，证人所提供的证言都是非常重要的证据。两大法系国家关于证人的 范围界定有所区别，但都关注证人作证的过程，并以此构建了相当完备的配套制 度，以确保证人能够最为真实地描述案情。 黑龙江大学硕士学位论文 本文的研究成果是建立在借鉴他人所著的，对本文具有很大参考价值的文献、 期刊等基础上的。 在证人制度问题方面，宋英辉、汤维建在其主编的我国证据制度的理论与实 践一书中，指出我国现阶段证人制度正处于一个较为尴尬的境地：面对法庭上 空空如也的证人席，有关证人作证的规定却无用武之地。究其原因，在于证人制 度这一系统工程其他部分的缺失。现在的任务是如何构建一个系统的证人制度， 以保证证人证言这一至关重要的证据在诉讼中发挥其应有的作用。此外，郭华、 殷宪龙、李继刚在其编著的证据法学中，阐述了证人证言的概念的特征，证 人的权利和义务、证人证言的适用规则；分析了英美法系和大陆法系中证人的地 位，指出英美国家中证人是站在一方当事人的立场上作证的，由双方当事人各自 确定；大陆法系国家中，证人是法院的证人而非当事人的证人，证人站在中立的 立场上作证，法院确定出庭的证人。得出我国的诉讼模式和大陆法系类似。天平 安、吴杰在其主编的民事诉讼法诉讼证据篇阐述了证据制度的历史沿革， 具体介绍了神示证据制度、法定证据制度、自由心证证据制度以及中国证据制度 的历史沿革；阐述了证人的概念和资格；指出我国当前证人不出庭作证的司法现 状以及产生的原因。 在借鉴国内外立法方面，毕玉谦在中国证据法草稿建议稿及论证中， 就证人出庭作证的现状，证人的特免权的享有和询问证人的方式等几个司法实践 中亟待解决的问题，对大陆法系和英美法系的立法例进行了详细地比较、分析。 江伟在其主编的中国证据法草案及立法理由书中收录和整理了全国有关高级 人民法院陆续制定的“关于民事诉讼中的证据问题若干规定意见”等资料，并对 我国当前司法实践中存在的问题进行了专门的调研分析；同时，参考并比较分析 了两大法系国家的证据法立法例，以及其证据法制度对我国的影响。此外，江伟、 孙邦清主编的民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由一书，对证人的作证 能力、证人的拒绝作证权和证人出庭作证例外规定以及证人出庭作证后的费用补 偿权等问题，通过我国的现行法条和司法解释和其他法域立法例进行比较分析， 阐述了这些问题立法的理由，为我们更好的理解我国现在证据法条提供了帮助。 绪论 另外，在完善证人制度措施方面，廖中洪在其主编的民事诉讼改革热 点问题研究综述中，从证人资格的享有、证人出庭作证应有的权利义务以及证 人作证的询问规则等几个方面论述了现行民事诉讼法关于证人制度规定存在 的问题，详细地叙述了当前关于证人制度研究中各方学者的不同观念。立足不同 学界的观点，综合分析、评述，得出其建议。在证人资格问题上，认为将限制民 事行为能力人和无民事行为能力人排除在证人资格范围以外，是不妥当的：在关 于证人出庭问题上，对于学界认为要采取适当措施以保障证人出庭的观念，持肯 定态度。通过分析我国的诉讼传统和诉讼制度发展的方向，得出我国为了保障证 人出庭应该确立直接言辞原则为宜。指出在确立直接言辞原则外，强化证人不出 庭的制裁措施是必要的；在证人的权利义务上，赞成证人出庭的费用以及相应地 损失应当由当事人承担，而不应由国家支付；在证人的安全保护上，主张立法在 规定对打击、报复、陷害证人的行为进行法律制裁外，还应该制定相应的法律规 定来追究司法机关工作人员在保护证人方面的渎职行为，以此强化对证人的司法 保护；在证人作证的程序规则上，认为证人出庭时，应要求其当庭宣誓，保证不 作伪证；在证人的询问方式上，赞同以当事人询问为主，以法官询问为辅的询问 方式。宋英辉、汤维建也在我国证据制度的理论与实践中指出，证人不出庭 作证的原因，除了“厌诉”心理根深蒂固、没有确立传闻证据排除规则等以外， 对证人的保护不力致使证人不敢出庭也是一个非常重要的原因。解决因证人不敢 作证而导致的一系列问题的最好办法就是通过加大对证人的保护来使其摆脱恐 惧，出庭作证。主张证人的保护对象应该包括证人及其近亲属，证人保护的诉讼 阶段应包括庭审前、庭审时和庭审后三个阶段，证人保护的目的不应仅仅在于保 障证人的权利，更在于通过对证人的保护来实现保障诉讼顺利进行的目的。此外， 郭华、殷宪龙、李继刚在其编著的证据法学中，也对我国的证人制度提出构 想，认为应该建立证人特权制度，对于一定的亲属、职业应该设定特定的免证特 权制度；建立证人强制作证制度；完善证人出庭具结制度，证人作证前，应当如 实在作证的保证书上签字；完善证人的出庭作证保护制度；建立证人的法律责任 制度，对证人不出庭作证以及证人作伪证的行为给予法律制裁。同时，戴泽军在 1 黑龙江大学硕士学位论文 证据规则中也分析了我国关于证人出庭问题的现行论述以及立法和司法现状、 缺陷，并对这些问题提出了制度设计。具体包括：在证人资格上，明确证人的年 龄下限，明确证人资格与证人责任无必然联系；在强制证人出庭规则上，重申出 庭作证是证人的法律义务，确立证人不出庭的作证例外性规定，规定强制证人出 庭作证的措施，建立和完善配套机制，切实保证证人出庭作证；在证人的补偿上， 建议对补偿的范围、补偿的标准以及负担主体作出明确规定；在证人的保护上， 在赞成坚持现有的事后性刑事制裁、司法拘留、罚款的同时，还在保护的范围、 保护的措施、保护的阶段提出了补偿措施；在证人拒证权上，对拒证权享有的主 体、内容以及可以享有拒证权的诉讼类型进行了未来设计。另外，田平安、肖晖 编著的民事诉讼法学改革开放三十年中对中国法学会诉讼法学研究会1 9 9 9 年 年会、2 0 0 0 年年会以及2 0 0 4 年年会的综述整理，关于民事证据法的制定、民事证 据法和刑事证据法的关系、民事证据立法的基本思路、以及证据制度的完善这些 问题的归类概况，向我们展现了我们法学理论界，对证据制度问题的研究现状。 学者的主张主要有：民事证据法应当确立当事人主义证据原则；民事证据立法的 重点应放在保证当事人举证和证明的手段和程序上，应当分别制定民事证据法和 刑事证据法；在证人制定方面，应建立配套的制度来保证证人出庭作证及证言的 真实性，并从人权保障的角度赋予证人特定情形下的拒证权。 总之文章围绕着证人出庭作证问题，结合我国证人作证的现状并且并参考借 鉴国内的相关文献资料以及借鉴大量的外国立法的经验，对我国的证人出庭作证 制度作粗浅的分析研究，并在之后提出修改、完善的措施，以期能对促进我国证 人出庭作证制度的完善有积极作用。 三、文章主要内容 文章分为三部分，主要内容如下： 第一章着重阐述了民事诉讼证人的基本含义。首先，从学理上介绍了证人的 概念，从对英美法系国家和大陆法系国家以及我国对证人概念界定范围的异同中 进行比较分析，得出英美法系国家采广义的证人概念，而大陆法系国家采狭义的 绪论 证人概念，我国对证人概念的定义表述和界定范围与大陆法系国家相似。其次， 从制度上介绍了证人资格，对两大法系国家证人资格的规定以及我国有关证人资 格的规定进行了比较和研究，得出各国对证人资格的规定都很宽泛，对证人资格 的限制很少。 第二章是对我国民事证人出庭作证制度的反思。一方面，从立法规则上对民 事证人出庭作证制度进行了反思，指出当前的立法缺陷：证人拒不出庭作证的法 律责任不明确，证人出庭作证特免权的缺乏，证人出庭作证例外规定不够严密， 证人保护机制的规定不健全，证人补偿机制规定不完善，对证人作伪证制裁措施 不力；另一方面，从司法实践上对民事证人出庭作证制度进行了反思，指出其司 法现状：证人不出庭作证或者拒绝作证，证人出庭作证率很低，证人作伪证以及 书面证言泛滥，从而论证了我国目前的民事证人出庭作证制度存在很多漏洞，亟 需改善。 第三章对证人出庭作证制度进行了再设计。通过对两大法系的证人出庭作证 的各项制度予以比较与分析，借鉴两大法系国家和地区关于证人出庭制度的立法 例，并根据我国的现实需要，对确立与完善证人出庭作证制度提出了一些新的见 解与构想。主要是从完善证人权利保障制度和规范证人出庭作证责任制度两个大 方面来提出完善建议，再从证人出庭作证保护措施的完善、证人出庭作证补偿费 用的保障和证人出庭作证特免权的确立以及证人出庭作证义务的强制实现、证人 出庭作证制度的例外安排以及证人出庭作证伪证行为的制裁，这六个角度进行具 体的设计。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章民事诉讼证人的基本含义 第一节学理上证人的概念 民事诉讼法律关系中关于证人概念的规定，可追溯到罗马法时期。在罗马法 中，证人是指为促令审判官确信当事人主张之事实为真实之一的证据方法。近代 世界各国由于在诉讼传统、诉讼模式以及政治、经济、文化、法律思维方式等方 面的差异，对证人范围的理解和界定都不尽相同，逐渐发展出了具有各自特色的 证人概念。 一、英美法系的证人概念 英美法系国家由于长期受判例法传统的影响，对成文法一直没有给予足够的 重视，因此，对证人的概念没有明确的规定。证人通常是指经过宣誓之后在庭审 或者其他诉讼过程中对案件有关事实作证的人，既包括当事人也包括鉴定人。在 英美法系国家，依据证人判断案件事实是否以其拥有的专业知识为标准，进行分 析研究，将证人分为非专家证人( 1 a yw i t n e s s ) 和专家证人( e x p e r tw i t n e s s ) 。 前者是通过自己的身体感官，和案件事实有直接接触，并就其所感受和存载的案 情信息，向法庭作证的人，通常是指与案件没有直接联系的第三人，案件的当事 人也属于非专家证人的范畴。该类证人的作用在于向审判人员重现案件事实真相。 非专家证人是依据其感觉器官感知案件事实，此类证人提供的证言被称为感知证 言( p e r c i p i e n tt e s t i m o n y ) 。 后者是指具有某种特定的知识或曾在某事上具有特 殊经历，其对案件所争议的事实，是依据其熟悉掌握的专门知识和特殊经验来进 行推理分析，最终得出判断意见的人，该类证人的作用在于，对庭审中涉及某一 领域的专门问题时，弥补审判人员专业认知上的不足，以帮助陪审团以及法官更 【日】松岗正义民事证据论( 上册) 【m 】张知本译中国政法大学出版社，2 0 0 4 年( 7 ) 第1 3 6 页 毕玉谦民事证据法判例实务研究【m 】法律出版社，2 0 0 0 年第8 4 页 参见毕玉谦民事证据原理与实务研究【i 川人民法院出版社，2 0 0 3 年第1 4 3 页 第一章民事诉讼证人的基本含义 深入地了解案件的真实情况和争议的事项。这种证人依靠其掌握的专业知识和特 殊经验来对具体领域的专业问题提供意见，所以被称为意见证言( o p i n i o n t e s t i m o n y ) ，类似于我国的“鉴定人”。专家证人是基于专门知识发表对事实的 认识和意见，因此，只有被法院判断为专家的人才能作证人。除了当事人可以申 请专家证人出庭外，法院可以自行指定专家证人。由此可见，英美法系国家的证 人概念是广义上的证人概念，范围相当广泛，除了一般意义上的普通证人，即案 件之外的第三人，还包括专家证人和当事人本人。 二、大陆法系的证人概念 大陆法系对证人概念的理解，不像英美法系那么宽泛，一般是指除当事人之 外对案件待证事项有亲身感知的人。证人是“凡应在法官面前陈述其对案情的感 知，而又不具有其他诉讼身份的人员，“证人是指被命令向法院陈述其所知的 有关事实的第三者 ，“在法院的证据调查中，陈述自己五官感受到的过去事实 的第三人”。由此可见，在大陆法系国家，证人应当具备两个重要特征：一是证 人必须亲身经历案情的发展经过，而不是通过他人的转述；二是，证人必须是当 事人之外的第三人，其与案件的审判结果没有直接的联系，证人不包括根据当事 人的委托或者法院的指定，依靠其自身的专门知识对某个领域的特定问题进行专 业的分析，并就其得出的结论向法庭陈述的鉴定人，这在英美法系国家被称为专 家证人。显然与英美法系国家相比，大陆法系国家的证人概念是狭义的，将证人 与鉴定人严格的区分，证人不包括当事人和鉴定人，专指向法庭陈述其亲历案件 具体情况的案外人。 毕玉谦民事证据原理与实务研究 m i 人民法院出版社，2 0 0 3 年第1 4 3 页 涂书田，释春华英美国家的专家证据制度与我国专家证据制度的建立f j 】南昌大学学报( 人文社会科学 版) ，2 0 0 2 年( 3 ) 程荣斌夕p 国刑事诉讼法教程【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 2 年第5 5 页 固【日】兼子一，竹下守夫著白绿铉译民事诉讼法【m 】法律出版社，1 9 9 5 年第1 1 8 页 三月章著日本民事诉讼法【m 】汪一凡译台湾：五南图二传出版社，1 9 8 6 年( 1 ) 第4 6 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i ii i i i i i i i i i 宣i i i i i i i 宣i i i i i i 三、我国的证人概念 我国法律对于证人的概念没有明确具体的规定，对证人概念的界定主要是从 理论界进行研究的。目前我国学者所公认的概念有以下几种：“证人是指向公安、 司法机关陈述自己所知道的案件情况的第三人 。这一概念偏重证人作证的行为 对象。“证人是指了解案件有关情况，受当事人调查和人民法院询问或传唤到庭作 证的人”。这一概念侧重证人在诉讼中的行为方式。“证人是指当事人之外了解 案件有关情况的人将其亲身经历或者体验的事实如实向法庭陈述的一种证据方 法” 。这一概念侧重证人作证的原因。我国法学大辞典对证人这一概念作了 较为详细的解释：“证人是了解事实情况而被通知到案作证的人、诉讼参与人，由 案件本身所决定，不能随意选择或代替。在中国，任何公民只要了解案情，并能 正确表达，无论家庭出身、个人成份、社会地位、性别、年龄、健康状况如何， 都可成为证人；为了保障证人证言的真实性，因生理上、心理上有缺陷而导致其 不能辨别是非和不能正确表达其自身意志的人，不能作为证人；被告人不能同时 充当本案的证人，也不能作同案其他被告人的证人；证人如有意作伪证或隐匿罪 证，要负法律责任。”我国学界对于证人的具体含义并不统一，但在其本质含义 上是一致的，都认为证人是能够正确表达自己的意识、了解案件的真实情况，并 就其所亲历的具体事实，向法院或者当事人提供证词的人。 在我国，证人提供的证言证人、当事人提供陈述和司法鉴定机关作出的鉴定 结论，作为三种不同的证据形式，是分别独立存在的。当事人和鉴定人都是独立 的诉讼参加人，而证人是特殊的诉讼参加人，具有不可代替的特征，与当事人有 明显的区别，当事人与案件的处理结果有直接联系，证人与案件的审判结果没有 必然联系。鉴定人虽对和案件处理结果也没有直接联系，但鉴定人具有可代替性。 可见，我国民事诉讼法律对这三者的诉讼地位是做出明确划分的，当事人、鉴定 樊崇义刑事证据法原理与适用【m 】中国人民公安大学出版社，2 0 0 1 年第1 5 8 页 常怡民事诉讼法【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第1 9 3 页 章武生民事诉讼法颏论【m 1 法律出版社，2 0 0 2 年( 1 ) 第2 0 3 页 贾湛法学大辞典北京：团结出版社，19 9 4 年第3 9 8 页 第一章民事诉讼证人的基本含义 人是和证人并列的两种诉讼参加人，是两个独立的范畴。我国对证人概念的理解 与大多数大陆法系国家相近，不包括鉴定人和当事人，是狭义的证人。 第二节制度上的证人资格 证人资格又称证人能力，或证人的适格性( c o m p e t e n c e ) ，是指证人在诉讼中 从事作证行为所应具备的前提条件。证人资格把证人和非证人两类主体明确的划 分出来，界定了证人的范围，是确定证言证明力的第一道保障程序。证人资格和 证人概念是证人制度的两个基础问题，两者既有区别，又有联系，证人概念解释 了满足什么样的条件可以成为证人的问题，证人资格阐述了证人是否有资格对其 知悉的案件事实提出证言的适格性问题。在当前世界各国的立法中，一般都不对 证人的资格作过多限制，除法律特殊规定外，推定所有的人都享有作证的资格， 都具有作证的能力，都可以对其知悉的案情向法庭做出陈述，提供证言。各国由 于法律传统和诉讼模式的不同，对证人资格的具体规定有所区别，因此，各国对 证人资格的范围界定也就会存在差异。 一、英美法系的证人资格 在英美法系国家，有过对证人资格的严格限制，如不信教的人、犯过重罪的 人不能成为证人。经过多次立法修改，英美现代证据法已经废除了这些限制。目 前英美法律对证人资格规定的比较宽，除法律特殊规定外，几乎推定所有的人都 有作证的能力。 在英国，证人是否具有证人资格，由法官根据自由心证的原则，来进行自由 裁量，而不论证人的年龄和智力状况。法官通过对证人理解能力的判断来确定证 人是否具有作证的适格性。对于证人的理解力的审查判定，是根据考察证人能否 正确理解作证行为的意义和后果，能否正确了解当庭宣誓的法律意义以及宣誓行 为所引起的法律后果。如果法官认定证人能够对以上法律行为有理性的认识，那 么证人即享有证人资格。在判例中，“几乎所有的人都有资格作证”；“不能聆听或 理解对事实的提问，或者不能表达对问题的回答，且上述障碍无法克服的人，不 黑龙江大学硕士学位论文 具备证人资格”；“但未成年人、精神病人并非完全没有作证能力，在其理解或清 醒范围内可就其所知作证，对有关事实的提问不能合理回答的人，没有资格就该 事实作证，但有就其它事实作证之资格，此为不完全的作证能力。 因此，精神 病患者或者未成年人并不必然丧失作证能力，只要法官认为他们的精神状态和心 智成熟度，可以正确理解所证案件事实以及宣誓的性质、意义和后果，他们就具 有作证的能力，享有证人资格。 在美国，联邦证据规则规定：“除本证据规则另有规定外，每个人都有资 格作为证人”。圆在美国，一个人要具有证人资格，必须知悉与案件有关的重要事 实；必须宣誓或者作陈词陈述，并能够理解宣誓或者作陈词确认的意义。固美国 证据法在规定证人资格的普遍性的同时也对证人资格有较为严格的限制，对证 人的适格性作了例外规定：律师；精神错乱的人：不能理解宣誓意义的人；智力 不成熟的人；被定罪而正在服刑的人；与案件有利害关系的人。 以上这些人在诉 讼中会被剥夺证人资格。同时，该规则也规定了法官在其主持的庭审中不能充当 证人，陪审员在其参与的案件中不能同时又以证人的身份出现。由此可见，英美 法系对证人资格规定的比较宽泛，对于证人的智力状况和健康状况没有强制性的 规定，除法律规定的例外情形外，广泛的赋予证人作证的资格，最大限度的把公 民纳入证人的范围中来。 二、大陆法系的证人资格 大陆法系国家，因长期受职权主义诉讼模式的影响，对证据的审查判断一般 由法官根据自由心证主义的原则，来进行自由裁量，法官在证人资格的取舍方面 权限较大，证人证言采纳与否取决于法官是否形成内心确信，此外，大陆法系国 家长期以来对证人证言缺乏信任，对证人证言重视程度也不及英美法系国家，因 徐听英国民事诉讼法与民事司法改革【m 】中国政法人学出版社，2 0 0 2 年( 7 ) 第1 1 3 页 参见陈界融美国证据规n i m i 中国人民大学出版社，2 0 0 5 年( 4 ) 第5 1 5 2 页 高忠智美国证据法新解一相关性证据及其排除规贝, u i m i 法律出版社，2 0 0 4 年( 4 ) 第7 8 8 1 页 沈达明，英美证据法【m 1 ，中信出版社，1 9 9 6 年( 1 ) 第2 4 3 - 2 4 6 页 1 0 第一章民事诉讼证人的基本含义 此，基本上也不对证人资格进行限制。在大陆法系国家，民事立法例中也并未对 证人的智力状况和精神健康状况给予详细地规定，除非法律另有规定，任何一个 人都有出庭提供证言的资格。证人的生理因素并不明确作为评判一个人能否提供 证言的标准，仅当由此导致证人不能恰当领悟宣誓意义时，得作为免誓的法定理 由。现行大陆法系国家司法制度的发展趋势是越来越弱化对于出庭证人范围的限 制，几乎所有的人都被推定为有作证能力。法国民事诉讼法第2 0 5 条规定：“除 没有出庭作证之能力的人以外，每一个人均可能作为证人。”日本民事诉讼法 第1 9 0 条规定：“法院，除另有规定外，无论何人都可以作为证人进行询问。 我 国台湾地区对证人资格的规定也较为宽泛，采取自由心证主义，并未设置削减证 言信用的有关规定，也不允许当事人拒证。 由此可见，大陆法系国家对证人资格 一般都规定得较为模糊，限制较少，作证主体与案件的客观联系是否紧密、作证 主体对案件事实的了解是否来源于亲身体会，对其是否具有的证人资格没有影响， 只是会对其提供的证人证言证明力的强弱产生影响。 三、我国的证人资格 民事诉讼法第7 0 条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务 出庭作证”。证据规定第5 3 条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。 待证事实与其年龄、智力状况或精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制 民事行为能力人，可以作为证人。”简而言之，在我国，只有知悉案件事实并能够 正确表达的人才能具有证人资格。对于可能影响证人作证能力的生理因素并没有 直接明确的强制性规定，仅要求证人应具有与意图作证的事项相适应的理解、表 达能力。由此可见，我国是从证人的智力状况和精神健康状况来判定其作为证人 的资格，对于未成年人或者限制行为能力人是否具有完全的证人资格，要根据具 体案情，考察其是否亲身知悉案件的经过，是否能够正确的表达其意志，是否对 何家弘，张卫平夕 国证据法选译( 上册) 【m 】人民法院出版社，2 0 0 0 年( 1 0 ) 第4 1 6 页 自绿铉译日本新民事诉讼法【m 】中国法制出版社，2 0 0 0 年第8 1 页 黄栋培民事诉讼法释论【m 】台湾新生印刷厂，1 9 7 0 年第1 9 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 作证行为以及作证的后果有理性的认识。对于证人资格的规定，我国民事立法上 没有太多限制，与大陆法系国家的规定类似。 本章小结 本章主要从学理角度的证人概念和制度层面的证人资格这两个方面对证人的 基本含义进行了分析。从对英美法系国家、大陆法系国家和我国对证人概念的定 义表述和界定范围的异同中进行比较研究，得出英美法系国家采广义的证人概念， 而大陆法系国家采狭义的证人概念，我国对证人概念的定义表述和界定范围与大 陆法系国家趋同，也是狭义的。在证人资格方面，英美法系国家对证人资格规定 的很宽泛，几乎所有的人都能充当证人，包括诉讼当事人、专家、儿童，甚至是 精神病人。大陆法系国家，由于采用职权主义诉讼模式，对证人资格也很少有限 制，将证人证言可信度交由法官通过自由心证作出决定。我国对于证人资格的规 定，没有太多限制。为了鼓励证人出庭作证和提高诉讼效率，世界各国对证人资 格的规定都很宽泛，对证人资格的限制很少。 第二章对我国民事证人出庭作证制度的反思 第二章对我国民事证人出庭作证制度的反思 第一节证人出庭作证制度分析 我国长期受传统职权主义审判模式的影响，在建国后的相当长时间内，对程 序法制的重要性未给及足够的重视。目前，我国的证人出庭作证制度，无论是立法 水平，还是实旋的实际效果都不能令人满意。证人出庭作证制度的运行环境会导 致一些问题的出现，但更深层次的原因却是民事证人出庭作证制度自身存在立法 缺陷。 一、证人拒绝出庭作证的法律责任不明确 法律规定证人有出庭作证的义务，但立法上却没有规定证人拒绝出庭作证应 当承担的法律责任。民事诉讼法第7 0 条规定：“凡是知道案件情况的单位和个 人，都有义务出庭作证 。应当说，这一规定对于指导民事诉讼证人作证活动发挥 了重要作用，但却过于原则，没有具体规定对证人拒不出庭作证时应负的法律责 任，缺乏可操作性。对于证人违反这一规定的行为，由于无法律依据，无法要求 其承担法律责任。根据法律的基本原则，赋予公民某种法定义务，必然应当以法 律的强制力来保障和监督该义务的履行。民事诉讼法第7 0 条的内容，只规定 了证人有作证的义务却没有落实违反义务的制裁措施。显然，对于证人出庭作证 义务的履行，只能依靠当事人的自觉来实现，或者依靠社会道德的影响和公众舆 论的压力来督促当事人实现。这就使得民事诉讼法第7 0 条的规定失去了其立 法价值。在实践中，证人是否履行出庭作证的义务，通常完全由其自身决定。证 人选择不出庭作证，只会导致对一方当事人不利的判决，对证人完全没有影响， 因为法院没有法律依据对证人采取强制措施以强迫其出庭作证。上述立法缺陷在 审判实践中，引发了证人出庭率偏低，使得我国民事诉讼法对证人出庭作证 义务的规定失去了法律上的意义。只规定证人出庭作证的义务，而不具体明确违 法这一义务的责任，使得证人的权利责任失衡，最终导致证人可以规避出庭作证 黑龙江大学硕士学位论文 的义务。 二、证人作证特免权的缺失 我国民事立法规定了公民对于知悉的案件事实都有作证的义务，但没有考虑 到证人因与当事人有法律应当保护的其他法律关系时，证人的其他合法权益的维 护。简言之，立法并没有赋予证人在特殊情况下享有作证特免权。我国古代便有 “父为子隐，子为父隐，自在其中”的规定；汉律规定了“亲亲得相首匿”；到了 唐朝，基于“屈法以伸伦理”的亲亲观念，于唐律疏议中确立了同居相隐不 为罪的刑法原则。证人作证特免权恰好与我国几千年的传统价值相符。这些规定 都有维护婚姻家庭、稳定社会关系以及传承文化的积极作用。在现代社会中，法 律秩序应当得到维护，社会、家庭秩序也应该受到保护。如果法律不分任何情况， 规定凡是了解案件真实情况的人均负有作证的义务，是有悖人性、有违人情、有 损证人人格的，会对社会的整体利益造成损害。保护特定的关系或利益，在某些 情况下，比证人提供的证言更为重要，如特定人之间的信赖。在某些条件下，当 法律的公正、公平与家庭、社会的稳定等利益发生冲突时，为了维护家庭、社会 的稳定，法律是应该让步的。法律的目的之一是维护社会秩序，稳定社会关系。 证人与当事人之间的亲属关系、监护关系，职务上及业务上的保密关系，均是法 律应保护的社会关系。以牺牲证人与当事人之间的更为重要的关系为代价，来换 取证人证言，以实现案件的公正，置社会伦理于不顾，并不符合法律存在的价值。 因此，立法中应当对证人的作证特免权作出规定。 三、证人出庭作证例外规定过于原则 民事诉讼法第7 0 条规定：“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可， 可以提交书面证言”。这只是从法律层面简单规定了当事人出庭作证的例外情形。 对“确有困难”未作界定，对书面证言的效力也没有规定，全由法官根据自 由心证原则，来进行自由裁量，为证人拒绝出庭作证提供了合理借口，导致在民 事诉讼审判中，大部分证人不愿出庭或者拒绝作证时，滥加利用“确有困难”。证 第二苹对我国民事证人出庭作证制度的反思 据规定第5 6 条虽然进一步规定了证人出庭作证的例外情形，对民事诉讼法 第7 0 条规定起到了一定的弥补作用，但仍显粗疏，依然存在立法缺陷，对“其 他无法出庭的特殊情况”没有具体的指明，留有立法空白，使得该条在司法实践 中可操作性不强，执法难度大。对于什么情况可以认定为特殊情况，什么情况当 事人可以向法院申请提交书面证言，都没有明确的规定。司法实践中，第( 五) 项兜底条款的规定，使得证人纷纷以此作为拒绝出庭作证的合理借口，导致法庭 审判中提交书面证言几乎代替了证人出庭质证的现象。这一法律漏洞的存在，使 得民事诉讼案件中证人出庭作证率低的状况一直得不到改善。 四、证人保护机制的规定不健全 我国民事诉讼法第1 0 2 条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一 的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责 任：( 一) 伪造、毁灭重要证据。妨碍人民法院审理案件的；( 二) 以暴力、威胁、 贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的”。这里的“依法追 究刑事责任”是指依据刑法第3 0 7 条规定的妨害作证罪和第3 0 8 条规定的打 击报复证人罪对侵害者进行刑罚制裁。此外，证据规定第8 0 条规定了对打击 报复证人、鉴定人和勘验人的行为的司法制裁。虽然立法对威胁证人、报复证人 的行为有事后的制裁措施，但过于宽泛，对证人的保护不够周全，不利于对证人 保护措施的实际落实。我国民事诉讼制度对证人的保护存在以下弊端：第一，保 护的对象、范围不够广泛，对证人的保护对象只限于证人和其近亲属，缺乏对与 证人有密切关系的其他人员的保护，并且对于近亲属的范围没有具体规定，同时， 对于证人保护的范围只规定了人身保护，对于财产保护没有法律依据；第二，负 责保护证人的部门不明确，法律没有规定当证人的合法权益受到侵犯时，由哪个 注：民事诉讼法第七十条规定的证人确有困难不能出庭，是指有下列情形：( 一) 年迈体弱或者行动不 便无法出庭的；( 二) 特殊岗位确实无法离开的；( - - ) 路途特别遥远，交通不便难以出庭的；( 四) 因自然 灾害等不可抗力的原因无法出庭的；( 五) 其他无法出庭的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可 以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。 黑龙江大学硕士学位论文 部分接受其保护的申请，也没有规定由哪个机关采取具体的保护措施；第三，保 护方式单一，保护手段不全面，目前我国立法对证人的保护只限于庭审后的事后 保护措施，缺乏对于证人在庭审前和庭审中的事前、事中保护措施，证人保护的 阶段性不连贯，没有没有形成系统的保护机制。对证人的保护措施只有针对侵害 者的罚款和司法拘留以及追究刑事责任，没有其他的辅助性措施，如为证人提供 新住处、新工作等。这些问题使证人对出庭作证有恐惧心理，担心遭到打击报复， 不能消除证人的后顾之忧。众所周知，趋利避害是人的天性，证人出庭作证前， 必然会权衡案件给自己带来的利弊，基于这些法律漏洞及现实情况，严重的影响 了证人出庭作证的积极性，导致证人往往不愿意出庭作证。在司法实践中，证人 受到侮辱、威胁和打击报复的现象屡屡发生。证人的人身和财产权益得不到法律 的保障，最主要的原因正是我国仅建立了对侵害人的事后惩罚制度，缺乏对侵害 行为的事前和事中预防制度，没有建立连贯的证人保护制度。证人的人身和财产 权益得不到保障，证人没有安全感，导致证人不出庭作证或者证人拒绝作证，以 及证人作伪证的的现状越来越严重。 五、证人补偿机制规定不完善 证人履行出庭作证义务，必然会支付相应的误工费、交通费、住宿费，同时， 因为出庭作证往往损失一定的其他物质利益，如奖金、生产经营收益的减少等。 我国法律只规定了公民对所知悉的案件事实有作证的义务，但对证人因在庭审中 出庭作证而享有的经济补偿权没有规定，证人对补偿费用的请求支付权没有法律 强制力的保障实施，证人出庭作证补偿机制规定不完善。2 0 0 2 年最高人民法院颁 布的证据规定第5 4 条第3 款对证人的经济补偿权利作出了一定的规定，即“证 人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一 方当事人承担”。显然，这一规范太过原则，缺乏对合理费用的具体界定，也缺乏 与之相配套的具体补偿程序，可操作性不强，不足以解决证人的经济补偿问题。 具体来说，存在以下漏洞：第一，对费用的范围规定不明确。对合理费用是否只 包括误工费、交通费、住宿费，还不包不包括奖金和生产经营收益的减少等损失 第二章对我国民事证人出庭作证制度的反思 没有规定：第二，对证人以何种方式取得费用没有作出规定，仅规定“由提供证 人的一方当事人先行支付 ，但费用是直接由当事人向证人支付，还是当事人交给 法院然后再由法院付给证人，并没有指明。如果由当事人直接向证人支付，那么 极容易出现当事人以出庭费用贿买证人作伪证的现象或者出现当事人因主观或者 客观原因导致的经济困难而无力支付证人的经济补偿费用的现象；第三，对费用 的计算方法没有规定。用什么标准衡量费用，是全国采取一样的计算方法还是地 区分不同的计算方法，都没有明确规定；第四，对证人及其近亲属因为证人的作 证行为而导致的人身和财产损失，由谁来承担补偿责任，如何来承担补偿责任， 立法没有做出规定。证人除了要承担担心打击报复的压力外，还要负担因出庭作 证带来的经济损失，这大大挫伤了证人出庭作证的积极性。趋利避害是人的本性， 证人出庭作证，必然会考虑作证行为对其的影响，当其认为出庭作证对其弊大于 利时，就会出现拒绝出庭作证的或者消极作证的情形。试想在当前经济观念非常 强烈的社会，如果选择出庭作证不能给证人带来利益和回报，还得承受损失，这 种吃力而不讨好的工作有谁愿意干呢? 所以证人为了避免承担不必要的损失，当 然不愿意出庭作证。 六、证人作伪证制裁措施不力 我国现行民事诉讼法和刑法等相关法律，对证人作伪证的制裁措施 规定的过于笼统，可操作性差，导致在对证人的伪证行为进行处罚时，没有相关 的法律依据，执法行为没有法律强制力的保障。证据规定第8 0 条规定：“对证 人、鉴定人、勘验人的合法权益依法予以保护。当事人或者其他诉讼参与人伪造、 毁灭证据，依照民事诉讼法第1 0 2 条的规定处理”。民事诉讼法第1 0 2 条 规定：“诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的， 人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，追究刑事责任”。在民 事司法实践中，根据法律的规定，法官对于证人的轻微伪证行为，往往处以口头 训诫，对于证人的一般伪证行为也只是给予以罚款或者司法拘留。而我国民事 诉讼法对公民个人妨害民事诉讼进行的行为，处以罚款的金额为人民币1 0 0 0 0 黑龙江大学硕士学位论文 元以下，对于公民可以采取的拘留强制措施的期限为1 5 日以下。在司法实践中， 当事人通常采取非法手段教唆证人作伪证，往往是通过给予证人巨大的经济利益 来诱导其作伪证，