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我国海外投资法律保护研究 摘要 在国际经济领域中，由于经济全球化、区域经济集团化趋势的不断加强， 跨国投资已成为各国经济发展战略中的一个重要组成部分。我国在成功加入w t 0 以后，伴随着对外开放程度的不断提高，越来越多的企业开始加入到海外投资的 队伍之中。但与此不相适应的是，我国海外投资活动相配套的法律体系至今没有 建立。立法的滞后成为了蓬勃发展的海外投资活动的严重障碍，使我国的海外投 资屡屡处于十分不利的地位，这大大束缚了我国企业海外投资的积极性和主动 性。因此，尽快建立我国的海外投资保护法律体系，从而保证我国海外投资活动 有法可依，有章可循，就成为我们所面临的一项紧迫的任务。 本文分为三部分：引言，正文和结语。 引言：主要介绍我国完善海外投资法律体系的时代背景。我国越来越多的 企业进行海外投资，但由于至今没有建立完整的海外投资法律制度，导致海外投 资陷入无法可依的境地。因此，构建和完善我国海外投资的法律保护制度是十分 必要的。 正文包括以下内容： 第一章，海外直接投资概述。包括海外直接投资情况简介和当代国际投资 的发展情况介绍。 第二章，海外投资保护的相关法制。包括国际法方面的投资保护法律规范 和其他国家的海外投资保险法律制度。 第三章，我国海外投资保护的现状介绍。分析目前我国海外投资面临的风 险，叙述我国在国际法和国内法两个层面的海外投资保护现状及不足，为下一章 解决问题埋下伏笔。 第四章，完善我国海外投资保护制度的设想。提出完善海外投资法制的立 法建议，具体分析建立海外投资保险制度的设想和建议。 结语：概括总结以上内容，我国应对比借鉴国外成熟制度和方法，逐步完 善海外投资的法律保护体系，为我国企业海外投资提供有力而明确的法律支持和 保障。 关键词：海外直接投资海外投资保险立法设想 r e s e a r c ho nl e g aip r o t e c tio no f0 v e r s e a sln v e s t m e n to f o u rc o u n t r y a b s t r a c t i nt h ei n t e r n a t i o n a le c o n o m i cf i e l d w i t ht h et r e n do fe c o n o m i c g l o b a l i z a t i o na n dr e g i o n a le c o n o m i cg r o u p i n gg e t t i n gm o r ea n dm o r e e n h a n c e d ， i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n th a sb e c o m ea ni m p o r t a n tp a r to ft h e e c o n o m i cd e v e l o p m e n ts t r a t e g yi nm a n yc o u n t r i e s a f t e ro u rc o u n t r y e n t e r i n gw t os u c c e s s f u l l y ， m o r ea n dm o r ee n t e r p r i s e ss t a r tt oj o i nt h e a c t i v i t yo fo v e r s e a sd i r e c ti n v e s t m e n tw i t ho u rc o u n t r yg e t ti n go p e n i n c o m p a t i b l ew i t ht h i ss i t u a t i o n ， t h el e g a ls y s t e mm a t c h e dw i t ht h e o v e r s e a sd i r e c t i n v e s t m e n th a sn o tb e e ne s t a b l i s h e di no u rc o u n t r y l a g g i n gb e h i n do fl e g i s l a t i o nh a sb e c o m eas e r i o u so b s t a c l eo ft h e d e v e l o d m e n to fo v e r s e a sd i r e c ti n v e s t m e n t t h i sm a k e so v e r s e a si n v e s t m e n t o fo u rc o u n t r ya l w a y sa tad is a d v a n t a g e w h a tism o r e ，itm a k e st h e e n t h u s i a s ma n di n i t i a t i v e o ft h ee n t e r p r i s e si no u rc o u n t r yg e t t i n g r e d u c e d t h e r e f o r e ， i ti sa nu r g e n tt a s kw eh a v et ot a k et h a te s t a b l i s h i n g o u rl e g a ls y s t e mo fo v e r s e a sd i r e c ti n v e s t m e n ta n do f f e r i n gt h e e n t e r p r i s e st h e1 e g a ls y s t e mt of o l l o wi no u rc o u n t r y t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s t h e ya r ei n t r o d u c t i o n ，m a i n p a r ta n dc o n c l u s i o n t h ei n t r o d u c t i o nn a r r a t e st h eb a c k g r o u n do fe s t a b l i s h i n gt h el e g a l s y s t e mo fo v e r s e a sd i r e c ti n v e s t m e n ti no u rc o u n t r y m o r ea n dm o r e e n t e r p r i s e so fo u rc o u n t r yp r o c e e dt oo v e r s e a sd i r e c ti n v e s t m e n t b u tt h e l e g a ls y s t e mo fo v e r s e a si n v e s t m e n th a sn o tb e e ne s t a b li s h e ds of a r ，w h i c h m a k e st h es i t u a t i o nt h a tt h ee n t e r p r i s e sh a v en ol a wt oc o m p l y f o rt h i s r e a s o n ， i ti sv e r yn e c e s s a r yt oe s t a b l i s ho u r1 e g a ls y s t e mo fo v e r s e a s d i r e c ti n v e s t m e n t t h em a i nd a r ti n c l u d e st h e s ec o n t e n t sb e l o w t h ef i r s tc h a d t e ri sa no v e r v i e wo fo v e r s e a si n v e s t m e n t i ti n c l u d e s t h eb r i e f i n go fo v e r s e a sd i r e c ti n v e s t m e n ta n dt h ed e v e l o p m e n to f i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ti nm o d e r nt i m e s t h es e c o n dc h a d t e ri sa b o u tt h e1 a wo fo v e r s e a sd i r e c ti n v e s t m e n t i ti n c l u d e st h el e g i s l a t i o no fo v e r s e a si n v e s t m e n ti nt h ei n t e r n a t i o n a l l a wa n dt h eo v e r s e a si n v e s t m e n ti n s u r a n c es c h e m ei no t h e rf o r e i g n c o u n t r i e s t h et h i r dc h a p t e ri sa ni n t r o d u c t i o no fs i t u a t i o no fp r o t e c t i n go u r o v e r s e a si n v e s t m e n t t h er i s k o fo v e r s e a si n v e s t m e n tt h a to u rc o u n t r y f a c e s ，t h e1 e g i s l a t i o na n di t sd i s a d v a n t a g ei nt h ei n t e r n a t i o n a ll a wa n d n a t i v el a wi no u rc o u n t r ya r ea n a l y z e di nt h i sc h a p t e r ，w h i c hi st ob e r e s o l v e di nt h ef o u r t hc h a d t e r t h ef o u r t hc h a p t e ri sa b o u tt h et h i n k i n go fc o m p l e t i n gt h e1 e g a l s y s t e mo fo v e r s e a si n v e s t m e n to fo u rc o u n t r y i ti n c l u d e st h es u g g e s t i o n o fl e g i s l a t i o no fo v e r s e a si n v e s t m e n ta n dt h es p e c i f i cp l a no f e s t a b lis h i n gt h eo v e r s e a sd i r e c ti n v e s t m e n ti n s u r a n c es c h e m e t h ec o n c l u s i o ns u m su pa 1lc o n t e n t sa b o v ea n dc o m e st ot h eu p s h o t t h a tw es h o u l ds t u d yt h ea d v a n c e de x p e r i e n c e so fo t h e rc o u n t r i e s ， e s t a b l i s ho u r1 e g a ls y s t e mo fo v e r s e a si n v e s t m e n tg r a d u a l l ya n do f f e rt h e e n t e r p r i s e so fo u rc o u n t r yr e l i a b l el e g a lp r o t e c t i o n k e yw o r d s ： o v e r s e a sdir e c t in v e s t m e n to v e r s e a s；n v e s t m e n t in s u r a n c es c h e m e ie g ai s u g g e s t io n 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 ( 注! 麴逡查基丝盖塞缱别直塑煎! 奎拦亘窒2 或其他教育机构的学位或证书 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：药。祷签字日期：州7 年衫月弓日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。 本人授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学 技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网 络向社会公众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 巯磁 i 签字日期：炒7 年6 月弓日 导师签字： 亭旧、霭- 倪 签字日期：户亏年6 月弓日 我困海外投资法律保护研究 引言 海外投资会遇到种种风险，有自然灾害，也有商业风险，但最令投资者担 心的是政治风险。海外投资法律保护体系，不仅包括国际法层面的多边或双边保 护制度，也包括一国国内的相关法律制度。其中，海外投资保险制度，是当今世 界主要发达国家的一项较为成熟并值得借鉴的海外投资保护制度。 随着改革开放的进一步深入，特别是加入世界贸易组织后，我国越来越多 的企业走出国门，进行海外投资，以寻求更大的发展空间。近年来，我国制定了 一系列鼓励和管理境外投资的法律法规，与世界诸多国家签订了双边投资保护协 定，批准了建立多边投资担保机构公约，成为多边投资担保机构的创始会员 国，也加入了华盛顿公约。但我国现行的涉外投资法，内容以调整外商来我 国投资为主，围绕如何吸引外资，鼓励外资进行规定，而忽略了对国内市场主体 进行海外投资的法律调整，造成了涉外投资法的严重失衡，而且各国已普遍建立 的海外投资保险制度在我国也是一片空白。我国海外投资法制明显无法与国际投 资保护制度接轨，不利于我国海外投资事业的健康发展。因此，构建和完善我国 海外投资保护制度是十分必要的。 本文以我国海外投资的现状为出发点，详细介绍国内外海外投资的法律保 护制度，加以对比和分析，站在我国作为资本输出国的角度，寻找可以借鉴的制 度和经验，最后提出完善我国相关制度的建议和设想。 本文研究的目标是通过总结概括以往的学术探讨，在我国加入世贸组织的 形势下，提出完善我国海外投资保护制度的法律建议，为我国企业的海外利益保 护提供有力的法律依据，确保国际资本流动的安全运行。 第一章海外直接投资概述 第一节海外直接投资简介 一、海外直接投资的概念和特点 我国海外投资法律保护研究 海外直接投资，又称境外投资，即指资本输出国的私人( 包括自然人、法人 和其他非法人经济实体等) 投资者以营利为目的，将有形资产和无形资产投资国 外，通过在国外创设新企业、并购现存外国企业等方式直接或间接地控制其投资 企业的投资行为。海外直接投资是国际投资( i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t ) 的次 级概念，它是在国际投资这一概念的基础上增加了对资本流动方向性的规定。国 际间直接投资需要资本从一国流动到另一国，就同一项国际投资而言，资本输入 国( c a p it a li m p o r tc o u n t r y ) 和资本输出国( c a p i t a le x p o r tc o u n t r y ) 需要用 不同的词汇来表达。接受投资的资本输入国常称之为“外国投资”( f o r e i g n i n v e s t m e n t ) ；而作为相对方的资本输出国则一般称之为“海外投资”( 0 v e r s e a s i n v e s t m e n t ) 或对外直接投资( o u t w a r df o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n t ) 1 。关于 海外投资的概念，国内外学术界并没有实质性的争议。只是我国理论界和实务界 一般更加倾向于使用“海外投资”一词。我国海外投资管理机关采用了经济合作 组织制定的关于外国直接投资基准定义第五条之规定：“所谓海外投资，是 指一经济体的经济实体( 直接投资者) 对另一经济体的经济实体( 直接投资企业) 投入资金，以此对后者获取持久利益的行为。获取持久利益，意味着直接投资者 与直接投资企业之间存在着长期关系，同时对企业管理具有相当大的影响力和控 制力。该行为涉及直接投资者和直接投资企业两个当事者，同时又涉及投资母国 和投资东道国两个国家。2 从上文不难发现，相比较于其他投资形式，海外直接投资具有如下鲜明的 特点： 第一，特指私人投资。国际资本的流动，其资本来源可能是官方，也可能 是私人。资本来自于各国政府及国际组织的投资( 主要是贷款，援助) ，被称为官 方投资。资本来源于自然人、法人及其他经济组织等的投资，被称为私人投资。 海外直接投资仅指来自私人投资者的跨国投资，不包括官方或民间其他形式的国 际投资。 第二，投资主体专指来自海外的私人投资者，如自然人、法人或其他经济 组织。海外投资者一般指与东道国国籍不同的投资者，但也不必一概按国籍标准 1 姚梅镇主编：海外投资法律实务，法律出版社1 9 9 3 年版，第1 页 2 原外经贸部( 现商务部) 和国家统计局共列制定了对外直接投资统计制度在前言中表明该统计制度 对直接投资的理解足参照经济合作组织制定的关于外国直接投资基准定义 2 我国海外投资法律保护研究 来区分。在特定情况下，也可泛指来自东道国境外的投资者及其资金的移入。如 ， 1 9 6 5 年解决国家和他国国民间投资争端公约第2 5 条二款之( 二) 项，1 9 8 5 年多边投资担保机构公约第1 3 条( c ) 项，均有此扩大解释的规定。1 我国华 侨和港、澳、台的商人来大陆投资，以及大陆企业向港、澳、台投资，均应作此 理解。2 第三，限于直接投资。即投资者为在海外经营的企业中获得持久的利益而 进行投资，其目的是使企业在经营管理中享有有效的控制权、发言权、管理权。 简言之，直接投资的特点就是伴有企业经营管理的控制权的国际私人资本的移 动。 第四，境外投资活动受到投资母国和东道国的双重管辖。根据国际法的一 般原则，投资母国依属人法原则，对本国的海外投资进行管理与保护：投资东道 国根据属地法原则，对其境内的外国投资当然进行管辖，以维护其主权和利益。 第五，解决境外投资争议的方法很多。在海外投资过程中，投资者与东道 国及其公司、企业或个人等发生争议往往是不可避免的。一旦发生争议，既可以 采取当事人之间协商解决，或由第三人调解解决，也可以采取司法诉讼、仲裁等 法律或准法律手段解决纠纷。 二、当代国际投资的发展 当今，经济全球化已成为一股不可逆转的潮流，任何国家都不可能独立于 世界经济体系，投资自由化就成为国际投资发展的趋势。总体而言，发达国家仍 然是全球直接投资的主要场所，2 0 世纪7 0 年代以来，欧、同跨国公司的崛起及 其对美国市场的大举挺进，使发达国家间的直接投资双向对流明显加强。2 0 世 纪8 0 年代末以来，这种对流更加广泛。发展中国家不仅大大提高了吸引国际直 接投资流入的数额，而且以亚洲“四小龙”为首的新兴工业化国家( 地区) 以及少 数中等收入的发展中国家，也开始加入全球直接投资的输出的行列。越来越多的 发展中国家跨国公司也开始发展对外投资。到目前为止，以美、日、欧三极为核 心的国际直接投资地区群格局明显形成，北美尤其是美国、欧盟和日本为中心的 国际直接投资三角结构已凸现出来。发展中国家则以地理区域和历史上的投资联 系为基础，聚积在三角成员的周围。出于跨国公司寻求低成本和经济高速增长的 1 陈安、刘智中选编：国际经济法资料选编，法律出版社1 9 9 1 年5 月版，第6 9 1 页 2 陈安、刘智中选编：困际经济法资料选编，法律出版社1 9 9 1 年5 月版，第7 7 5 页 3 我围海外投资法律保护研究 原因，发展中国家，尤其是亚洲地区的发展中国家，吸引发达国家海外直接投资 的数额不断增多。1 随着全世界范围内海外直接投资数额持续升高的同时，投资 的形式也出现了多样化并不断创新，跨国兼并与收购成为更重要的国际直接投资 方式。在信息技术、生物技术、新材料、汽车制造和化工等高技术行业股权或非 股权形式的“跨国战略联合”同趋增多。这种联合在地理模式上灵活多变，如美 欧联合、美日联合、欧日联合等。 第二节我国海外直接投资情况介绍 一、我国海外投资的现状 我国企业真正意义上的海外投资始于改革开放，尽管起步较晚，投资规模 和投资额都比较有限，但近年来随着国内各项改革的深化和综合竞争实力的提 高，我国的海外投资发展速度很快，高于绝大部分发展中国家的海外直接投资速 度，也高于我国出口贸易增长速度，并且已形成了一定规模，海外企业的数量和 对外直接投资额都增长很快。近年来，根据我国企业在国际市场开发资源和从事 加工贸易取得的成功经验，以及从经济可持续性发展的角度着眼，政府鼓励和支 持有比较优势的各种所有制企业对外投资，带动商品和劳务出口，形成一批有实 力的跨国企业和著名品牌，积极参与区域经济交流和合作，因此海外投资事业取 得了令人瞩目的发展，我国不仅被联合国评为新兴的海外投资国，而且己有数家 公司被联合国列入来自发展中国家最大的5 0 家跨国公司行列，海外投资企业遍 及亚洲、非洲、拉丁美洲、大洋洲和欧洲等1 6 0 多个国家和地区，我国已成为发 展中国家的重要投资母国之一。据商务部、国家外汇管理局初步统计，2 0 0 8 年 我国对外直接投资突破5 0 0 亿美元，达到5 2 1 5 亿美元。2 不仅如此，我国海外 投资事业的继续扩大仍然具备现实的可能：第一，我国具有传统优势的行业，其 优势仍然存在，境内三资企业发展势头迅猛，有对外资本输出要求，香港、澳门 的回归也不断扩大着我国海外投资规模。第二，我国加入了w t o ，不仅享有多边 且稳定的最惠国待遇、国民待遇和其他给与发展中国家的特殊照顾，而且享有利 1u n c i a d w b r l di n v c s t m e n t r e p o n ，1 9 9 7 ， p 1 2 2 参见商务部网站统计信息w w w m o f c o m g o v c n 4 我国海外投资法律保护研究 用w t o 争端解决机制解决贸易争端的权利，和在多边贸易体制中进行博弈的权 利，使得中国的出口商品在最大程度上获得市场进入机会并享受到有利的竞争条 件，更是形成了建国以来中国企业开展跨国经营的最好环境。 总体而言，从我国企业1 9 7 9 年对外投资起步至今，其成长和发展的事实是 不可否认的，但其发展速度明显滞后于我国吸收外资的发展速度，也与我国己具 备的整体经济实力不相适应。从我国目前的经济发展状况，综合国力，企业管理 水平综合分析，企业对外直接投资仍处于初级阶段，因此，深入分析其特点，有 针对性地采取相应措施，对于提升我国企业的国际竞争力，进一步发展我国的对 外直接投资具有重要现实意义。 二、我国海外投资的特点 第一，起步晚，但发展较快。我国企业对外直接投资是从1 9 7 9 年开始起步 的，仅有三十多年历史，而西方发达国家企业跨国经营有一百多年历史。我国企 业跨国经营从无到有，从小到大，发展较快。三十多年来，我国海外企业收益和 对外直接投资额的年平均增长率都达到约百分之五十，大大超过亚洲新兴工业化 国家以及东欧国家最初的对外投资增长速度。 第二，对外投资的行业和地区分布。在对外直接投资的行业和地区分布方 面，贸易性企业居多，投资区域相对集中于港澳和欧美发达国家和地区。我国企 业跨国投资的初期，只涉足与贸易有关的服务业。随着对外投资的进一步推进， 投资的行业领域不断扩大，从工农业生产、资源开发到餐饮旅游、咨询服务、技 术开发、房地产等产业，都有所涉足。但总体上看，我国海外投资涉及高技术产 业的比重仍然较低。投资区域方面，相对集中于发达国家和地区，其中对港澳地 区投资额约占对外投资总额的一半，美国、加拿大、澳大利亚、新加坡、德国等 国投资额也占相当大比重，而对发展中国家的投资有限。 第三，投资主体多元化，但以国有企业为主。随着国家逐步放松对我国企 业海外投资的管制，各种类型企业的跨国投资活动目益活跃，但其中国有大型企 业占主导地位，经济发达地区的一些大型企业成为“走出去 的主力军。虽然有 许多私营企业也纷纷加入跨国经营行列，但无论其规模还是所占比例都非常小。 第四，投资方式多样化。中国企业海外投资的方式是多样化的，既有现金 投入，也有以技术、设备、工业产权、材料等实物进行投资。所有权方式选择上， 5 我国海外投资法律保护研究 既有与当地企业合资合作，也有独资创建，或是通过并购方式进行。总的看来， 以合资和实物投资为主。 三、我国海外投资的现实意义 海外直接投资是企业或政府所进行的超出本国边界的投资行为，或者说是 在国外投资经营企业，是一种生产资本的国际运动。我国的“走出去”战略实质 上就是我国海外投资战略，我国应在积极发展对外贸易，大力吸收国外投资的同 时，有选择、有步骤、有重点地开展对外投资，以巩固和扩大海外市场，并以此 加强我国在世界经济贸易领域中的地位。企业主动走出去，寻找更大的市场和机 遇，积极融入世界经济大潮中去，是十分必要的。在经济全球化的宏观背景下， 国际投资因为具有国际贸易所不可替代的优势，己成为国际经济关系的主要形 式。其多方面积极意义，概括起来有以下几个方面： 第一，对外投资是开放型经济的需要。市场经济是开放的经济，开放经济 最突出的特点就是善于利用国外一切资源和各种有利因素来为本国的经济发展 服务。我国幅员辽阔，自然资源丰富，而人均资源占有量较低。随着我国经济的 不断发展壮大，对资源的需求也同益增加，资源短缺已成为我国经济发展的重要 制约因素。而资源产品通过一般的贸易出口，不仅市场供应不稳定，而且价格易 受国际市场的冲击而发生波动，为此，开展对外投资活动、开发利用国外资源， 建立稳定的国外资源供应渠道是十分必要的，它将有助于减缓我国能源、原材料 紧缺的局面，是保持我国国民经济稳定增长和可持续发展的关键。1 第二，对外投资是经济全球化发展趋势决定的。随着世界各国生产力水平 普遍提高，技术的国际化日益向纵深发展。吸收外商来华投资目的在于能够引进 对方成熟或标准化技术，但是难以获得最先进的技术。对外投资则有利于打破国 际技术经济封锁，主动、直接地学习和利用对方控制转让的先进科技成果，了解 和掌握国际经济和科学技术发展的动向。国内企业置身于国际竞争环境中，有利 于学习国外有效的管理经验和方法，培养和造就一批训练有素，能胜任国际竞争 的技术和管理人才，便于企业实地了解和熟悉国际市场经济的运行机制。对于我 国一些己初步具备国际竞争力的企业来说，积极参与国际竞争、国际分工与合作， 走国际化发展道路，这既是顺应当今世界经济发展趋势的战略选择，也是企业不 1 国际投资学杨人楷著，上海财经大学版社，2 0 0 3 年版，第4 1 8 页 6 我国海外投资法律保护研究 断成长壮大，最终成为有实力的跨国企业的必由之路。 第三，对外直接投资有利于延伸我国产业链条和充分利用国外的资金。通 过企业跨国经营，将我国的产业布局与世界产业结构布局更有机地结合起来，推 动我国产业发展的国际化，提高我国参与国际竞争的水平和能力，同时也有利于 推动我国产业结构在国际市场的大范围内进行调整和升级。到国外办企业所需的 资金也可以不必都出自国内，有相当一部分可以在国外筹集，从一定意义上讲是 在境外利用外资。我们可以利用国外庞大的金融机构，完善的金融市场，更自由、 更大规模地筹措所需的贷款。1 第四，对外直接投资有利于绕过贸易壁垒。各国进行境外投资，很重要的 一个目的就是要巩固、扩大和开拓海外市场。但是伴随着世界市场竞争的加剧， 许多新贸易保护措施应运而生，如技术壁垒、绿色壁垒等。要绕过这些贸易壁垒， 可以采取的措施就是对外直接投资，通过对外直接投资在当地设立公司，变国内 生产国外销售为国外生产国外销售。另外，对外直接投资也有助于贸易平衡。 第二章保护海外投资的相关法律制度 国际上对海外直接投资的法律保护，通常采用以下四种形式：( 1 ) 多边投 资保护，即多国间( 包括东道国与投资者母国在内) 共同签订有关保护国际私人 直接投资的多边条约及其他法律措施，共同设立关于国际投资保证机构和对投资 者进行保险及解决投资争议的程序。( 2 ) 双边投资保护，指投资东道国与投资母 国之间订立以促进和保护投资为目的的协定，由双方政府共同保证两国间私人直 接投资的安全。( 3 ) 投资母国国内法所提供的保护，目前主要是指投资母国政府 针对本国国民或企业在东道国的投资可能遭受的政治风险，而建立的投资保证或 保险制度。( 4 ) 投资东道国国内法所提供的保护，即投资东道国通过本国的宪法、 国内投资法规、政府政策声明等形式，给外国投资者以一定的法律保护。下面就 从国际法和国内法两个方面展开介绍。 第一节国际法方面的投资法律规范 1 入世中国利用外资和海外投资，卢进勇著，对外经济贸易大学出版社2 0 0 1 年版 7 我国海外投资法律保护研究 一、多边投资担保机构公约 多边投资担保机构公约( c o n v e n t i o ne s t a b l i s h i n gt h em u l t i l a t e r a l i n v e s t m e n tg u a r a n t e ea g e n c y ) ，又叫汉城公约该公约于1 9 8 5 年1 0 月在汉 城举行的世界银行年会上通过。该公约规定其生效应经过5 个发达国家和1 5 个 发展中国家批准，并且批准的国家的总认股数额不少于该机构法定资本的1 3 。 到1 9 8 8 年4 月1 2 同，批准国达到2 9 个，认缴资本总额达该机构法定资本的一 半以上，世界银行行长于是宣布公约于1 9 8 8 年4 月1 2 日正式生效。中国是汉 城公约的创始会员国之一。我国政府于1 9 8 8 年4 月2 8 日和4 月3 0 日分别签 署和核准了该公约，成为该公约的正式成员国。截止到1 9 9 7 年6 月，已有1 6 0 个国家签署了该公约。1 现将其主要内容简要介绍如下： ( 一) 目标与宗旨。汉城公约规定多边投资担保机构( 以下简称m i g a ) 的目标是鼓励在会员国之间，尤其是向发展中国家会员国进行融通性生产投资， 以补充国际复兴开发银行、国际金融公司和其他国际开发金融机构的活动，为了 达到这一目的，m i g a 应在某一会员国从其他会员国取得投资时，对投资的非商 业性风险予以担保，包括共保和分保；开展适合的辅助性活动，以促进向发展中 国家会员国和在发展中国家会员国间的投资流动；为推进其目标，行使其他必要 的或适宜的附带权力。可见，m i g a 为实现其宗旨而进行的业务，包括投资担保 和与投资相关的咨询，以投资担保为主。 ( 二) m i g a 的法律地位。m i g a 要实现其目标和宗旨，经营投资担保和投资 咨询业务，就必须具备相应的法律人格和法律能力，以便能与私人投保者、有关 国家或国际组织签订合同，有效地履行其职能，并维护自己的权利。因此，公约 第1 条明确规定：m i g a 具有完全的法人地位，特别是有权签订合同、取得和处 分动产和不动产以及进行法律诉讼。为使m 工g a 能完成其职能，汉城公约第7 章规定在各会员国领土内应授予机构以豁免和特权，m i g a 的财产和资产，无论 在何地为何人所保管，均应免受搜查、征用、没收、征收或其他行政或立法行为 上的任何形式的扣押；m i g a 的一切财产和资产，在根据本公约而经营的业务所 必需的范围内，应不受任何性质的限制、管制、控制以及延期偿付之限。 ( 三) 会员国的资格和资本。汉城公约规定会员国资格应向世界银行所 1 余劲松、吴志攀主编：国际经济法，北京大学出版社、高等教育i i ；版社2 0 0 0 年出版 8 我围海外投资法律保护研究 有成员国开放。根据公约，m i g a 每一会员国都有义务按面值认缴多边机构股份 的规定数目。m i g a 的股本是用特别提款权表示的。 ( 四) 争端的解决。该公约将争端的解决分为三类，一是有关公约的解释 和施行而发生的争端；二是m i g a 与成员国之间的争端：三是有关被保险人或在 保险人之间的争端。对于不同的争端适用不同的程序。 二、解决国家与他国国民间投资争端的公约 解决国家与他国国民间投资争端的公约( c o n v e n t i o no nt h es e t t l e m e n t o fi n v e s t m e n td i s p u t eb e t w e e ns t a t e sa n dn a t i o n a l so fo t h e rs t a t e s ) ， 又叫华盛顿公约。长期以来，由于缺乏能够为发达国家和发展中国家共同接 受的解决国际投资争议的方法，国际投资遭遇了极大的障碍。这个公约的缔结， 就是为了解决这个障碍。在国际复兴开发银行的倡导下，于1 9 6 5 年3 月在华盛 顿缔结，在次年1 0 月1 4 日生效。同时，依照公约的规定设立了“解决投资争议 i 虱际中心( i n t e r n a t i o n a lc e n t e rf o rs e t t l e m e n to fi n v e s t m e n td i s p u t e s ) ”， 简称i c s i d ，作为实施该公约的常设性机构。截至1 9 9 5 年底，该公约共有正式 缔约国1 2 5 个。中国于1 9 9 0 年2 月9 同签署该公约，于1 9 9 2 年7 月l 同正式批 准加入该公约。该公约是目前国际上仅有的解决外国投资者与投资所在国之间投 资争议的国际公约。1 其主要内容如下： ( 一) i c s i d 的宗旨和法律地位。其宗旨是“依照本公约规定为各缔约国和 其他缔约国的国民之间的投资争端，提供调停和仲裁的便利”，以此增进相互信 任，促进私人直接投资资本的国际流动，尤其是要排除投资者本国政府的介入， 而使投资争议的解决非政治化。按照公约的规定，i c s i d 具有完全的国际法上的 人格，其法律能力包括缔结合同的能力、取得和处理动产与不动产的能力以及起 诉的能力。公约还规定，为了使中心能够完全其任务，它在各缔约国领土内享有 豁免权和特权。 ( 二) i c s i d 的管辖范围。i c s i d 的管辖适用于缔约国( 或缔约国指派至 i c s 工d 的该国的任何组成部分或机构) 和另一缔约国国民之间因直接投资而产生 的任何法律争端，并且该争端经双方书面同意提交给i c s i d 解决。当双方表示同 意后，不得再单方面撤回其同意。缔约国对于其本国的一个国民和另一缔约国根 1 余劲松、吴志攀主编：国际经济法，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年出版 9 我困海外投资法律保护研究 据本公约已同意交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另 一缔约国未能遵守和履行对此项争端所做出的裁决。 ( 三) i c s i d 主持下的调停和仲裁程序。首先是由希望采取调停或仲裁的一 方以书面形式向中心的秘书长提出申请，然后由中心在接受申请后9 0 天内组成 调停委员会或仲裁庭进行调停或仲裁。调停委员会有责任澄清双方发生争端的问 题，并努力使双方对可接受的条件达到协议，不管协议能否达成，调停委员会都 要做出报告。仲裁裁决对双方都有约束力，不得上诉或采取除本公约规定外的任 何其他补救方法。 ( 四) i c s i d 仲裁适用的法律。公约第4 2 条规定的其具体规则如下：当事 人意思自治原则、当事人未选择法律的补救规则、禁止拒绝裁决的原则及公平与 善意的原则。i c s i d 在法律适用上的特色主要表现在未选择法律的补救规则上。 依照该公约第4 2 条第9 款第6 项之规定，仲裁庭应依照双方可能同意的法律规 则判定一项争端。如无此种协议，应适用争端一方的缔约国的法律，包括其关于 冲突法规则以及可能使用的国际法规则。其优越之处有两点：一是在当事人缺少 对适用法律选择的情况下，它可以避免一般国际商事仲裁机构适用法律的不确定 性，有助于使当事人预先知晓法庭所应适用的法律规则，因此可以达到鼓励当事 人积极利用中心的效果；二是这种规定在适用东道国法律与适用国际法之间达成 了一定的协调，从而在实质上避免了投资争端解决的政治化问题。可以说，公约 所缔造的解决投资争议国际中心自其诞生时起，它所确立的投资争议解决法律制 度已使传统的国际投资法在争端解决方面发生了从量到质的转变。它在一定程度 上标志着国际投资争端法治化的到来，固守“卡尔沃主义的拉美国家对公约 态度的转变，就是对中心所确立的争端解决机制的有力支持。当然，中心所确立 的解决机制也并非是完善的，它也存在一些漏洞，这无疑使其实际效应大打折扣。 比如，公约的规定弹性条款太多，如对于产生的投资法律争议问题公约并没有做 出明文的规定，目前所作的界定也只局限于学理上的探讨。又比如，在当事人没 有选择所适用法律的情况下，公约也并没有解决东道国法律和国际法在适用上何 者优先的问题，这种真空的存在无疑使投资争议的当事人对争端所将适用的法律 不能产生合理的预期。 三、w t o 法律框架 1 0 我固海外投资法律保护研究 w t 0 中与投资有关的协议主要有三个：与贸易有关的投资措施协议，即 a g r e e m e n to nt r a d e r e l a t e di n v e s t m e n tm e a s u r e s ，简称t r i m s 协议，月艮务 贸易总协定，即g e n e r a la g r e e m e n to nt r a d ei ns e r v i c e ，简称g a t s ，与贸 易有关的知识产权协议，即t r a d e r e l a t e da s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t ，简称t r p i s 协议。这三者，构成了w t 0 法律框架下对国际投资保护的重要 组成部分。 ( 一) t r i m s 协议 t r 工m s 协议，即与贸易有关的投资措施协议，是w t 0 框架下第一份有关投资 问题的协议。随着各国国际投资政策与国际贸易之间矛盾的日益激化，投资措施 对贸易的扭曲与限制作用成为了关贸总协定( 下文中简称g a t t ) 内部贸易谈判 争论的焦点问题之一。发达国家希望利用g a t t 原有的原则和规则并制定新的规 则，最大限度地把任何限制出口、限制贸易的措施都包括在约束范围。而发展中 国家主张，充分考虑投资限制措施是否是东道国为了保证外国投资与本国经济贸 易发展的一致性所必需，如果是，就不应视为该被禁止的投资措施。t r i m s 协议 就是在各方的争吵声中，于1 9 9 1 年1 月2 0 日诞生，这是一份体现了各方妥协、 利益平衡的协议，也是迄今为止世界上最有影响力的国际投资法典。 t r i m s 协议，根据其第1 条的规定，仅适用于与货物贸易有关的投资措施。 对于“投资措施”一词，存在广义和狭义两种解释。狭义的投资措施通常是指资 本输入国( 东道国) 及其政府，为贯彻本国的外资政策，针对外国直接投资的项目 或企业所采取的各种法律和行政措施。广义的投资措施还包括了资本输出国( 投 资母国) 为保护本国海外私人投资者的利益和安全所采取的各种法律和行政措施 ( 主要为海外投资保险措施) 。1 t r i m s 协议所规制的，是狭义投资措施中“与贸易 流动有关的那些投资措施”。发达国家认为应该从根本上反对投资措施，他们认 为所有的投资措施都是政府对市场的不合理干预，会干扰投资者根据市场因素自 由作出决定的权利，同时也会妨碍国际投资和国际贸易的自由化进程。而发展中 国家则通常认为投资措施是维护经济主权的重要手段，具有保护国内产业、刺激 外资输入、引导外资流向使其符合本国社会经济发展目标、以及防范外资对本国 社会经济产生消极危害的作用。t r i m s 协议作为多年艰苦谈判相互妥协的产物， 1 国际贸易组织法第3 5 l 页，曾令良著，武汉大学i ；版社1 9 9 6 年版 1 l 我固海外投资法律保护研究 体现了这样的观点，即并非所有的投资措施都对贸易产生了扭曲与限制作用，只 有对那些对贸易产生了直接、严重的扭曲与限制作用的投资措施，才会受到 t r i m s 协议的规制。具体来说，就是在t r i m s 协议的附件一例示清单里所明确 规定的五种投资措施。 t r m i s 协议脱胎于g a t t ，是一个相对独立的法律框架，它发挥其约束作用 的时候很大程度上要依赖于g a t t 。t r i m s 协议第2 条规定，在不损害g a t t l 9 9 4 ( 1 9 9 4 年关贸总协定) 项下其他权利和义务的情况下，各成员方不得实施与 g a t t l 9 9 4 第3 条国民待遇条款和第1 1 条一般取消数量限制条款不相符的投资措 施。这样的概括立法方式在适用于个案的时候，具有一定的弹性。同时，在t r i m s 协议附录的例示清单里，又明确列举了五种必须予以禁止的投资措施，它们包括： ( a ) 要求企业购买或使用本国用品或来源于任何国内渠道的产品。