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民事诉讼中“陷阱取证”方式研究 ( 法学硕士学位论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：民事诉讼法学 作者姓名：金达峰 指导教授：胡锡庆 民事诉讼中的“陷阱取证”方式，在当前的诉讼法理论界还是一个相对陌生 的命题，学者对该问题看法不一，对该问题进行系统分析的文章几乎没有；相形 之下，随着知识产权、专有技术产业的迅速发展，特别是计算机产业的发展，计 算机软件在i t 产业中的地位显得愈发重要，但对知识产权、专有技术及计算机软 件著作权的保护却越来越艰难。因为研发一个计算机软件需要投入大量的人力、 资金和时问，而复制一个软件只需简单的设备，几秒钟即可，且复制件与原件不 会有任何差别。但在我国司法实践中，由于该类侵权行为的隐弊性和易于复制性， 要取得侵权人侵权的证据相当困难，这样就不利于维护权利人的合法权利，不利 于维护社会秩序的和谐稳定和科学技术的研究发展和进步。因此，当事人为了保 护自身合法权益，取得侵权证据，不得不进行陷阱取证，可是我国目前还未建立 起民事诉讼陷阱取证制度。本文的选题正是考虑到我国民事诉讼陷阱取证制度的 缺乏与实践的需要已构成了矛盾，以期能将该取证方式作一完整而系统的研究， 对我国实践中如何运用陷阱取证方式进行探讨，引起理论界和实务界的重视，从 而为该取证方式的构建贡献绵薄之力。 本文分为五部分，基本内容如下： 第一部分是对陷阱取证问题的提起进行分析。通过对两个运用陷阱取证方式 的案例进行介绍，引出民事诉讼中陷阱取证问题的成因，来历及司法实践中对待 该问题的不同态度。 第二部分是对“诱惑侦查”与“陷阱取证”方式进行分析，以期能对“陷阱 取证”方式作一个完整的介绍。首先分析诱惑侦查的特点；其次分析陷阱取证的 概念、类型、特点；再次对“诱惑侦查”与“陷阱取证”进行分析比较。 第三部分是对陷阱取证方式的诉讼原理进行探析。该部分是从陷阱取证方式自身 入手，剖析其存在的价值和意义，重在说理。首先是对陷阱取证方式的价值取向分析， 主要是同诚实信用原则、诉讼程序公平原则、保障社会秩序等原则进行价值选择和利 益权衡；其次从司法公正与司法效率角度对“提供机会型”陷阱取证的正当性进行论 述。 第四部分是对“陷阱证据”进行分析。这部分是本论文的重点部分之一。首先分 析“陷阱证据”的概念、证据能力：其次从非法证据排除的角度论述“陷阱证据”的 证据能力：再次论述经公证的“陷阱证据”的效力。 第五部分论述我国“陷阱取证”方式的具体适用规则。与第四部分的内容一起构 成本论文的重点部分。该部分立足于本国国情，从我国采用“提供机会型陷阱取证” 方式的必要性、具体的构建框架和程序设计及制度保障措施三个角度对我国构建“陷 阱取证”方式作了框架l 生的论述。 本论文力图在以下几个方面有所创建：首先是对该陷阱取证方式的概念、类型、 特点的分析比较全面和具体；其次，对陷阱取证方式的诉讼原理进行了探析，对 陷阱取证方式进行了法律价值分析，分析了“提供机会型”陷阱取证方式的正当 性；再次，对“陷阱证据”进行了论述，对陷阱证据的证据能力及经公证后的陷 阱证据的效力进行了理论上的探究；最后，对该取证方式的构建框架比较完整具 体，力求适应我国国情，避免空谈。如“陷阱取证”方式的类型选择、程序设计、 制度保障措施等。 t h es t u d yo nt h em o d eo fg e t t i n gt h e e n t r a p m e n tp r o o f i nc i v i lp r o c e d u r e ( t h ea b s t r a c to ft h el a wm a s t e r sd i s s e r t a t i o n ) s p e c i a l t y ：p r o c e d u r el a w r e s e a r c hd o m a i n ：c i v i lp r o c e d u r el a w a u t h o r ：j i nd a f e n g t u t o r ：p r o f h u x i q i n g t h em o d eo fg e e i n gt h ee n t r a p m e n tp r o o fi sar e l a t i v e l yn e ws u b j e c ti nc u r r e n t p r o c e d u r el a ws c h o l a r s ，t h ev i e wo fs c h o l a r sv a r yt ot h i si s s u ea n dt h e r ea r e n ta n y s y s t e m a t i cp a p e r ss p o k e no fi t h o w e v e r , w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to ft h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dt h ek n o w - h o wi n d u s t r y , e s p e c i a l l yw i t ht h ed e v e l o p m e n to f t h ec o m p u t e ri n d u s t r y , c o m p u t e rs o f t w a r ei sb e c o m i n gm o r ea n dm o r ei m p o r t a n ti n t h ei ti n d u s t r yw h i l ei ti sb e c o m i n gm o r ea n dm o r ed i f f i c u l tt op r o t e c tt h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t y 、t h ek n o w h o wa n dt h ec o p y r i g h to ft h ec o m p u t e rs o f t w a r e r e s e a r c h i n ga c o m p u t e rs o f t w a r en e e d st od e v o t eal a r g en u m b e ro fm a n p o w e r 、m o n e ya n dt i m e w h i l ec o p y i n gas o f t w a r eo n l yn e e d ss i m p l ee q u i p m e n t sa n dl i t t l et i m e ，t h e r ei sn o d i f f e r e n c eb e t w e e nt h ec o p yp i e c ea n dt h eo r i g i n a lo n e y e ti nt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo f o u rc o u n t r y , s i n c et h ec o n c e a l i n ga n de a s yt oc o p yq u a l i t yo ft h a tt y p eo ft o r t ，i ti s r a t h e rd i f f i c u l tt oa c q u i r et h ep r o o fo ft o r ta n di ti sn o tf a v o u r a b l et op r o t e c tt h el e g a l r i g h to ft h eo b l i g e e ，t om a i n t a i nt h es t a b i l i t ro ft h es o c i e t ya n dt h er e s e a r c h d e v e l o p m e n to f t h es c i e n c ea n dt e c h n o l o g y h e n c e ，i no r d e rt op r o t e c tt h el e g a lr i g h t s a n di n t e r e s t sa n dt oa c q u i mt h et o r tp r o o f ，t h ep a r t yh a st oc a r r yo u tg e t t i n gt h e e n t r a p m e n tp r o o f ，b u to u rc o u n t r yd o e sn o ts t i l le s t a b l i s ht h es y s t e mo fg e e i n gt h e e n t r a p m e n tp r o o fi n c i v i lp r o c e d u r ea tt h em o m e n t g i v e nt h a tt h ec o n f l i c tb e t w e e n t h el a c ko ft h es y s t e mo fg e r i n gt h ee n t r a p m e n tp r o o fa n dt h en e e dw ed oh a v ei s o b v i o u s ，t h ep a p e ra i m st og i v eab r o a da n ds y s t e m a t i cr e s e a r c ho nt h et y p eo ft h a t m o d eo fg e t t i n gt h ep r o o lt od i s c u s sh o wt ou s et h em o d eo fg e t t i n gt h ee n t r a p m e n t p r o o fi no u rl e g a lp r a c t i c e ，w h i c hm a ya t t r a c tt h es c h o l a r sa n dt h ep r a c t i c e si no r d e rt o m a k eac o n t r i b u t i o nt ot h eb u i l to f t h em o d eo f t h a tk i n do f g e t t i n gt h ep r o o f t h i sp a p e rc o m p r i s e sf i v ep a r t s t h ef i r s tp a r ta n a l y z e st h eq u e s t i o no f g e t t i n gt h ee n t r a p m e n tp r o o f b ym e a n so f i n t r o d u c i n gt w oc a s e so fu s i n gt h em o d eo fg e t t i n gt h ee n t r a p m e n tp r o o ft h ep a p e r f i g u r e so u tt h ef o r m a t i o n 、t h eh i s t o r ya n dt h ed i f f e r e n ta t t i t u d eo ft h i sq u e s t i o ni nt h e l e g a lp r a c t i c e t h es e c o n d p a r ta n a l y z e st h em o d eo f e n c o u r a g e m e n ta n dt h em o d eo f g e t t i n gt h e e n t r a p m e n tp r o o f ，i no r d e rt om a k eaw h o l ei n t r o d u c t i o no ft h em o d eo fg e t t i n gt h e e n t r a p m e n tp r o o f f i r s tt h ep a p e ra n a l y z e st h ec h a r a c t e r i s t i c o ft h ee n c o u r a g e m e n t ； s e c o n dt h ep a p e ra n a l y z e st h en o t i o n 、t y p ea n dt h ec h a r a c t e r i s t i co ft h em o d eo f g e t t i n gt h ee n t r a p m e n tp r o o f it h i r dt h ep a p e rc o m p a r e st h ee n c o u r a g e m e n ta n dt h e m o d eo f g e t t i n gt h ee n t r a p m e n tp r o o f t h et l l i r dp a r ta n a l y z e st h el i t i g a n tp r i n c i p l eo ft h em o d eo fg e t t i n gt h ee n t r a p m e n t p r o o ff r o mt h em o d ei t s e l f , i tt h e o r e t i c a l l ya n a l y z e st h ev a l u ea n dt h em e a n i n go f i t i nt h e b e g i n n i n g ，t h ep a p e ra n a l y z e st h ev a l u a b l ep r e f e r e n c eo ft h i sq u e s t i o n , m o s t l yi tv a l u e st h e h o n e s t yp r i n c i p l e 、t h el i t i g a n t j u s t i c ep r i n c i p l ea n dt h es o c i e t yn l a i n t e n a n c ep r i n c i p l e t h e n f r o mt h ej u d i c i a lj u s t i c ea n dt h ej u d i c i a le f f i c i e n c y , t h ep a p e rd i s c u s s e s ；t h eg o o dr e a s o no f t h e a f f o r d i n go p p o r t u n i t yt y p e o f g e h i n gt h ee n w a p m e n tp m o f t h ef o u r t hp a r ta n a l y z e st h e “e n t r a p m e n tp r o o f i ti so n eo ft h em a i nb o d yo ft h i s p a p e r f i r s ti ta n a l y z e st h en o t i o na n dt h eq u a l i f i c a t i o no f t h e “e n t r a p m e n tp r o o f ；t h e nt h e p a p e rd i s c u s s e st h eq u a l i f i c a t i o no ft h e e n t r a p m e n tp r o o f f r o mt h ev i e wo fr e m o v i n gt h e i l l e g a lp r o o f p r i n c i p l e f i n a l l y , t h ep a p e rd i s c u s s e st h ee f f i c a c i t yo f t h en o t a r i a l e n t r a p m e n t t h ef i f t hp a r td i s c u s s e st h ea p p l y i n gr u l e so f t h em o d eo f g e t f i n gt h ee n t r a p m e n tp r o o f i no u r c o u n t r y i ti sa l s ot h em a i nb o d yo f t h ep a p e ra sp a r tf o u r f r o mt h ep r a c t i c eo f c h i n a , i td i s c u s s e st h r e ep o i n t su s e f u lt oc o n s t r u c tt h em o d eo fg e t t i n gt h ee n t r a p m e n tp r o o f , t h e n e c e s s i t yo ft h ec o n s i n a c t i o no ft h ea f f o r d i n go p p o r t u n i t yt y p eo fg e t t i n gt h ee n t r a p m e n t p r o o f 、t h ec o n s t r u c t i o nf r d a l ea n d t h e p r o c e d u r ed e v i c e 、t h es y s t e mm a i n t e n a n c e m e a s u r e t h ep a p e ra i m st oh a v es o m ea c h i e v e m e n t s ：f i r s t l y , i ta n a l y z e st h en o t i o n 、t y p e 、 c h a r a c t e r i s t i co ft h i sk i n do fg e t t i n gt h ep r o o f s e c o n d l y , i ta n a l y z e st h el i t i g a n tp r i n c i p l e o ft h em o d eo fg e t t i n gt h ee n t r a p m e n tp r o o fi t 也e o r e 6 c a l l ya n a l y z e st h el e g a lv a l u eo fi t a n da n a l y z e st h ej u s t n e s so fa f f o r d i n gt h e o p p o r t u n i t yt y p eo fg e t t i n gt h ee n t r a p m e n t p r o o f t h i r d l y , i td i s c u s s e st h e e n t r a p m e n tp r o o f ，i tm a k e sar e s e a r c ho nt h ep r o o f c a p a b i l i t ya n dt h ee f f i e a c i t yo f t h en o t a r i a l “e n t r a p m e n tp r o o f f i n a l l y , i tg i v e sp r a c t i c a l a n dc o n c r e t ea d v i c e so ni t ，i no r d e rt oa d a p tt h ec o n d i t i o no fo u rc o u n t r y f o re x a m p l e ， t h et y p es e l e c t i o no f t h em o d eo f g e t t i n gt h ee n t r a p m e n tp r o o f t h ea p p l i c a t i o no f t h e p r o c e d u r e 、t h es y s t e mm a i n t e n a n c em e a s u r ee t c 民事诉讼中“陷阱取证 方式研究 一、问题的提起 所谓民事诉讼“证据”，就是指能够证明民事案件真实情况的事实。它是人 民法院在审判中认定事实的依据。然而，随着知识产权、专有技术产业的迅速发 展，特别是计算机产业的发展，计算机软件在i t 产业中的地位显得愈发重要，但 对知识产权、专有技术及计算机软件著作权的保护却越来越艰难。这是因为研发 一个计算机软件需要投入大量的人力、资金和时间，而复制一个软件只需简单的 设备，几秒钟即可，且复制件与原件不会有任何差别。现在计算机软件的开发成 本越来越高，但其经济生命周期却越来越短，为了保护权利人的合法权益，使其 能在有限的经济生命周期中收到预期的利益，从而鼓励科技的进步，就必须对软 件盗版侵权进行及时有效的打击。但该类盗版侵权行为在计算机的掩盖下已经变 得更为“安全”和“隐蔽”，这无疑增加了取证的难度。作为证据来源的计算机软件 具备以下特性：( 1 ) 易于复制、易于删除性。卸载套软件的时间只需几分钟甚 至几秒钟，执法检查或证据保全往往是一无所获；等到检查结束，再安装软件也 不过一两个小时；( 2 ) 不可逆推性。许多专利技术根据产品可以推断出使用了专 利技术，但大部分软件生成的产品，不能推断出使用了什么软件，比如提供一篇 打印好的文章，不能推断出使用的是w o r d 还是w p s ，因此产品与软件之间没有 唯一对应性，从产品结论反推侵权软件的方式是存在重大缺陷的：( 3 ) 隐蔽性。 复制使用软件的行为大多发生在侵权人的办公场所，根据宪法规定，公民的 住宅不受侵犯，住宅当然包括办公场所，因此在办公场所内实施的侵权行为带有 很大的隐蔽性，权利人不采取秘密手段或“不诚信”的手段，根本无法取证；( 4 ) 证据保全困难。尽管新颁布的著作权法第5 0 条、计算机软件保护条例第 2 6 条均规定了诉前证据保全，有关证据规则也规定了申请法院调查权，但在司法 实践中，法院对此慎之又慎，往往要求申请人提供证明侵权行为的初步证据，而 。参见常怡主编：民事诉讼法学，中国政法大学版社1 9 9 9 年第三版，第1 7 7 页。 1 对于初步证据的要求与证明程度，目前尚无明确规定，各地操作也不尽一致，但 总体要求偏高，往往从事实上剥夺了权利人的保全申请权。( 5 ) 审计及社会监督 难。因为没有哪个被告会将自己制作销售盗版软件的帐目清楚地向社会公开。同 时，想要通过用户的举报和协助来维护原告的合法权益，这种方法更是无法真正 实现。因为盗版软件的销售者和买家有着密切的利益和技术联系，同时盗版软件 的买家又是廉价盗版软件的获得者，本来也是软件侵权的间接受益者，因此更不 会进行举报和协助原告“打假”了。这使得对软件侵权的取证非常困难。如何合 法地取得侵权证据，成为知识产权、专有技术及软件著作权侵权案件中，权利 人能否维护自己的正当权益、打击侵权行为所面对的首要问题。让我们先看两个 案例： 案例一 在微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯计算机软件著作权一案中，微软公司指 控巨人公司未经许可，在出售电脑时随机附送客户要求的微软公司的软件复制件， 侵犯了微软公司享有的软件著作权。微软公司的代理人在起诉前，曾到巨人公司 购买到装有侵权软件的计算机一台。在案件审理过程中，微软公司再次在巨人公 司购买到侵权软件复制品，其两次购买行为及巨人公司的销售行为均由北京市公 证处进行了公证。应微软公司的申请，北京市中级人民法院对巨人公司进行了证 据保全，在巨人公司营业场所内，当场扣押了装有侵权软件的计算机以及侵权软 件复制品，此外还查获了巨人公司销售给他人侵权软件的证据。北京市中级人民 法院判决认定，巨人公司未经许可，以营利为目的，非法复制、销售涉案计算机 软件的行为，侵犯了微软公司的软件著作权，判令巨人公司停止侵权、赔礼道歉 并赔偿微软公司的经济损失。 案例二 北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所( 为方便起见，以下合 称北大方正) 是方正r i p 、方正文台、方正字库等计算机软件的著作权人。上述 软件投入市场后一直受到用户的欢迎，但也因此成为盗版者疯狂攫取的目标。通 过调查，北大方正怀疑北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司( 以下两 家公司合称高术公司) 有制售上述软件的嫌疑。自2 0 0 1 年6 月起，北大方正委派 下属公司职员以普通用户的身份会同北京市国信公证处公证人员到高术公司进行 公证取证。北大方正职员先以个人名义多次和高术公司员工联系商谈购买照排机 及安装方正r i p 等软件相关事宜，( 激光照排机是一种硬件设备，r i p 软件是通过 安装在与激光照排机相连结的计算机上来实现与激光照排机配套工作功能的。对 于一台激光照排机来说，可以用不同品牌的r i p 软件来支持其工作。就象对于一 台个人电脑而言，d o s 操作系统、l i n u x 操作系统或w i n d o w s 操作系统均可 以支持其工作一样。对于涉案品牌的激光照排机，中国市场上就有很多品牌的r i p 软件可以支持其工作，除了该激光照排机原装的r i p 软件外，当然也包括方正r i p 软件。) 北大方正公司许诺以巨额费用购买被告经销的激光照排机，在高术公司声 明其不能销售方正r i p 软件的情况下，要求换掉原装正版软件，并点名要安装方 正r i p 软件，为的就是获取被告销售盗版方正软件的证据。而被告的员工为了个 人的佣金，为了眼前的利益，经不起利诱，答应了原告的要求，并与方正公司签 订了相关合同，为其安装了盗版方正软件。方正公司分两次向高术公司支付了货 款共3 9 4 2 5 0 元( 占货款总额的9 5 ) ，高术公司为上述款项出具了收据，让员工 为北大方正的员工进行了照排机的安装、调试工作，并在主机中安装了盗版方正 软件，留下装有盗版软件的光盘及加密狗等。北大方正公司在获取有关高术公司 侵权的证据后，于2 0 0 1 年8 月2 3 日，将有盗版行为的高术公司告上了法庭，索 赔3 0 0 余万元。 2 0 0 1 年1 2 月2 1 日，北京市一中院经审理后认为，原告采用的“陷阱取证”方 式并未被法律所禁止，法院予以认可，判决被告赔偿原告经济损失1 0 0 万余元。 被告不服，上诉至北京市高院。2 0 0 2 年7 月1 5 日，北京市高级人民法院作出终 审判决，认为原告采取“陷阱取证”方式违背诚实信用原则，因此撤销一审判决， 北大方正最终只获赔1 3 万元经济损失费( 一套软件的价格) 和1 万元公证费。 为什么上述两个案例都应用了陷阱取证的诉讼法收集证据，法院却作出了不 同的裁判? 本文就将对陷阱取证的概念、诉讼原理、证据效力及建立我国的陷阱 取证制度进行论述。 二、“诱惑侦查”与“陷阱取证” ( 一) “诱惑侦查”的特点 民事诉讼中的“陷阱取证”一词来自于刑事诉讼中的“诱惑侦查”，所谓“诱惑 侦查”，是指对重大复杂的隐蔽性犯罪案件，在有证据证明犯罪嫌疑人有犯罪意图或犯 罪倾向的条件下，侦查人员严格根据法律的规定，为犯罪嫌疑人提供犯罪机会和条件， 待其进行犯罪或自我暴露时当场将其人赃俱获的一种特殊侦查手段。 这种特殊侦查手 段有以下特点：一、诱惑侦查是一种任意性的侦查手段。日本学者根据侦查手段强制 程度的不同，将侦查行为分为强制侦查和任意侦查。任意侦查指不用强制手段，不对 相对人的生活权益强制性地造成损害，而由相对人自愿配合的侦查。侦查人员在实施 诱惑侦查时，并没有采取强制性的手段，只是为侦查相对人提供机会，创造条件，在 整个诱惑侦查过程中，相对人有权决定是否“配合”。因此，诱惑侦查是一种任意性的 侦查方法。二、诱惑侦查是一种主动型的侦查方法。传统的侦查方法是一种被动型的 侦查方法，即在犯罪行为发生后，侦查机关为了收集证据和查获犯罪人才开始进行的 一系列的侦查活动。但第二次世界大战后，犯罪行为日趋多样化、隐蔽化、组织化和 智能化。在这种情况下，新的侦查方法是时代的要求。 因此，为了适应新的犯罪形势， 跟踪监视、监听通讯、诱惑侦查等主动型侦查方法便就运而生。侦查机关为有犯罪意 图和犯罪倾向的嫌疑人创造条件，提供其实现犯罪意图和犯罪倾向的机会，在嫌疑人 。陈学权中国刑事法杂志2 0 0 4 年第2 期 。参见 | 三| 田口守一著：刑事诉讼法，刘迪等译，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 2 页。 4 实施犯罪时，予以抓获，从而迅速有效地侦破案件，减轻犯罪的社会危害性。诱惑侦 查作为一种侦查方法，早在法国大革命时期，路易十四为了维护其统治地位，就曾应 用诱惑侦查来捕捉革命党人镇压资产阶级革命运动。美国联邦调查局在第二次世界大 战期间，也曾采用这种手段进行反间谍工作。二战后，这一侦查又被运用于查禁卖淫、 赌博、贩毒等犯罪当中，自6 0 年代起，又扩大到侦缉恐吓案件和追查盗窃赃物，在 7 0 年代以后，再进一步扩大至侦缉行贿、受贿。犯罪组织和窃取产业情报等犯罪。2 0 0 4 年雅典奥运会前夕，英国b b c 电视台的记者就运用诱惑侦查的方法，查明国际奥委会 委员、保加利亚奥委会主席有受贿的意图。最后迫使国际奥委会取消了保加利亚奥委 会主席国际奥委会委员的资格。 诱惑侦查可以分为两种类型。第一种是，诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实 施犯罪，一般称之为“犯意诱发型”诱惑侦查。它的基本特征是：被诱惑者虽被侦查 者认为是犯罪嫌疑人，但实际上他并无犯罪意图，而正是诱惑者采取了主动、积极的 刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意，进而实施了犯罪行为。例如，在某重大案件 的审理过程中，侦查人员化装成刑事被告人的亲友，向审理该案的法官行贿，并一再 表示无论事成与否决不声张，保证没人知道等，待法官经不住反复劝诱而收下贿赂时， 再以贿赂罪追究法官的刑事责任。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人， 侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无罪的人犯罪无异， 所以其合理性与合法性都不免打上一个问号。在美国，类似的侦查方法曾经广泛采用 并被法律所容许，但后来有人对此提出了质疑，认为警察设置的圈套( p o l i c e 伽u - a p m e n t ) 实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，因此违反了宪法修正案 第四条，构成非法侦查。第二种类型则正好相反，被诱惑者本来就已经产生犯罪倾向 ( p r e d s p o s i f i o n ) 或者已有先前犯罪行为，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪 实施的客观条件和机会，所以称之为“提供机会型”诱惑侦查。它区别于前者的明显 特征是有明确的诱惑目标( t a r g e t ) ，该目标人具有重大的犯罪嫌疑，侦查者的行为旨 在诱使潜在的罪犯现身或犯罪行为的暴露，诱惑行为充其量只是强化了犯罪嫌疑人固 有的犯罪倾向，而不存在诱人犯罪的可能。例如，警方得知有一抢劫团伙欲在某银行 运钞途中行动，遂把作了记号的大量现金用运钞车招摇过市运往银行，暗中布下严密 的控制，待犯罪分子全面行动之时将其一网打尽。在这个案例中，犯罪嫌疑人实旋犯 罪的决定性因素是其早己产生的犯罪意图，警察的行为只是提供了其暴露犯罪的有利 场合与环境，目的是获取证据，擒获隐蔽的罪犯。与“犯意诱发型”诱惑侦查中诱惑 者积极主动的行为相比，这种守株待兔式的诱惑侦查不会对犯罪嫌疑人的行为产生主 导作用，也就避免了引诱清白者犯罪的弊端。 那么探究“诱惑侦查”的合法性即效力问题是很有必要的。最早对此问题进 行探讨的是美国判例。在他们看来，“陷阱”的意思是指“侦查机关在本来并无犯 罪倾向的无罪者心里植入( i m p l a n t ) 犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之 受到追诉。”美国司法部认为，“陷阱”是“诱惑或鼓动他人实施违法行为的手 段”，应尽可能避免。可见，“陷阱”的定义本身就包含了一种价值取向。判断 侦查行为有没有构成“陷阱”，主要有两种标准：一是以犯罪嫌疑人有无犯罪倾 向为依据的“主观标准说”，二是以诱导行为本身性质为判断标准的“客观标准 说”。按前一种标准，如果认为侦查属于“陷阱”，需要由被告方先提出受到“陷 阱”引诱的初步证据，然后由公诉机关证明被告人本来有犯意，而且须排除合理 怀疑；而后一种标准则意味着证明责任完全由被告方承担。在美国判例中，“主 观标准说”一度占了上风。1 9 5 8 年的谢尔曼( s h e r m a n ) 提供毒品案，是形成“陷 阱之法理”( l a wo fe n t r a p m e n t ) 的标志性案例。该案大致情形是，侦查机关的 耳目在一家诊所治疗毒瘾时，遇到了也在那里治疗的谢尔曼，该耳目隐瞒自己的 真实身份，多次要求对方提供毒品，谢尔曼再三推辞，但最终还是为他弄到了几 包毒品，因此被逮捕。联邦最高法院的判决援引了索勒斯( s o r r e l l s ) 案中沃伦 ( w a r r e n ) 法官的话“决定陷阱抗辩是否成立，必须在坠入陷阱的轻率的 6 清白者和轻率的犯罪者之问划一条界线”，肯定了“主观标准说”，撤销 了地方法院对谢尔曼的有罪判决，从而使该案与索勒斯案一脉相承，确定了以考 察被告人有无犯罪倾向作为侦查陷阱成立与否标准的“索勒斯一谢尔曼准则” ( s o l l o r s s h e r m a nt e s t ) 。也就是说，如果在采取诱惑侦查之前，犯罪嫌疑人就 有明显的犯罪意图或者犯罪行为，是不构成“陷阱”的。但是，该理论也受到了 “客观标准说”的挑战，以致有人又提出“主客观沟通说”，即综合考虑主客观 因素，进一步发展了该理论。在立法上，美国司法部1 9 8 1 年制定了关于秘密侦 查的基准( a t t o r n e yg e n e r a l sg u i d e l i n e so nf b iu n d e r c o v e ro p e r a t i o n s ) 该基准在注意不与正当程序原则和“陷阱之法理”相抵触的前提下，明确规定了 诱惑侦查的许可基准、申请程序的实施期间，从而实现了以法律制度的形式对诱 惑侦查的规制。从美国关于“侦查陷阱”的诸多判例中，我们基本上可以得出如 下几个结论：第一，法律并不完全禁止诱惑侦查手段之采取，而只是禁止采用某 些诱人犯罪的“陷阱”：第二，判断诱惑侦查是否构成“陷阱”，要看被诱惑者 是否具备主观犯意以及诱惑行为的程度；第三，为了防止侦查权力( 公权力) 的 滥用，有必要对“侦查陷阱”进行严格的法律规制。在实践中，鉴于诱惑侦查在 打击刑事犯罪，尤其是在打击日益蔓延的毒品犯罪中的重大作用，美国、英国、 法国、德国、日本、瑞士、葡萄牙等国家均对“提供机会型”的诱惑侦查从法律 上予以肯定。联合国公约和部分地区性公约也对此予以了确认。 可见，对于诱惑 侦查，各国采取的基本上是一种“有限肯定主义”。 ( 二) 民事诉讼中的“陷阱取证” 我国目前还没有对民事诉讼中的“陷阱取证”概念作出明确的规定，笔者对 此初步作一界定。所谓“陷阱取证”就是在民事活动中，民事主体遇到纠纷或自 。联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约第1 i 条规定了“控制下交付”的诱惑侦查手段，即侦查 人员在毒品犯罪的侦查中，一旦发现贩毒者手中拥有大量毒品急于寻找购买对象，就可以毒品需求者的身份 假意购买，在毒品“成交”过程中，将毒品查获、将贩毒者缉捕归案。如今，这种侦查手段已成为国际上普遍 采用的缉毒方法。 身权益受到侵害后，采取某种策略，致使对方在不知情的情况下与之进行交易， 从而获取对自己有利的证据，以便在随后的诉讼中获得胜诉。这种取证的方式即 为“陷阱取证”。 笔者认为“陷阱取证”也可以分为两种类型。第一种是，诱惑者促使被诱惑者产 生违法意图并实施侵权行为，相对于“犯意诱发型”诱惑侦查，这种“陷阱取证”方 式也可称为“犯意诱发型”陷阱取证。它的基本特征是：被诱惑者虽被认为是侵权行 为人，但实际上他并无违法意图，而正是诱惑者采取了主动、积极的刺激行为使他在 强烈的诱惑下产生违法意图，进而实施了侵权行为。在这种陷阱取证中，实施诱惑人 员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上类似于教唆或鼓励被诱惑者实施侵权行 为，所以笔者认为该类型的陷阱取证方式的合理性与合法l 生都存在缺陷，故该种取证 方式没有法律效力，即使所获证据也不应被采纳。第二种类型则正好相反，被诱惑者 本来就已经产生违洲顷向或者已有先前违法行为，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于 其侵权实施的客观条件和机会，相对于“提供机会型”诱惑侦查，也可将该类陷阱取 证也可称为“提供机会型”的陷阱取证。“提供机会型”陷阱取证的特点：“提供 机会型”陷阱取证的目的是让侵权者暴露其侵权的故意和行为以获取侵权证据，而不 是诱发被诱惑者实施侵权行为。“提供机会型”陷阱取证的对象是已经侵权，只是 还未被发现的侵权者。“提供机会型”陷阱取证的方法只是让侵权者有机可乘，而 不是出于无奈，最终为了获取利益而不得不实施侵权行为。“提供机会型”陷阱取 证的4 r f f 牛是有初步证据证明已存在初步侵权事实。 如何区分这两种陷阱取证的方式呢? 第一，看被诱惑者在被引诱之前是否存在恶 意侵权。如果被引诱人的恶意是由于引诱者引诱而产生的，则引诱者取证的主观心理 就存在重大瑕疵，其取证动机也就值得怀疑，那么这种陷阱取证的方式就是犯意诱发 型的陷阱取证：第二、可以看侵权者的侵权行为与引诱者的引诱行为之间是否存在必 然的因果关系。如果被引诱人是由于引诱者的引诱而产生恶意并实施侵权，被引诱者 的侵权行为与引诱者的引诱行为有必然的因果关系，也就是说正是由于引诱者的引诱 才导致被引诱者实施了侵权行为，没有引诱者的引诱被引诱者根本不会实施侵权行为， 这就是犯意诱发型的陷阱取证：相反即是提供机会型的陷阱取证。第三，还可看“陷 阱取证”适用对象即侵权者是否已实施过同类侵权行为。若侵权者已实施过同类侵权 行为，则侵权者本身就存在侵权的故意，引诱者在这种情形下的“陷阱取证”则很有 可能是“提供机会型”陷阱取证。反之，若侵权者从未实施过同类侵权行为，则可能 是“犯意诱发型”陷阱取证。本文就将讨论这两种类型的陷阱取证方式的诉讼原理， 法律效力及具体的制度设计。 圜“诱惑侦查”与“陷阱取证”比较 1 、“诱惑侦查”与“陷阱取证”的相同之处 根据国外刑事诉讼中“诱惑侦查”的相关理论，结合“陷阱取证”在民事诉讼中 的实际运用，笔者认为，两者的相同之处在于：一、刑事诉讼和民事诉讼中的陷阱都 是一种取证的手段，都是在对方不知情的情况下进行的秘密取证，其目的都是为了获 得证据；二、刑事诉讼和民事诉讼中的陷阱取证都有可能被滥用，其滥用的后果都可 能让本来不会实施非法行为的人产生“犯意”并进而实施非法行为。三、都可能导致 所获证据不被采用的后果。因两者的取证方式相似，都有欺骗、利诱等引诱行为，故 滥用的话，都可能导致依这两种取证方式不具有合法性，所获证据被排除的法律后果。 2 、“诱惑侦查”与“陷阱取证”的不同之处 “诱惑侦查”与“陷阱取证”的不同之处在于：一、设置“陷阱”的主体不同。 在刑事诉讼中，设置“陷阱”的主体是侦查机关，行使的是国家公权，而在民事诉讼 中，设置“陷阱”的主体是民事主体，即一般的公民、法人或其他经济组织，行使的 是私权。二、引诱的对象以及内容不同。在刑事诉讼中，“诱惑侦查”的引诱对象是犯 罪嫌疑人，其内容是让引诱对象实施犯罪行为；而在民事诉讼中，“陷阱取证”引诱对 象是侵权行为人，其内容是让引诱对象实施侵权行为。 三、“陷阱取证”方式诉讼原理探析 ( 一) “陷阱取证”方式的价值取向 1 、“陷阱取证”与诚实信用原则的价值冲突 诚实信用原则是市场经济活动中形成的道德规则，其要求人们在市场活动中 讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提条件下追 求自己的利益。 诚信原则作为民法里的“帝王条款”，贯穿于整个民事法规中 对法律的解释与适用起指导作用，在一定程度上弥补了制定法的漏洞。在民事诉 讼中，诚信原则也是一条基本的原则，其功能在于赋予法官自由裁量权，有效调 节立法与司法的矛盾，促进市场交易安全和民事主体的利益衡平。 诚实信用原则的适用起于债之履行，其后渐及于一切民事权利之行使和义务 之履行，其适用范围随着人们对其内涵的丰富而呈逐步扩大之势。台湾学者史尚 宽也注意到“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。 民事证据法虽在一定程度上属于公法( 程序法) 性质，但亦应适用诚实信用原则。 这是因为，诚实信用原则不单是用于衡平当事人之间的利益，还在于其要求当事 人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会经济目的的 方式行使自己的权利，取得诉讼证据。这种对当事人权利行使的限制，符合现代 社会个人本位向社会本位法律思想的转变趋势，这对于诉讼机制的和谐运行尤其 具有重要意义。也正因此，将诚信原则引入民事诉讼领域这一主张近来得到了许 多学者的赞同。 在案例二中，北京市高级人民法院的法官就认为北大方正的取证方式有违诚 信原则。在该案件中，北大方正公司许诺以巨额费用购买高术公司经销的激光照 排机，在高术公司声明其不能销售方正r i p 软件的情况下，北大方正要求换掉原 。参见粱慧星：民法总论，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 8 8 页。 。参见民法总论史尚宽中国政法大学出版社2 0 0 0 年出版第4 1 页。 。参见民事诉讼法学原理江伟等中国人民大学出版社1 9 9 9 年出版2 2 2 页2 3 2 页；诚实信用原则 在民事诉讼法中的适用刘军荣著载法学研究1 9 9 8 年第4 期 装正版软件，并点名要安装方正r i p 软件，为的就是获取被告销售盗版方正软件 的证据。而被告的员工为了个人的佣金，为了眼前的利益，经不起利诱，才答应 了原告的要求，在民事诉讼证据规则中，诚实信用原则与这种“陷阱取证”方式 产生了