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遗嘱继承制度的历史考察 从中西方比较的角度 (法学硕士学位论文摘要) 专 业法律史 研究方向外国法制史 作者姓名王沛 指导教师何勤华教授 李秀清副教授 财产的继承是伴随着私有制的产生而出现的 人类社会从原始状态之中脱离 出来以后无论是在习惯法还是在制定法中继承制度始终是调整社会关系的重 要方式 从一般意义来说关于财产的继承方式大致可以分为法定继承和遗嘱继 承 这两种继承方式相比较而言后者更多的体现的是对个人意志自由的尊重和 保护 是什么因素导致遗嘱继承制度出现又是什么因素推动这种制度不断发展 演变私有制发展程度的深浅和遗嘱继承制度的发展演变之间有没有必然的联 系 而遗嘱继承制度和个人意志自由之间又是一种什么样的关系本文试图通过 中西方比较的方法对此问题进行历史的考察 在简短的引言之后本文的正文可分为三章 本文的第一章对当代西方遗嘱继承制度的形成过程进行了分析梳理 西方法 律制度的源头可以追溯到古希腊罗马时期 而遗嘱继承体系的完备则尤以罗马为 甚在罗马遗嘱继承制度的发展过程中私有制始终是一个推动因素更具决定 意义的则是罗马社会的固有传统和对社会稳定因素的衡量 遗嘱继承制度在中世 纪的发展两起两落教会在其中扮演了重要角色近代西方各国遗嘱继承制度的 定型则体现出在尊重个人意志自由的同时亦加强了对社会利益的保护 本文的第二章对中国传统社会中的遗嘱继承制度进行了考察 由于春秋之前 中国并未出现真正意义上的个人财产所有权 故对此阶段遗嘱继承现象之研究国 内学者鲜有触及者 然而通过考察可以发现这一时期对家族财产的管理权之继 承却是存在的虽然这种权利依附于身份关系但人类早期社会大多如此中国 社会早期的继承模式对后世产生了巨大影响 而其精神内核则贯穿于整个中国历 史之中春秋以降遗嘱继承在习惯法与制定法中均得以体现国家权力和家长 权力的冲突和妥协则始终贯注其中 清末以来中国的遗嘱继承制度发生了重大 变革对此问题本文另撰附论述之 本文的第三章对中西方遗嘱继承制度的发展进行了分析 通过比较考察我们 可以看出财产继承出现于家庭私有制产生时期但是此时的财产继承制度将会 发展成为法定继承方式还是遗嘱继承方式或哪种方式居主导地位这与私有制 程度却无必然联系 导致遗嘱继承制度产生的直接诱因往往是文化传统因素和社 会秩序稳定因素 就遗嘱继承制度的发展演变而言解决社会利益与个人意志的 矛盾始终是一个核心问题如何能够使得社会意志和个人意志取得协调从而保 证整个社会稳定前进这至今仍然是立法者需要探究的问题在我国制定民法 典之际参酌西方立法经验结合本国国情完善遗嘱继承制度当对社会的 发展产生积极而有益的影响 关键词遗嘱继承制度 中国 西方 a historical survey of testament succession system-comparative study between china and the west (abstract) major:legal history specification:legal history of foreign country author:wang pei tutor:prof.he qinhua & associate prof.li xiuqing the succession of property came into being with the birth of private ownership system. since humanity society departed from primitive state, succession system has been being the most important adjustment mode to society relationship, all the time. generally, the category of succession of property falls into legal succession and testament succession. making a comparison between them, the latter makes more respect and protection for the freedom of personal will. what causes the appearance of testament succession system and what causes it to be improved continuously? is there any relationship between the level of private ownership system and testament succession system? meanwhile, is there any relationship between testament succession system and the freedom of personal will? the essay reviews these issues through comparing chinese and western countries. the main body of this essay, following by the concise introduction, can be divided into three chapters: the first chapter analyses the process of forming of testament succession system in the modern western countries. western legal system can be traced into ancient greece and rome, while the latter was particularly famous for perfection of testament succession system. private ownership system remained a promotion element in the process of the development of rome testament succession system. the inherent tradition of rome society and the need to social stabilization were critical. in the development of testament succession system in middle ages, sanctuary made a very important role. the testament succession system of modern westerns embodied the respect of the freedom of personal will, and at the same time, they made protection of social benefits better. the second chapter discusses the testament succession system of chinese traditional society. before spring and autumn period & warring states, there was no of private ownership system in the real meaning, so few domestic writers touch this area. however, through deep investigation, the author finds the succession of the management right of familys property existed even this right depended on status relations, therefore, holds that the early stages of humanity are similar to each other. the succession mode of early stage of chinese society brought a huge effect on aftertime and the spirit of it went through overall of chinese society. after spring and autumn period, the testament succession system appeared in the legislation in all dynasties and the conflict and compromise of the power between state and paterfamilias went through the whole history. since late qing dynasty, chinese testament succession system has made a great change, this essay will discusses it in other chapter. the third chapter analyses testament succession system both on china and western countries. through comparing of them, we can see that the succession of property system appeared in the period of family ownership, while we cant tell it would develop into legal succession and testament succession and which of them would make a major role. all of that had no certain relation with the level of private ownership system, and the culture tradition and the need of social stabilization were the direct incentive for testament succession system. with regard to the development of testament succession system, the settlement of the conflict of society benefit and private will was the key issue all the time. how to coordinate the society benefit and private will so as to promote the whole society to develop, it still a problem for legislator to consider carefully. at the time of drafting of chinese civil code, the reference to the legislation experience of western countries, meanwhile the perfection of chinese testament succession system with consideration of chinese real circumstance, which will have positive and deep influence on the development of society. key words: testament succession system china the west 1 遗嘱继承制度的历史考察 从中西方比较的角度 引言 财产的继承是伴随着私有制的产生而出现的 人类社会从原始状态之中脱离 出来以后无论是在习惯法还是在制定法中继承制度始终是调整社会关系的重 要方式 从一般意义来说关于财产的继承方式大致可以分为法定继承和遗嘱继 承 这两种继承方式相比较而言后者更多的体现的是对个人意志自由的尊重和 保护是什么因素导致遗嘱继承制度出现又是什么因素推动这种制度不断发展 演变私有制发展程度的深浅和遗嘱继承制度的发展演变之间有没有必然的联 系 而遗嘱继承制度和个人意志自由之间又是一种什么样的关系本文试图通过 中西方比较的方法对此问题进行历史的考察 笔者无意于考证这种制度具体的表 现形式是怎样因为遗嘱继承制度在更多的历史阶段是以习惯法的面目出现的 而且风俗各异千差万别本文只是力图探究在不同的历史阶段和不同的文化传 统中其遗嘱继承制度的突出特征表现为何为什么它会具有这种特征而作为 一种社会控制的手段 它是怎样达到自己的目的或者说这种社会控制的手段效 果怎样 对一项具体制度在不同文化背景中的发展演变进行微观比较并非是一件 轻而易举的事 本文所进行的尝试若能引起某些有价值的启发那么写作的目的 也就已经达到了 第一章 当代西方遗嘱继承制度的形成 西方法律制度的历史源头可以追溯到古希腊罗马时期 而古希腊罗马的法律 制度又受到古代西亚北非文明的诸多影响遗嘱继承制度亦是如此遗嘱继承制 度的萌芽早在汉穆拉比法典约公元前 17921750 年1901 年考古发现 中便已出现如汉穆拉比法典第 171 条便规定丈夫死后配偶取得自己 之嫁妆及其夫所给且立有遗嘱中确定赠与孀妇之赡养费 1遗嘱继承制度在西方 正式出现是在梭伦时期公元前 6 世纪初不过直到梭伦立法时遗嘱继承 1 参见 外国法制史资料选编北京大学出版社 1982 年版37 页 1 遗嘱继承制度的历史考察 从中西方比较的角度 引言 财产的继承是伴随着私有制的产生而出现的 人类社会从原始状态之中脱离 出来以后无论是在习惯法还是在制定法中继承制度始终是调整社会关系的重 要方式 从一般意义来说关于财产的继承方式大致可以分为法定继承和遗嘱继 承 这两种继承方式相比较而言后者更多的体现的是对个人意志自由的尊重和 保护是什么因素导致遗嘱继承制度出现又是什么因素推动这种制度不断发展 演变私有制发展程度的深浅和遗嘱继承制度的发展演变之间有没有必然的联 系 而遗嘱继承制度和个人意志自由之间又是一种什么样的关系本文试图通过 中西方比较的方法对此问题进行历史的考察 笔者无意于考证这种制度具体的表 现形式是怎样因为遗嘱继承制度在更多的历史阶段是以习惯法的面目出现的 而且风俗各异千差万别本文只是力图探究在不同的历史阶段和不同的文化传 统中其遗嘱继承制度的突出特征表现为何为什么它会具有这种特征而作为 一种社会控制的手段 它是怎样达到自己的目的或者说这种社会控制的手段效 果怎样 对一项具体制度在不同文化背景中的发展演变进行微观比较并非是一件 轻而易举的事 本文所进行的尝试若能引起某些有价值的启发那么写作的目的 也就已经达到了 第一章 当代西方遗嘱继承制度的形成 西方法律制度的历史源头可以追溯到古希腊罗马时期 而古希腊罗马的法律 制度又受到古代西亚北非文明的诸多影响遗嘱继承制度亦是如此遗嘱继承制 度的萌芽早在汉穆拉比法典约公元前 17921750 年1901 年考古发现 中便已出现如汉穆拉比法典第 171 条便规定丈夫死后配偶取得自己 之嫁妆及其夫所给且立有遗嘱中确定赠与孀妇之赡养费 1遗嘱继承制度在西方 正式出现是在梭伦时期公元前 6 世纪初不过直到梭伦立法时遗嘱继承 1 参见 外国法制史资料选编北京大学出版社 1982 年版37 页 2 对于雅典人来说还是陌生的这是由于直到梭伦时代氏族组织仍旧具有相当 的生命力死者的个人财产必须保留在本氏族内财产继承为氏族内部继承梭 伦立法规定了遗嘱继承制度 对于这一制度出现的原因以及制定过程古希腊的 史学家普鲁塔克在其名著希腊罗马名人传中曾有记载普鲁塔克说到 他梭伦关于遗嘱的法律也受到很高的评价在他之前没有人能立遗 嘱死者的全部财产必须留在自己的家族但是他却允许没有儿女的人可以把财 产给于自己属意的人这样他就视友谊重于亲属私情重于必然使一个人占有 的东西成为了个人财产在另一方面他并不允许无限制的任何方式的赠与 他所允许的 只限于那些不在疾病 药物或监禁的影响之下 不在受迫无奈之下 不在妻子劝诱之下所作的赠与他想的十分精当一个人被劝诱作了不对的事 并不比被强迫作了不对的事为好他把欺骗和强迫满足和苦恼放在同一范畴 相信两者同样可以败坏一个人的理性 2 一个人如无子女可以立下遗嘱处理自己的财产这样遗嘱继承制度首次 出现在了雅典城邦 从梭伦之立法中我们可以看到被继承人的范围突破了亲属之 束缚因为它破天荒地侵犯了氏族的财产权 3 1857 年在希腊克里特岛上发现的格里蒂法典是欧洲目前所知的第一部 法典也是古希腊世界留存下来唯一的一部比较完整的法典其定年约在公元前 5 世纪前期在这部法典的第 5 栏提到任何一位没有财产的妇女既没有父 兄的给与也没有其允诺或遗赠这类妇女将得到她们的那份财产 而对以前的 女受益人不必起诉这也从另一面反映了当时遗赠制度 4 第一节 古罗马遗嘱继承制度的产生与演变 一古罗马遗嘱继承制度的产生 古代罗马社会产生出了一整套非常完备的遗嘱继承制度 但是如果从遗嘱继 承制度和私有制发展互动的角度进行考察的话就会发现 遗嘱继承制度之所以会 在古罗马出现却与任意处分死者身后财产并不相干 2 参见古希腊普鲁塔克 希腊罗马名人传上册陆永庭等译商务印书馆 1999 年版第 189 页 3 参见美摩尔根 古代社会上册马巨等译商务印书馆 1977 年版231 页 4 格里蒂法典郝际陶译高等教育出版社 1992 年版21 页 3 遗嘱继承制度以成文法的形式出现于罗马社会是在十二表法时期5也 就是公元前 5 世纪 若以习惯法的演变历史来看遗嘱继承制度的出现还要远早 于此 6此时 王政至共和国初罗马城邦处于氏族社会向国家社会转变的过程 之中组成氏族的父权家长制已经形成并逐渐变成基本的社会经济单位 7在 私有制的推动下 家庭的财产所有权逐步取代了氏族的财产所有权罗马建城后 到公元前 5 世纪半罗马实际上就是一个由众多小农家庭组成的一个部族大多 数家庭有自己的一小块土地和一小所房子父子奴隶共同耕作生活公元前 5 世纪以后到公元前 3 世纪罗马地域发展迅速但经济生活的基础仍然是这种小 农的家庭经济全体家庭成员都在田地里辛勤劳动 8此时罗马的家庭同时也是 一个政治单位而在这个政治单位之中家长拥有巨大的权力根据格罗索的研 究早期的罗马家庭可以被界定为是对家长的服从家长的权力是终身的 范围广泛甚至具有包含作为刑事司法权的最高体现之生杀权家长的权力在以 后的时代中被区分为对人的支配权夫权财产权对物的所有权和其他权力 但是这些权力在早期的罗马社会中主要表现为两个方面 即对家庭中的自由人之 权力和对土地之权力这对一个政治实体来说是至关重要的它相当于一个小型 的国家主权所要求的两个要件居民和领土它均已囊括 9私有制的发展使 家庭独立于氏族这为财产权利的继承创造了第一个条件同时家长权力的巨大 又使得遗嘱继承的出现成为了可能 但是古代罗马的遗嘱继承并非给与家长以任 意处分其财产的权力 而是通过隆重庄严的订立遗嘱方式使家庭的延续能够得以 顺利进行以下本文将对罗马法发展早期王政至共和国前期的遗嘱继承制度 进行一番考察 在早期罗马社会有两种立遗嘱的方式第一种称为贵族大会遗嘱立 遗嘱人须将自己的遗嘱交由贵族大会审查大会由大祭司主持由遗嘱人当众宣 读其所设立遗嘱的内容指定谁在其死后继承家祀谁为未达适婚年龄的人的监 护人等然后由到会者公评议决第二种称为出征遗嘱是军队于出征时 在统帅占卜后队伍出发前由未立贵族大会遗嘱而需要临时立遗嘱的士兵最 5 参见 外国法制史资料选编北京大学出版社 1982 年版第 144 页 6 参见费安玲 罗马继承法研究中国政法大学出版社 2000 年版第 102 页 7 米辰峰主编 世界古代史中国人民大学出版社 2001 年版第 369 页 8 参见杨共乐 试论罗马共和国早期的经济属性载史学理论研究1998 年第 1 期 9 参见意朱塞佩 格罗索罗马法史黄风译中国政法大学 1994 年版第 13 页 4 初仅仅限于已满 46 岁并且是作为前线主力部队的士兵才能为之后来这一条 件有所放宽 10在队列前以口头方式宣示自己的遗嘱内容 由同伴作见证人这 两种遗嘱在订立方式上所共有的特征就是程序及其繁复 而且订立遗嘱的机会都 很难得贵族大会一年只召开两次分别在 3 月和 5 月的 24 日而出征遗嘱 也只能在出征前订立 11其目的都是为了以种种严格的条件束缚被继承人自由 处分财产的权力 在罗马法中 遗嘱继承先于无遗嘱继承 法定继承 是基于古代罗马人对 无 遗嘱继承具有极大厌恶认为无遗嘱为终身最大的耻辱正如上文所说这样 做完全是为了维持家庭的稳定 在人类社会的幼年时年 人不是被视为是一个 个 人而是始终被视为是一个特定团体的成员作为社会单位的不是个人而 是由真实的或拟制的血族关系结合起来的许多人的集团在这其中家庭是神圣 的永恒的而个人则是微不足道的即便家父也是如此我们可以将家庭比做 一个法人而家父则是法人代表家父的死亡从法律的眼光来看是一个全然 无关紧要的事件 因为它只不过是代表家族集体组织和对于市政审判权负有主 要责任的人换一个名字而已所有原来依附于死亡的族长的种种权利和义务 将毫无间断地依附于其继承人 12由此可见 遗嘱之所以重要乃是为保证在 家庭锁链发生断裂时其代表人能平稳交接立遗嘱的最重要的目的也正是指定 一名继承人至于说到财产的继承只是依附于此目的而已 13直到塞维鲁和安 东尼时期 官方的文件仍然认为仅涉及财产的遗嘱就会被视为是已经重新指定了 继承人这同时将导致以前订立的指定继承人的遗嘱失效 14普鲁塔克在其 迦 图传中说老伽图认为他一生追悔三件事其中之一就是整天过去而没留下遗 嘱 15从这里我们也可看到古代罗马人遗嘱之重视 而这种重视的根本原因则 在于早期罗马社会对于家庭稳定的看重 罗马城邦的产生本生就带有联盟的特征随着城邦的发展氏族迅速消失 而家庭则根深蒂固的存在着按照格罗索的观点罗马氏族的功能很快就被城邦 10参见周枏 罗马法原论下册商务印书馆 1994 年版443 页 11 alan watson:the law of succession in the later roman republic(1971),oxford at the clarendon press,p.8 12 参见英梅因著 古代法沈景一译商务印书馆 1959 年版106 页 13 w.w.buckland and arnold d.mcnair: roman law and common law(1952),cambridge university press,p147-148. 14 r.w.lee:the element of roman law(1956),sweet and maxwell limited,p.221 15参见古希腊普鲁塔克 希腊罗马名人传上册陆永庭等译商务印书馆 1999 年版第 189 页 5 所架空16在这个城邦家庭的社会里家庭之稳定关乎着城邦的稳定无 怪乎罗马人如此看重遗嘱的订立孟德斯鸠说在人民会议上所定之遗嘱与其 说是民法上的行为毋宁说是政治法上的行为与其说是私法上的行为毋宁说 是公法上的行为也正是这个含义 17 以上两种立遗嘱方式中 我们也可以看到早期罗马继承法中的遗嘱继承并非 个人完全依照自己之意志处分家庭财产的体现 立遗嘱人无论是在贵族大会上还 是在众多出战士兵前立遗嘱 均要经过贵族大会的公评议决而决议的内容并不 能保证完全与遗嘱人的意愿吻合 事实上 如果其所立遗嘱不按当时的习惯做法 纵使这种违背仅仅是出于推定的法律也将认为这个遗嘱有瑕疵而予以排斥 并把继承权给与其血亲至于血亲所以能具有符合继承人条件的权能是由法律 本身的规定而不是由可能会有错误的任何证件所赋与的 18为了达到限制被 继承人的权限之目的 早期罗马社会的遗嘱继承规则具有公开的特性无论是贵 族会议遗嘱还是战前遗嘱均由遗嘱人当着众人的面宣读或者阐释遗嘱的内容 所有听到遗嘱内容的人就是证人 同时 早期罗马法的遗嘱具有 非死后生效性 和非可变性无论是贵族会议遗嘱或者是战前遗嘱在众人面前所表达的遗 嘱内容经贵族会议议决即产生约束力同时不得随意更改由上述特征我们 也可看出早期罗马法中的遗嘱继承对个人立遗嘱的意志自由进行了强大的限制 需要指出的是 早期罗马社会繁琐复杂的遗嘱继承程序对被继承人的意思自由进 行了严格的限制 但是这并不是说这种遗嘱继承实质上是变相的法定继承因为 家父仍然拥有根据自己的意志设立某家子为继承人的权利 或者通过收养程序使 其他自权人包括被解放的奴隶成为自己的家子从而使之获得继承人的资格 可见在一定范围的血亲或者拟制血亲中家长是拥有其选择的权力的 19 二古罗马遗嘱继承制的发展演变 由于通过贵族大会立遗嘱一年只有两次机会出征遗嘱又不能在和平时期 为之 且限于贵族 不适用于平民 故一般家长一旦病危则有死无遗嘱之危险 16参见意朱塞佩 格罗索罗马法史黄风译中国政法大学出版社 1994 年版第 13 页 17 法孟德斯鸠 论法的精神下册张雁深译商务印书馆 2002 年版第 203 页 18 参见梅因 古代法沈景一译商务印书馆 1959 年版第 108 页 19 参见意彼得罗 彭梵得罗马法教科书黄风译 中国政法大学出版社 1992 年版第 452 页以及英 巴里尼古拉斯著罗马法概论黄风译法律出版社 2000 年版第 78-80 页 6 而任其遗产由与其没有感情的宗亲继承这个缺点最初并不显著因为有子嗣固 不成问题无嗣的也早已进行收养预先予以了补救至于平民其时并不重视 家祀又没有多少财产可供继承故尚未特别关注于此但到了共和国末年由 于商品经济的发展导致社会财富增加人口流动频繁而战争又使居民流离失 所受地域和时间限制的贵族遗嘱不再能适应新环境的需要因此罗马市民 法上的第 3 种遗嘱形式即要式买卖遗嘱应运而生 要式买卖遗嘱又称铜式遗嘱 它与古代罗马契约制度具有共同的母体 即 曼 兮帕蓄mancipium古代罗马的让与这种立遗嘱方式以铜和秤为道具 用要式买卖方式将财产卖给他人实际上一旦遗嘱人死亡所谓买受人便 可依照遗嘱人的托付把财产交给遗嘱人希望给予的人 20这种遗嘱方式相对较多 的体现出了遗嘱人在处理遗产时的意志自由 但是由于并不保密所以遗嘱人并 不能不无顾虑公开地宣示自己所立遗嘱之内容在其宣誓之后又不免遭到遗嘱 中没有被指定为继承人的其它亲属的不满和怨恨引起纠纷与不利 21故而此种 方式后来有所改进即事先将遗嘱内容用拉丁文书写在几块大小相同的小木板 上然后在见证人与司秤面前将其用细绳拴牢并密封事后若改变意见便毁 了旧板改用新板重新进行上述行为便可这样便弥补了上述几种遗嘱之缺陷 由于受到严格的形式主义阻碍贵族大会遗嘱逐渐不再被人们所使用到共 和国后期便已经绝迹出征遗嘱在西塞罗时代也被弃置不用只有最后一种 即铜式遗嘱还继续采用 22 自共和后期以来 大法官法的遗嘱方式也发展了起来这种遗嘱方式是对上 述市民法上书面要式买卖遗嘱之变通共和国末年大法官在谕令中规定不论 是否举行了要式买卖仪式只要继承人能够呈交盖有 7 个证人印章的密封遗嘱 就授予遗嘱中所指定的继承人以申请占有遗产的权利此所谓遵照遗嘱的遗产 占有不过如果被继承人还有法定继承人那该法定继承人对该项遗产仍然享 有市民法的继承权 由于市民法的所有权优于大法官法的占有他仍可向遗产占 有人诉请交还遗产从这里可以看到在此时共和末帝国初期遗嘱人的意志 自由还是受到限制的直到安东尼时代公元 38161 年才规定在上述情 20 古罗马盖尤斯 法学阶梯黄风译中国政法大学出版社 1996 年版第 119 页 21 参见周枏 罗马法学论下册商务印书馆 1994 年版第 446 页 22 alan watson:the law of succession in the later roman republic(1971),oxford at the clarendon press,p.8. 7 况发生时遗产占有人可以提出抗辩以遗产已由被继承人指定他来继承为由 拒绝法定继承人之请求于是大法官法的遗嘱方才发生了完全的效力 23至帝国 后期这种遗嘱方式更是简化为口述遗嘱并省去了司秤和买受人再到优士丁 尼时期上述市民法与裁判官法的遗嘱继承方式得到了统一优士丁尼法学阶 梯中说随着市民法和裁判官法或由于人们的习惯或由于敕令作出的修改 逐渐地开始融合为一个和谐的整体人们规定了一种新的遗嘱方式根据这种 形式同时按市民法的要求有 7 个证人在场按敕令创设的制度由证人签名 按裁判官告示在遗嘱上盖章如此一来这方面的法似乎由 3 部分构成证人以 及他们在整个遗嘱订立过程的在场是从市民法而来的 而证人和遗嘱人的签名是 根据神圣的敕令实施的而证人的数目和盖章来自裁判官告示 24 从古代罗马社会遗嘱继承的发展来看 私有制的程度的加深无疑起到了巨大 的推动作用 私有制程度的加深主要表现为财产所有权的落脚点从家庭逐渐转为 了个人而其标志则是特有产的出现在早期罗马社会家父代表家庭是财产权 利的唯一主体 他可以随心所欲地处置家庭财产而且所有由家子取得的财产也 归属于他这种情况是由相对于国家及其权利而具有的自主地位所决定的由之 决定 在罗马社会中一般观念把财产视为家庭的共同权利并认为它是为共同福利 服务的这也是很自然的虽然法学家们宣称家子在活着的时候也被父母视 为主人 25 但是面对国家只存在作为群体的家庭国家要想尊重家庭的独立 性就必须承认家庭首领拥有专属的绝对的主宰权 到了共和国后期以后这种情况发生了变化共和国后期罗马通过三次布 匿战争征服了迦太基随之控制了整个地中海地区进入帝国时期以后罗马内 战结束对外用兵暂时停止社会政治相对稳定地中海的海盗基本被剿灭海 陆运输畅通技术广泛传播应用各省地位日趋平等这些都使得社会经济空前 繁荣 26为了适应商品经济的发展 家长常以特有产的形式授予家子以财产 这些财产包括店铺作坊以及船只等等这些财产的所有权属于家长而使用收 益权属于家子这称之为家长授予的特有产再到后来如果得到家长的同 意家属也可以处分这种特有产与这种特有产同时发展起来的还有军役特有 23 参见周枏著 罗马法原论下册商务印书馆 1994 年版第 447 页 24 古罗马优士丁尼 法学阶梯徐国栋译中国政法大学出版社 1999 年版第 173 页 25 意彼得罗 彭梵得罗马法教科书中国政法大学出版社 1992 年版第 129 页 26 参见米辰峰主编 世界古代史中国人民大学出版社 2001 年版第 414-416 页 8 产军役特有产和罗马帝国的扩张息息相关共和国末年罗马由征兵制改 为募兵制为了鼓励市民从军奥古斯都规定了特有产制度即家子在服役中取 得的财产诸如饷金奖赏分得的战利品等均归其本人所有可以任意使用 收益处分在服役期间还可以用遗嘱加以处分但是退役后根据家属所得悉 归家长原则不得用遗嘱处分到哈德良皇帝时更是规定军人退役后也可以用 遗嘱处分其特有产 以上两种特有产的出现都使得家长的财产和家子的财产相分 开家庭财产不再是不可分割的独立于家庭的归个人自由处分的财产开始出 现 27家庭财产和个人财产的分离 无疑为任意处分自己身后之财产开辟了道路 在被继承人取得了相对自由的遗产处分权的同时 滥用此项权利的现象也开 始出现 甚至愈演愈烈 到共和国末期的时候这种现象开始被有意识的加以限制 这主要表现在市民法和大法官法对遗嘱逆伦诉的规定上 28 遗嘱逆伦诉 旨在迫使遗嘱人处分其死后财产时给近亲法定继承人保留一定的财产以尽养 老抚内之义务大法官认为凡善良市民都应尽养老抚幼的义务若遗嘱人没有 正当理由违背人伦道德不把一定的财产遗留给自己的子女父母等近亲属反 而遗赠给第三人 则其遗嘱应是在精神错乱中所立因而根据意思表示有瑕疵的 规定在遗嘱人的近亲提起有关诉讼时就宣告这种遗嘱不能发生法律效力而将 遗产判归法定继承人继承公元前 169 年制定的沃柯尼亚法lex vocania 中亦规定受遗赠人所得的份额不得超过任何一个继承人所得的份额 29优士丁 尼在其法学阶梯中说因为尊亲剥夺其子女的继承权或遗漏他们通常没 有原因人们允许抱怨被不公正地剥夺了继承权或不公正地被遗漏的子女可以 遗嘱人在订立遗嘱时心智不健全为借口就遗嘱不合义务起诉但这并非说遗嘱 人是精神病人遗嘱确实是正当立的不过未根据亲情的义务必订立事实上 如果遗嘱人果真是精神病人遗嘱无效 30这实际上是规定了 特留份制度 为了使特留份制度真正贯彻公元 4 世纪法律上又规定了特留份追补诉 即 如日后发生指定给法定继承人的财产不足特留份数额时 由他在遗嘱中所指定的 继承人依照仲裁人的决定将其补足公元 528 年优士丁尼又进一步规定凡是 27 参见周枏著 罗马法原论上册商务印书馆 1994 年版第 140-142 页 28 w.w.buckland and arnold d.mcnair: roman law and common law(1952),cambridge university press,p147-148. 29 alan watson:the law of succession in the later roman republic(1971),oxford at the clarendon press,p.29 30 古罗马优士丁尼 法学阶梯徐国栋译 中国政法大学出版社 1999 年版 117 页 并参见桑德罗 斯 奇巴尼选编民法大全选译遗产继承费安玲译中国政法大学出版社 1995 年版第 8792 页 9 遗嘱人在遗嘱中以一定的财产遗留给享有特留份的继承人的无论数额多少均 推定遗嘱人的遗嘱包含有补充特留份数额的附款 31 从上述对罗马法遗嘱继承制度的梳理中我们可以看出 罗马法针对遗嘱继承 经历了从立遗嘱人几乎无自由意志可言到具有相对独立的意志自由再到对其意 志自由进行限制的过程桑德罗斯奇巴尼教授所言罗马家庭以其独特的方 式协调着既保护血缘关系又保护意愿的自由表示两方面关系 即使是因死亡 而产生的关系中家庭和意思自由亦均得保护 32当私有制发展到个人需要取 得依照自己的意志来处分其财产之权力时 家庭的稳定以及随之而来的社会的稳 定却难以得到保证 于是罗马法在其发展中便增加了随个人意思自由的限制从 而达到协调社会与个人意志之间矛盾的作用由以上分析可以看出在罗马遗嘱 继承制度的发展过程中私有制始终是一个推动因素但是具有决定因素的则是 罗马社会的固有传统和对社会稳定因素的衡量 罗马的遗嘱继承制度在古代社会 中堪称最完备者它在西方具有巨大影响以至于梅因说因含有遗嘱的 法律都是来自罗马法律学的 33 第二节 中世纪遗嘱继承制度的磨合与转型 一中世纪前期的遗嘱继承考察 罗马法中的遗嘱继承制度之完备乃是在优士丁尼时期 但这时西罗马帝国早 已灭亡因此优帝之罗马法适用范围仅在拜占庭而已若从历史学的角度来看 拜占庭帝国已经属于东方而非西方了此时西欧则处于各蛮族国 家的统治之下日耳曼法占主导地位而西罗马帝国残留下的法律此时也失了 其赖以存在的经济基础 蜕变成一种地方习惯法日耳曼法统治西欧的时间是公 元 5 至 9 世纪这种法律体系是由日耳曼各部族原有习惯发展而成建立在马 尔克公社经济基础上以团体主义为其特征之一在日耳曼诸王国建立之 前团体主义的特征在日耳曼人的世界里表现的非常明显而这种团体主 义的特征又植根于当时社会经济条件在罗马帝国后期日耳曼人的世界包括 莱茵河以东多瑙河和尤克辛海以北的全部北欧并向亚洲延伸从现存关于古 31 周枏 罗马法原论下册商务印书馆 1994 年版491 页 32 费安玲 罗马继承法研究中国政法大学出版社 2000 年版4 页 33 参见英梅因 古代法沈景一译商务印书馆 1959 年版112 页 10 代日耳曼世界的资料中我们可以看出 当时其社会发展仍然处于原始游牧和畜牧 生活阶段之中 在公元初期 日耳曼部落还谈不上有土地私有的观念 凯撒在 高 卢战记中说 他们日耳曼人对农耕不怎样热心他们的食物中间绝大部分是乳酪 和肉类也没有一个私人拥有数量明确疆界分明的土地官员和首领们每年都 把他们认为大小适当 地点合宜的田地分配给集居在一起的氏族和亲属一年之 后又强迫他们迁到别的地方去 34 日耳曼社会的基本经济和政治单位为百户百户原为由畜牧业条件所 产生出的土地分区后来由于部落成为军事组织百户遂变为一个募兵区 也就是成为了一个政治单位在塔西佗时期古代日耳曼人逐渐从畜牧阶段过渡 到一个较多定居性质的阶段因而发展出了一种简陋的农业 35这也许是从早期 的零星耕种成长为经常性的农业生产 当时的日耳曼人在耕作上采用的是三圃制 36在这种农业耕种制度下 任何一个人的耕作方法都不可能同公社其余的人不同 他的一切行动都必须要服 从集体 37同时为了防止因为人口的增加而导致少数人占有大量财富而更多的人 一无所有定期的分配制度仍然存在 38建立在这种经济基础之上的日耳曼社会 机构完全不同于古代的罗马社会 如上文所述古代罗马社会在发展演变中氏族 迅速衰落而家庭取代氏族成为社会的基本单位早期日耳曼社会则不然日耳 曼世界中最大最稳定的集团仍然为 部族这一现象一直持续到了公元 5 世纪 39也正是由于如此 罗马法所强调的基本精神保护私有制和尊重个人意志自 由和处于氏族社会解体时期的日耳曼人的社会情况有很大距离正如恩格斯所 言罗马法及其对私有财产关系的经典分析 在日耳曼人看来简直是荒谬的 40 塔西特对此也曾作过精辟的分析他说到对日耳曼民族来说一个人的后继 者是他自己的子女对他们不需要遗嘱这类东西如果你没有子女就由兄弟 34 古罗马凯撒 高卢战记任炳湘译商务印书馆 1979 年版第 143 页 35 参见美汤普逊 中世纪经济社会史上册耿淡如译商务印书馆 1997 年版第 109 页 36 所谓 三圃制是指首先将全部耕地划分三个区域在一段时期内第一区若是播种冬季谷物第二 区就播种夏季谷物第三区则休闲并施以肥料 37 参见德马克斯 韦伯世界经济通史姚曾廙译上海译文出版社 1981 版第 7 页 38参见 jean brissaud:a history of french private law 1912,john murray, p.34. 39 参见法安德烈 比尔基埃等主编家庭史第 1 卷下册袁树仁等译三联书店 1998 年版第 446 页 40 转引自由嵘 日耳曼法简介法律出版社 1987 年版7 页 11 伯叔舅舅依次继承能创设继承人的只是上帝而不是人澳大利亚继 承法学家瑞安在分析这一现象的原因时指出原始的日耳曼制度是一种家族成 员或氏族成员的共有权制度实际上在家族内部本无所谓任何种类的继承权问 题只不过是对集体财产的团体继承 41在继承制度上 此时的日耳曼习惯法 力图将财产保留在氏族以内从而排斥遗嘱继承 上述状况在日耳曼民族大迁徙并建立了一系列的新王国后发生了变化 这些 变化首先表现为在部落的迁移和征战的进行之中旧有的氏族组织衰落下去原 始公社中的土地公有不再能够维持下去征战之中的首领国王和其亲兵获得 了大量的财富孟德斯鸠在其论法的精神中对此进行了生动地描写孟德斯 鸠写道 当我们看到底下的情况的时候我们不应当感到奇怪国王们每一次的征讨 都要组织一些新军队 激励一些新士兵 雇拥一些新的人员 他们必须大肆挥霍 然后大肆攉取他们通过土地和掠得物的分配而不断得到东西又不断把这些土 地和掠得物分给别人他们的辖地不断的扩大又不断的缩小如果一个父亲把一 个王国给与一个儿子就同时给与他一个宝库人们认为宝库是君主国必不可缺 的东西 42 在墨洛温时期 旧有的日耳曼亲族制度不断的衰落家庭的规模由庞大转为 狭小作为集团亲属拥有的权利趋少而拥有的权利归根到底要服从于父母的权 力 此时构成社会的细胞为一夫一妻制家庭这在各蛮族法律中主要表现为立法 者努力要用严格个人责任的罗马个人原则来代替蛮族家庭成员集体负责的原则 4 3 由此在此时日耳曼法中出现大量的有关遗嘱继承的条文亦不足为奇了 4 4 9 世纪之后封建制度开始完全在西欧建立起来与当时的政治经济情况 相适应西欧的长子继承制度开始盛行长子继承制度并不是日耳曼人 固有的继承制度而是来自于入侵者的日尔曼人的首领之采地或贻赠 45 这 41 张玉敏 继承法律制度研究法律出版社 1999 年版240 页 42 法孟德斯鸠 论法的精神下册张雁深译商务印书馆 2002 年版第 306 页 43 参见法安德烈 比尔基埃等主编家庭史第 1 卷下册袁树仁等译三联书店 1998 年版第 488 页 44 我国学者通常笼统地认为 团体主义始终是日耳曼法的一项重要原则在此原则下日耳曼法一概实行 法定继承而不存在遗嘱继承事实上在一些典型的蛮族法典如西哥特法典勃艮第法典以及伦 巴德王国的法典中都有大量关于遗嘱