（法学专业论文）论合同自由的法律规制.pdf

摘要 1 1 1 1 1 1 1i i i i hilli i i ii iiii y 2 2 6 12 9 2 没有合同自由，就没有真正意义上的市场经济。没有适度的国家干预，也 不可能有真正的合同自由和市场经济秩序。因为任何自由都容易为肆无忌惮的 个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，这就是自 由社会的经验。市场并不是万能的，在市场经济条件下，市场参加者由于追求 眼前的个体的利益，往往会引发市场主体行为的盲目性、局部性，以至还有大 量违约行为或者合同违法行为的发生。这些违法行为，有时会危害到国家的整 体利益和社会公共利益，甚至破坏正常的社会秩序。因此，国家对市场主体的 合同行为进行一定的干预是完全必要的。没有这种干预，势必会导致滥用合同 自由以及发生各种违法情况，从而也就不可能有正常的市场秩序。但应当明确 的是，国家对合同的干预应当是适度的，而不是无限制的；是有一定的前提条 件的，而不是无条件的。否则，当事人意思自治就会受到不应有之破坏。 本文分为三个部分就合同自由的法律规制进行了全面、具体的探讨。第一 部分主要介绍合同自由及其法律规制的内涵和理论基础。合同自由其含义为合 同当事人依法享有选择合同相对人并签订合同、选择合同的形式、确定合同的 内容、变更、解除合同等自由。只要不违反法律和社会公序良俗，每个人都应 享有之，其实质是合同的成立以当事人的意思表示一致为条件。本部分对合同 自由思想的产生及历史发展作了介绍，同时强调合同自由不是绝对的、无限制 的自由，其不得违背法律的强制性规定，真正的合同自由原则应受到限制，才 能发挥其真正的作用。第二部分阐述了合同自由的法律规制原则在各国实体法 上的表现。合同自由自1 9 世纪以来被各国普遍接受而成为一项基本法律原则， 但现代各国对合同自由原则的限制是合同自由原则发展到一定阶段的必然，是 现代合同法的自我完善。于此同时，分析了各国合同自由法律规制对我国的启 示。第三部分通过对我国合同自由法律规制的现状分析，得出现阶段我国无论 在立法上还是在实务中，对于合同自由，除了进行必要的限制外，更重要的是 珍视合同自由，保障合同自由这一观点并提出完善的建议。 通过本文的撰写，来探寻如何保持法律对合同自由原则干预的适当性，准 确把握合同自由与法律限制的平衡，以便尽可能发挥其各自的积极作用，从而 限制其消极作用，为市场经济的快速健康发展提供良好的法治环境。 关键词：合同；自由原则；法律规制 1 1 a b s t r a c t w i t h o u tf r e e d o mo fc o n t r a c t ，t h e r ei sn or e a lm a r k e te c o n o m y w i t h o u ts t a t e a p p r o p r i a t ei n t e r v e n t i o n ，t h e r ei sn op o s s i b i l i t yt or e a l i z et h ef r e e d o mo fc o n t r a c to r t h eo r d e ro fm a r k e te c o n o m y s i n c ea n yf o r mo ff r e e d o mi sa p tt ob ea b u s e db y i n d i v i d u a l sa n dg r o u p s ，f r e e d o ms h o u l db el i m i t e df o rp u b l i cw e l f a r e ，w h i c hi st h e l e s s o nl e a r n e df r o maf r e es o c i e t y m a r k e ti sn o tap a n a c e a , a n du n d e rt h ec o n d i t i o no f m a r k e te c o n o m y , t h ep u r s u eo ft h e i ri n d i v i d u a li m m e d i a t ei n t e r e s tm i g h ti n c r e a s et h e b l i n d n e s sa n dl o c a l i z a t i o no fm a r k e ts u b j e c t s e c o n o m i cb e h a v i o u r sa n dc a u s em o r e “c o n t r a c tb r e a c h i n g ”a n de v e n “l a wb r e a k i n g ”a c t i o n s t h e s ev i o l a t i o n sj e o p a r d i z e t h eo v e r a l li n t e r e s t so ft h es t a t ea n dp u b l i ci n t e r e s to ft h es o c i e t y , a n dt h e yc o u l d d i s r u p tt h en o r m a ls o c i a lo r d e r a sw e l l s ot h a ti ti sn e c e s s a r yf o rt h es t a t et oi n t e r v e n e t h ec o n t r a c ta c t i o n so fm a r k e ts u b j e c t st oac e r t a i ne x t e n t n oi n t e r v e n t i o ns u r e l yw i l l b r i n ga b o u t a b u s eo fc o n t r a c tf r e e d o m ，g e n e r a t el e g a lv i o l a t i o n s ，a n d r e s u l ti nm a r k e t d i s o r d e r h o w e v e r , i ts h o u l db ek e p ti nt h em i n dt h a t s t a t ei n t e r v e n t i o ns h o u l db e a p p r o p r i a t ea n d c o n d i t i o n a l u n l i m i t e do ru n c o n d i t i o n a ls t a t ei n t e r v e n t i o nw i l l d a m a g et h ea u t o n o m yo fc o n t r a c tp a r t i e s t h r e ec h a p t e r sa r ei n c l u d e di nt h ea n a l y s i so ft h el e g a lr e g u l a t i o no nf r e e d o mo f c o n t r a c t c h a p t e ro n ei n t r o d u c e st h ed e f i n i t i o na n dt h e o r e t i c a lb a s i so ff r e e d o mo f c o n t r a c ta n di t st h el e g a lr e g u l a t i o n f r e e d o mo fc o n t r a c tm e a n st h a tt h ec o n t r a c t p a r t i e si na c c o r d a n c ew i t hl a we n j o yt h ef u l ll i b e r t yi nc o n c l u d i n gc o n t r a c t s ，s e l e c t i n g t h eo t h e rp a r t y , c h o o s i n gt h ef o r mo fc o n t r a c t s ，i d e n t i f y i n gt h ec o n t e n t s ，c h a n g i n go r t e r m i n a t i n gc o n t r a c t s ，e t c a sl o n ga st h e r ei sn ov i o l a t i o no f t h el a w , m o r a lv a l u ea n d s o c i a lo r d e r , e v e r y o n ei se n t i t l e dt ot h ef r e e d o mo fc o n t r a c t t h ee s s e n c eo ff r e e d o m o fc o n t r a c ti st h a tt h ef o r m a t i o no fac o n t r a c ti sb a s e dn e c e s s a r i l yo nt h ea g r e e m e n to f t h et w op a r t i e so ft h ec o n t r a c t i nt h i sc h a p t e r , t h r o u g h o u tt h ei n t r o d u c t i o no ft h e o r i g i n a n dh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to ff r e e d o mo fc o n t r a c t ，s e v e r a lp r i n c i p a la r e s t r e n g t h e n e d t h e r e i sn oa b s o l u t eo ru n l i m i t e df r e e d o m ；t h e r es h o u l db en ov i o l a t i o n o ft h ec o m p u l s o r yp r o v i s i o n so fl a w s ；a n do n l yt h el i m i t e df r e e d o mc a nb r i n gi n t o i i i p l a yt h ef u n c t i o no ff r e e d o mo fc o n t r a c t c h a p t e rt w oa n a l y s e dt h ee m b o d i m e n to f n e e d o mo fc o n 眦ti nt h es u b s l a n t i v el a wo fd i f f e r e n tc o u n t r i e s s i n c e19 mc e n t u r y , f r e e d o mo fc o n t r a c th a sb e e nw i d e l ya c c e p t e da n dh a sb e c o m eo n eo ft h ei m p o r t a n t r u l e so fm a n yc o u n t r i e s s u b s t a n t i v el a w h o w e v e r , t h el i m i t a t i o no nf r e e d o mo f c o n t r a c ti st h ei n e v i t a b l eo u t c o m eo ft h ed e v e l o p m e n to ff r e e d o mo fc o n t r a c t ，a n di ti s t h es e l f - p e r f e c t i o no fm o d e mc o n t r a c tl a w t h er e v e l a t i o no fd i f f e r e n tc o u n t r i e s l e g a l r e g u l a t i o no nf r e e d o mo f c o n t r a c tt oc h i n ai sa l s oi n c l u d e di nt h i sc h a p t e r i nc h a p t e r t h r e e t h ec u r r e n ts i t u a t i o no ff r e e d o mo fc o n t r a c ti nc h i n ai sa n a l y s e di no r d e rt o h i g h l i g h tt h a tu n d e rp r e s e n tc i r c u m s t a n c e s ，e i t h e ri nt h el e g i s l a t i v ea s p e c to ri n t h e p r a c t i c a la s p e c to ft h e c o n t r a c tl a w , f r e e d o mo fc o n t r a c ts h o u l d b ev a l u e da n d g u a r a n t e e d ，t h o u g ha p p r o p r i a t el i m i t a t i o ni sn e e d e d s u g g e s t i o n o nt h ep e r f e c t i o no f t h ec o n t r a c tl a wi sa l s op r o v i d e d t h ea i mo ft h et h e s i si st oa n a l y s et h ea p p r o p r i a t e n e s so ft h el e g a li n t e r v e n t i o ni n t h ef r e e d o mo fc o n t r a c t t h en e g o t i a t i o nb e t w e e nl e g a li n t e r v e n t i o na n df r e e d o m p r i n c i p l ei n c o n t r a c tl a wc a nh e l pp r o m o t et h ea d v a n t a g e sa n da v o i dt h ea d v e r s e i m p a c t so ft h et w oa s p e c t s ，s oa st oc r e a t ea f a v o r a b l el e g a le n v i r o n m e n tf o rt h er a p i d a n ds o u n dd e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m y k e yw o r d s ：c o n t r a c t ；f r e e d o mp r i n c i p l e ；l e g a lr e g u l a t i o n 引言 引言 合同自由原则是私法自治的核心，与过错责任原则和所有权绝对原则共同 构成近现代民法的三项基本原则，几百年来神圣不可动摇。合同自由原则强调 可以按照其自身的意志法则去创设自己的权利和义务。在整个私法领域，例如 继承、婚姻家庭、合同交易等以意思自治为核心的法律行为支配的法律领域内， 都可以普遍适用。该理论在合同法上的体现，就是“合同自由”原则。所谓合 同自由原则，是指合同当事人在法律许可的范围内所享有的完全根据自己之意 愿决定是否订立合同、与谁订立合同、选择合同类型与合同内容以及以何种方 式订立合同的自由。换言之，根据“意思自治”原则，由当事人决定合同的约 束力，合同的权利和义务不受外来力量非法干预。但随着“个人本位”向“社 会本位”的转变，人们不仅开始意识到合同自由对社会经济发展的冲击及由此 带来的负面效应，而且在法律上开始对合同自由进行必要的限制。如何更好的 加强对合同自由的法律规制，如何在进行规制的同时更好的维护合同自由原则， 这是各国合同立法所不可回避的问题。就我国合同法而言，长期的专制体制和 过去所实行的计划经济制度，本身就缺乏合同自由的法律思想，合同自由制度 在中国并未获得充分的发展和体现。本文拟就对合同自由及其法律规制制度的 探讨，通过对两大法系中该项制度的研究，进一步探析我国合同自由的法律规 制制度并提出自己的观点和建议。 论合同自由的法律规制 一、合同自由法律规制的基本理论 这里，笔者主要通过对合同自由法律规制制度的内涵分析，进一步探讨合同 自由法律规制制度的理论依据。在其内涵分析中，首先论述了合同自由的概念， 再谈论对合同自由法律规制的概念及规制的内容，试图使研究的思路清晰、明 确。在其后涉及的对其理论依据的论述中，笔者将从法学思想、社会学、经济 学及法学研究方法的角度予以剖析，力图较为全面的阐述。 ( 一) 合同自由法律规制的内涵 1 、合同自由的概念及其理论依据 ( 1 ) 合同自由的概念。自由原则在欧洲国家根深蒂固，其正式走向人类文 明的殿堂，可以追溯到古希腊、古罗马时代，在先哲们的眼中，自由己成为人 们实现社会正义的基础，人们深信，没有自由就没有社会正义。而萌生合同自 由的思想，初始体现在罗马法中平等和私法自治的思想。但合同自由作为一项 法律原则则是在近代民事立法中逐渐形成并确立的，十九世纪的英国法制史学 家梅因对此曾有经典概述：“社会进步的运动，到目前为止，是一个从身份到 契约的运动 。梅因的观点从一个侧面反映了当时强调个人自决的合同自由观 念。而当资本主义发展到近现代，以市场经济为基础、以代议制民主政体为保 障、以人文主义为基本价值观念的基础上，合同自由理论逐步形成了一套完整 法律制度体系。使得合同自由得以从古罗马时代的强调平等和自治，一跃成为 近现代民法的三大基本原则之一。1 8 0 4 年公布的法国民法典就将合同自由 规定为其三大原则之一。在其后长达数百年的时间里，该项原则被各国视为神 圣而不可动摇的，具有极高的法律地位。1 8 9 6 年德国民法典颁布，合同自 由的价值观念仍然支配着整个合同法，只不过在德国民法典上体现为合同 自由原则和诚实信用原则。在英美海洋法系中，合同自由的思想同样也具有相 当重要的地位，英美法系的国家同样认为当事人有权利决定是否订立合同，有 权考虑什么样的合同条款对其最为有利，这也是十九世纪放任经济主义理论在 姚新华： 合同自由论，比较法研究，1 9 9 7 年第3 期。 圆 英 梅因著：古代法，沈景一译，商务印书馆1 9 9 6 年版，第6 7 页。 2 一、合同自由法律规制的基本理论 法律上的体现。二十世纪以来，特别是进入垄断资本主义时期，社会治理结构 和经济、文化等各方面发生了许多重大变化，国家干预经济理论逐渐取代了放 任经济主义理论，国家对社会经济生活的行政干预逐步强化，所导致的法治观 念也逐步由个人本位移向社会本位。基于民事权利的社会化考虑，世界各国在 立法和司法领域进一步限制和削弱民法中的各项自由主义原则，其中一项重要 内容就是对合同自由原则的规制。一般表现为格式合同的大量使用、强制性合 同还有法律、行政机关的干预，使合同自由原则逐步丧失了其在合同法中至高 无上的主导地位。当然，尽管因为经济发展、政治形势及文化思潮的种种变化， 合同自由原则受到来自何种社会力量的种种冲击，其作为合同法基本原则的地 位并没有被彻底撼动。比如在大陆法系国家，虽然出现某些层面上对合同自由 的限制，合同约定本身对双方当事人的约束力受到法律的某些制约，但这种限 制和制约都只是表现为一般原则之外的一种法律例外；在英美海洋法系，法律 及司法判例仍然以自由抉择为基础。所以，纵观世界各国合同法律制度，尽管 当事人自由决定合同内容的程度及权限有所减少，但合同自由原则仍是两大法 系的基本原则。 笔者认为，合同自由原则的内涵实际上就是一个当事人能否自由表达意思 的问题。所谓合同自由原则，是指合同当事人在法律许可的范围内所享有的完 全根据自己之意愿决定是否订立合同、与谁订立合同、选择合同类型与合同内 容以及以何种方式订立合同的自由。换言之，根据“意思自治”原则，由当事 人决定合同的约束力，合同的权利和义务不受外来力量非法干预。具体来说， 合同自由原则包含以下部分： 一为选择合同相对人的自由。指当事人有权选择并决定与谁订立合同。市 场经济的重要特征之一便是自由竞争的经济，发展市场经济，必须给当事人选 择合同相对人的实质自由。 二为签订合同的自由。指当事人有是否订立合同的自由。法国民法典 第1 1 0 8 条规定合同生效的必要条件之一是“负担债务当事人的同意”；我国合 同法第4 条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不 得非法干预”。订立合同的自由是合同自由原则的前提，是合同法最基本的自 由。 笙全旦鱼虫塑婆堡塑型 三为决定合同内容的自由。指当事人自主确定合同条款的自由。作为一项 私权，合同条款只能由当事人来决定，并由当事人把这种决定体现在合同条款 中，因此必须赋予有确定合同内容的自由。 四为决定合同类型的自由。其重要价值体现在当事人既可以缔结有名合同， 也可以缔结无名合同。 五为变更和解除合同的自由。指合同有效成立后，一方当事人有权根据自 己的意愿并依法变更和解除合同。双方协商变更或解除合同，实质为以一个新 的合同变更或解除原来的合同，新的合同仍要以意思表示一致为前提，所以双 方协议变更或解除合同应当属于订立合同自由的范畴。市场经济环境下，合同 对经济运行而言至关重要，因此各国基于市场稳定性考虑，纷纷在法律中规定 当事人松紧不一的变更和解除权。但是，无论如何，只要具备法定条件，当事 人完全可以根据自己的意愿变更和解除合同。所以该项自由仍然是合同自由原 则的内涵之一。 六为选择因违约而采取的救济方式的自由。指当合同被违反后，守约方有 劝通过和违约方协商或者在法律规定的范围内选择违约的救济方式。该项自由 包括守约方有选择是否要求违约方承担违约责任的自由，还包括守约方有权要 求违约方承担何种违约责任的自由。 七为选择争议解决方式的自由。指合同当事人有权选择通过仲裁或诉讼方 式解决、有权选择仲裁机构或诉讼管辖法院。 八为决定合同形式的自由。指合同当事人有选择合同表现形式的权利自由， 合同形式可以为书面、口头形式或其他形式。在第一次工业革命以后，随着资 本主义商品经济的不断发展，各国更加注重交易行为的快捷和便利，于是各国 立法对合同的形式要求越发宽松。所以总体上说，现代资本主义国家的合同法 律制度对大多数合同的表现形式不加以限制，法律规定的要式合同越来越少。 九为涉外合同选择准据法的自由。对于涉外合同所适用法律，各国法律均 规定首先适用合同当事人所共同选择的某国法律，我国也不例外。 合同自由原则为合同法的基础原则，是私法自治原则在合同法领域中的具 体体现。实践表明，贯彻合同自由原则不仅有利于市场经济的形成与发展，更 有助于社会文明的进步。 一、合同自由法律规制的基本理论 ( 2 ) 合同自由的理论依据。合同自由原则的理论基础主要分为两个方面： 一为法哲学理论；二为经济学理论。 根据法哲学理论，其认为合同自由是建立在“人人生而平等、生而自由” 的信念基础上。每个人都有自己的自由意志，每个人在自己的自由抉择下，按 照自己的意愿承担义务并接受约束。这种自由主义的哲学理论反映在合同法的 合同自由观念中，就是法律应当维护经过当事人自由选择而设立的权利和义务， 并对违背因自由选择而设立的义务的行为加以制裁。进一步讲，社会合同论思 想为合同自由提供了更为有利的基础。即：如果个人的意志能够创建一个社会 及法律上一般的义务的话，那么人的意志更能去创设约束当事人的特殊法律义 务债务。所以康德认为：“一切法律制度的核心，是保证每个人的自由选 择和决定权”。 再次，自由主义经济学理论认为，人们在竞争环境中，通过市场的力量， 个人最大化的行为会转化为一种最优化的社会状态。该思想最终演变为1 9 世纪 “生产自动创造需求”的萨伊定律。正如亚当斯密所言：“人们通过追求自 己利益去促进社会发展的行为，更多的时候比他有意识地去促进社会利益更加 有效 至此，合同自由的法律思想逐渐产生。该思想认为，如果在一个完全公平 竞争的市场上缔结、履行合同对生产和分配都是高效的，那么法律所要做的， 无非是确认并保护人们的这一自由决定，尽可能少地予以干预 。当然，笔者认 为，合同自由思想最早能够诞生在海洋文明国家不足为奇，合同自由原则无非 尹田：法国现代合同法，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 5 页。 圆 德 康拉德茨威格特海因一克茨著：合同法中的自由与强制合同的订立研究，孙宪忠译， 载粱慧星主编民商法论丛第9 卷，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 4 6 页，其观点为：“法律制度的核心 要件，是创造并保证每个人的自由和自主决定权。他必须能够加入由自己设计的和他人之问的关系，而不 是被迫地加入一个由他人设置的秩序；而且只要不损害他人同样的自由权利，必须允许他追求自己认为正 确的目标。因此，国家必须注重个人的自由，并为个人决定其生存境遇留有空间；因此必须有宗教自由、 言论自由、所有权自由、行为自由、商业自由；因此也就必然有合同自由；任何人必须在原则上保留由自 己决定是否、并和谁协议建立交易关系以及和他的对手达成协议决定交易内容的自由”。 圆郑秉文：( 2 0 世纪西方经济学发展回眸，中国社会科学，2 0 0 1 年第3 期，其观点认为：在假定完 全竞争的理想市场条件下，理性人追求自身效用最大化的冲动和努力，会使交易在对双方都最有利的价格 水平上进行。交易双方共同分享消费者剩余，这一均衡状态对交易双方都最为有利。同时，理性人在实现 个人利益的同时又增进了社会利益”。 郑秉文：( 2 0 世纪西方经济学发展回眸， 中国社会科学，2 0 0 1 年第3 期，其观点认为：在假定完 全竞争的理想市场条件下，理性人追求自身效用最大化的冲动和努力，会使交易在对双方都最有利的价格 水平上进行。交易双方共同分享消费者剩余，这一均衡状态对交易双方都最为有利。同时，理性人在实现 个人利益的同时又增进了社会利益”。 英 亚当斯密著： 国富论第6 卷，郭大力等译，北京经济学院出版社1 9 8 9 年版，第2 2 3 页。 5 笙全旦鱼虫塑鲨堡塑型 是欧洲人骨子里的自由精神以及对自由的不断追求在法律制度层面的反应而 已。 2 、合同自由法律规制的概念 合同自由不是绝对的、无限制的自由，其不得违背法律的强制性规定以及 社会公共利益。所谓合同自由的法律规制，是指在坚持合同自由原则的同时， 并不主张合同的绝对自由，认为合同自由同样也要有其相对性，即合同自由是 在法律必要限制下的自由。 我国合同法有四大基本原则，即合同自由原则、合法原则、诚实信用 原则和鼓励交易原则。合同自由作为合同法的首要原则，是合同法灵 魂和支柱，其他原则则从各方面对合同自由予以限制，从而保证合同的实质正 义的实现。 ( 1 ) 合法原则对合同自由的直接限制。合同法对合同自由的限制， 首先并直接体现在对合同的合法性要求。如合同法第7 条的规定。这是对合 同自由最基本和直接的限制，是合同当事人自由约定具有法律效力的前提。在 此基础上，合同法第5 2 条进一步明确规定了违反此项原则的五类合同为无 效合同。 以上五类合同的共同点在于其违法性，即违反了法律和行政法规的强行性 规定及社会公共利益，损害了社会正义，因此对这类合同实行国家干预，规定 其自始无效，并不得履行，从而保证了社会公共利益不因为合同当事人之间的 交易行为被破坏。此外，合同法第5 6 条规定：“合同部分无效，不影响其 他部分效力的，其他部分仍然有效。”该规定表明合同法在维护社会公共 利益的同时，最大限度地维护当事人的合意，体现了合同自由的精神。可见， 对合同自由的限制是从合同法价值目标出发进行的必要的限制。 ( 2 ) 诚实信用原则对合同自由的矫正。诚实信用原则常被称为“帝王 规则”，在合同法中有着重要的地位和作用。该原则要求交易当事人在从事民 事活动中应诚实守信，善意的行使权利和履行义务，在不损害他人利益和社会 中华人民共和国合同法第5 2 条：一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同；恶意 串通，损害国家、集体或第三人利益的合同：以合法形式掩盖非法目的的合同；损害社会公共利益的 合同；违反法律、行政法规的强行性规定的合同。 二：全旦鱼虫鲨堡塑塑塑墨奎望笙 利益的前提下追求自身利益，从而实现当事人之间以及当事人与社会之间利益 关系的平衡。在现代市场经济中，由于人性中对私欲的无限制追求，如果当事 人心存歹意，只要他愿意，不论多么周全的法律，多么缜密的合同，结果都能 找到规避的方法，对他人利益和社会公共利益造成损害。诚实信用原则再次便 能充分发挥作用，对当事人利用合同自由原则而滥用权力加以修正。合同自由 以个体为本位，追求自由；诚信原则以社会为本位，崇尚公平正义。二者相结 合，互相补充，适应了现代经济与社会发展需要。我国合同法第六条明确 规定：“当事人在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用原则。” 诚实信用原则对合同自由的限制着重体现在基于诚实信用原则产生的合同 附随义务。具体体现在我国合同法第六十条的规定中。附随义务无论当事 人在合同中是否约定，都不妨碍对它的遵循，当事人一旦违反这些义务给对方 造成损害时，应当承担相应的民事赔偿责任。例如：出卖人在买卖物交付前应 妥善保管该物( 保管义务) ：技术受让方应提供安装设备所必要的物质条件( 协 助义务) 等。这些义务虽未在合同中明确约定，但当事人必须履行，一旦违反 就应承担相应的违约责任。 诚实信用贯穿于合同履行的全过程和各个方面，合同法通过基于诚实信用 原则对义务的扩张维护合同的公平和正义，对滥用合同自由予以矫正。例如， 当事人虽约定可随时履行债务，但应当在适当时履行。又如，合同约定交货方 式为代办托运，依据诚实信用原则，债务人应在数种运输方式和数条运输路线 中选择对债权人最有利的运输方式和路线。此外，基于诚实信用原则而产生的 先合同义务和后合同义务在当事人之间已不存在合同关系时，仍对“合同双方” 赋予一定义务，以维护当事人的合法权益，体现了合同法在与合同相关的整个 过程中对当事人行为任意性的制约。例如，租赁合同关系终止后，出租人应当 允许承租人在一定期间内在出租物前张贴迁移告示；雇员在解除劳动关系或劳 务关系后对于工作期间所接触的企业商业秘密负有保密义务等。我国合同法第 九十二条对此作出了具体规定印。 中华人民共和国合同法第6 0 条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。同时该条第二款又规定， 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 中华人民共和国合同法第9 2 条：合同终止后当事人应当遵循诚实信用的原则。根据交易习惯履行通 知、协助、保密等义务。 论合j 司自由的法律规制 ( 3 ) 鼓励交易原则合同自由的目的，同时也包含对合同自由的限制。 市场经济条件下，一切交易活动都是通过缔结和履行合同来进行的。合同关系 是市场经济社会最基本的法律关系，为了促进市场经济高度发展，就必须使合 同法具备鼓励交易的职能和目标，就必须将鼓励交易作为合同法的一个重要原 则。从根本上所说，合同自由和鼓励交易原则都是由市场经济发展的内在需求 所决定的，确立合同自由的目的就是为了鼓励交易，鼓励交易也正是合同自由 的目标，在这一点上，两者是一致的，合同法的许多规定都同时体现了这两个 原则。例如，合同法严格限制了无效合同的范围，并严格区分无效合同与可撤 销合同、无效合同与效力待定合同，最大限度地保障交易的进行，充分体现了 鼓励交易的原则。同时，合同法又把对可撤销合同和效力待定合同的处分权交 予了相应的权利人，在不影响社会公共利益和第三人利益的前提下，充分尊重 合同当事人的自由意志，体现了合同自由原则。 但鼓励交易不是鼓励当事人之间的任意交易，而是鼓励合法的、公平的、 符合诚实信用原则的交易，从根本上说是鼓励有利于市场经济健康发展的交易， 因此其中也包含对合同自由的限制。例如，如果因为特殊原因，债务人不能交 付原约定标的物，债务人提出愿交付同种类、同质量的替代物品，此种替代物 品交付后亦不影响债权人利益的，债权人不得无故拒绝。又如，合同法严格区 分无效合同与效力待定合同，并同时给予效力待定合同的权利人相应的选择权， 以保障合同自由，鼓励交易，但同时也对这种选择权做出种种限定。合同法 第4 7 条第2 款对此做了具体规定。从而在总体上平衡当事人之间的利益，保障 交易有序进行。 总之，合同法四大基本原则作为一个有机整体，互相补充互相制约，不论 是合同自由还是对合同自由的限制，都是由社会经济生活的内在需求所决定并 为之服务的。对合同自由进行限制，并不是否定合同自由，而是通过对其进行 必要限制克服其弊端，最大化的发扬合同自由的精神实质，保证当事人正当的 合同自由。 。中华人民共和国合同法第4 7 条第2 款：相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理 人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 一、合同自由法律规制的基本理论 ( 二) 合同自由法律规制的理论依据 1 、正义论思想 相对于古代社会和中世纪，现代社会的主要特征是多元化。人与人之间， 不仅宗教观念互不相同，道德、哲学和法律观念也大相径庭，追求的人生理想 和价值观更是各异其趣。非但如此，观念与观念之间，还常常互不相容，甚至 势不两立。然而，这些人生观价值观不同甚至对立的人们，必须生活在同一个 社会，接受同一个政府的统治。这就提出一个问题：在有关社会制度和行为规 范的基本原则上，我们究竟有没有相互重叠的共识? 如果有，它们是什么? 正 义理论思想就回答了这些问题。该思想认为，在现代社会里，任何一个关于人 的本质或人生价值的全面性理论，不管它是宗教的、道德的，还是哲学的，都 不大可能获得社会所有成员的一致支持。因此，现代社会的正义观念，不能像 古典理论家那样，以一套特殊的人生观价值观作为预设前提。这样一种尽可能 不预设人生目的和价值观的正义理论，以什么为基础昵? 罗尔斯说，公平。公 平是正义的基础，正义不外乎公平。其实在西方法制史上，亚里士多德在其著 作政治学中就批判自由是各行其是的观点，其主张必须将自由限制在法律 规定的合理范围内。固只是发展到近现代资本主义社会，完整、系统的正义论思 想才真正形成。强调契约正义和社会公正，强调权利不能超出社会的经济结构 及由经济结构所制约的社会文化发展。 2 、个人本位思想向社会本位思想的转变 个人本位论盛行于1 8 世纪至1 9 世纪上半叶，以卢梭、洛克、裴斯泰洛奇、 福禄倍尔等人为代表。其基本观点是主张社会应依据个人需要来确定自愿配置。 该理论认为，人生来就具有健全的本能，法律目的是由人的本能、本性的需要 决定的，法律的根本目的就在于使人的本能和本性得到自由发展；个人价值高 于社会价值，评价法律价值应当以其对个人发展所起的作用为标准来衡量。个 人本位论兴盛时期，正是欧洲资产阶级进行反封建斗争的时期，它对反对宗教 神学对人的思想禁锢，反对封建蒙昧主义强加于人的一切教育要求，提倡个性 解放，尊重人的价值，具有历史进步意义。但是，个人本位论排斥法律对个人 。 美】约翰罗尔斯著正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社1 9 8 8 年e 周旺生著：西方法学名著评论，辽宁人民出版社1 9 8 6 年版，第7 页。 9 论合同自由的法律规制 的制约，排斥社会对人才培养的需要的观点是不正确的。社会本位论是在1 9 世 纪下半叶产生的，代表人物有孔德、涂尔干、赫尔巴特等。其基本观点是主张 法律目的应根据社会需要来确定。该理论认为，个人的发展有赖于社会，法律 结果也只能以其社会功能加以衡量，法律制度的好坏，主要看它为社会贡献了 什么，贡献的程度如何；法律的一切活动都应服从和服务于社会需要，除了社 会的目的之外，法律没有其他目的。在此观念支配下，各国纷纷确立立法者和 法官有权审查合同内容和目的是否与社会公共利益相符合。因此，法律的目的 不仅是保障个人的自由，更重要的是要保障个人利益和社会利益之间的平衡以 及个人利益之间的协调。 3 、自由主义经济学说向国家干预经济学说的转变 合同自由原则产生于自由主义经济学说，是自由放任主义经济政策的基石。 经济自由主义是一种支持个人财产和契约自由权利的意识形态。经济自由 主义主张限制政府在经济事务中的操控，让市场机制发挥调节资源的作用。 1 7 7 6 年，亚当斯密出版了国民财富的性质和原因的研究一书，提倡自由放 任主义和彻底的自由经济，主张政府应采取和奉行不干涉事务的策略。体现在 法律制度上，主张国家听任当事人自己自由决定相互间的合同，法律赋予他们 自由约定的权利。2 0 世纪3 0 年代，当资本主义发展到垄断阶段，完全的自由经 济导致生产过剩、危机和失业。凯恩斯的国家干预学说逐渐成为各国国家经济 政策的指导理论。主张国家采用扩张性的经济政策，通过增加需求促进经济增 长。即扩大政府开支，实行财政赤字。刺激经济。维持繁荣。基于此，在法律 制度层面，各国纷纷国家制定大量的法律法规从各个不同角度、全方位对合同 自由进行法律规制。最为典型的就是反垄断法。该法限制跨国公司、大企业集 团等垄断组织滥用合同自由原则，努力以维护自由竞争的市场经济秩序，保护 中小企业、公司及消费者合法利益，促进社会经济的可持续发展。 4 、法学方法论的转变 合同自由原则的出现归根到底是市场经济的内在要求，是生产力不断发展 的必然结果。而随着社会生产力的不断发展，交易日益频繁，社会经济关系日 益复杂，随之也产生了对合同自由的种种干预和限制。况且自由从来都是相对 的，而不是绝对的。无限制的自由将导致实质上的不自由。诚如马克思所言： 1 0 = ：鱼旦鱼虫鎏堡塑型堕墨奎垩笙 自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。每一个人能进行对被人没有 害处的活动的界限是由法律规定的。合同自由主要体现的是一种形式的正义。 古典合同法理论认为，合同自由可以自然导致合同正义，人们只要按照自己的 意愿进行交易，对双方就是公正的，对社会也是有利的罾。现代合同法的理论和 实践证明，合同自由并不能当然实现社会正义，由于现实生活中合同双方地位 的不平等，往往导致实质上合同一方的不公平、不自由。这就需要国家进行适 当的限制和干预，以保护国家和社会公共利益，保护经济上的弱者，平衡当事 人之间的利益，从而实现合同的实质正义。因此，无论是从自由本身的相对性， 还是从合同自由的局限性以及社会生产的发展上看，对合同自由进行限制都是 必要的。正如合同自由归根到底是生产力不断发展的必然结果和内在要求，对 合同自由的限制从根本上说同样是社会经济发展的内在需求所决定的。只有对 合同自由进行必要限制，才能真正实现合同法对公平正义的价值追求。按照王 泽鉴先生的观点：合同自由的历史，就是如何限制合同自由从而促进实践正义 的纪录。 o 马克思恩格斯选集第3 卷，人民出版社1 9 9 5 年版。 宙崔光平：论合同自由原则的地位，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版第5 5 页。 圆王泽鉴著：债法原理，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版第7 8 页。 论合同自由的法律规制 二、各国对合同自由的法律规制及其对我国 的启示 这里，笔者通过对两大法系的主要代表国家法国、德国、日本、英国 和美国在合同自由法律规制领域的制度设立进行比较，试图找出其制度设计上 的差异及规制理念上的共同点，并以此为鉴，提出对我国的启示。 ( 一) 各国对合同自由的法律规制 1 、法国对合同自由的法律规制 笔者认为，合同自由最早作为一项基本原则最早确立于1 9 世纪初的法国民 法典，但法国合同法问题研究专家尹田先生认为，在法国，合同自由原则的阐 释从来都是仅仅存在于理论中，法国民法典并未对此予以明文规定，只是暗示 性的规定了这一原则。在不涉及公共秩序和善良风俗的前提下，当事人有权自 愿订立合同。该法典第1 1 3 4 条规定：“依法成立的合同，对缔约当事人双方具 有相当于法律的效力”。在当时的法国，合同自由原则也确实是民法规范具体适 用于法国经济社会的准确表现，对法国的司法实践产生过极为重要的指导作用。 但合同自由原则在法国从未被绝对化，即使在法国民法典中，合同自由也不能 不受到诸多限制。如该法典第6 条规定：“禁止以特别约定违反有关公共秩序和 善良风俗的法律”。在法国进入垄断资本主义时期，大量“强制性”合同的出现、 附和合同理论的深刻影响，以及保护消费者利益立法运动的蓬勃发展，表明在 法国现代社会中，合同自由已不再被刻板遵守，合同自由原则受到了严格限制。 结合尹田教授的观点，笔者认为，合同自由原则衰落的主要表现形式有以 下几个方面：首先是强制性合同的大量出现。例如机动车强制保险合同，劳动 合同中的某些法定权利义务条款、借款合同中的某些强制性条款。上列合同依 据法律的直接规定，当事人不可以自由约定。其次是维护消费者权益的立法运 动。在法国，保护消费者利益的立法大量出现，其中对经营者经营行为的限制 及免责条款的约束是对意思自治原则在该领域的彻底否定。再次是合同解释方 尹田著：契约自由与社会公正的冲突与平衡法国合同法中意思自治原则的衰落，载梁慧星主编民 商法论丛第2 卷，法律出版社1 9 9 4 年版第6 7 页。 三：墨里型全旦鱼虫竺鲨堡塑型垦茎型塞里塑旦至 法、原则改变。对合同的解释应当考虑到社会的公平、公正，侧重于社会公共 利益，而不再一味关注当事人意思的本身。最后，诚实信用原则在司法中的广 泛运用，也对合同自由原则起到了一定的限制作用，其中还包括法官对交易安 全的关注。 2 、德国对合同自由的法律规制 德国对合同自由的法律规制主要体现在德国民法