（经济法学专业论文）民间文学艺术的法律保护.pdf

华中科技大学硕士学位论文 摘要 2 0 世纪6 0 年代以来，民间文学艺术的法律保护一直受到各国和国际 社会的关注，近几年来更是成为讨论的焦点和热点问题。对于民间文学 艺术是否保护以及如何保护，在国际社会尤其是发展中国家与发达国家 之间还存在着很大的分歧。我国作为一个拥有丰富民间文学艺术的发展 中国家，应当为民间文学艺术提供有效的法律保护，这不仅关系到国家 的利益，而且也关系到民间文学艺术自身的发展以及民间文学艺术来源 、， 群体的精神和经济利益。j ， 本文首先对民间文学艺术的含义、特征进行归纳总结，从不同角度 论述了对民间文学艺术进行法律保护的必要性。其次，由于民间文学艺 术是一种无形的智力创作成果，但是它又具有自身的特殊性，因此提出 在现行知识产权权利类型之外设立一种新的权利民间文学艺术权， 并就民间文学艺术权的法律性质与特征、权利主体、权利客体、权利内 容以及权利限制等方面分别加以了阐述。然后比较分析了目前有关国家 以及国际组织对民间文学艺术的几种法律保护模式，最终得出在著作权 法体系之外对民间文学艺术予以专门立法是一种比较理想的选择。最后， 针对我国民间文学艺术法律保护的现状，对我国民间文学艺术的立法模 式以及相关问题提出了若干建议。 关- 词。民间文学琶采民间曼车艺术权再立法 华中科技大学硕士学位论文 a b s t r a c t s i n c et h e6 0 s o f2 0 t hc e n m r y , t h el e g a lp r o t e c t i o no ff o l k l o r eh a sb e e nd r a w ng r e a t c o n c e r t ia l lo v e rt h ew o r l da n di n t e r n a t i o n a ls o c i e t y i ta l s oh a sb e e nh i g h l i g h t e dt ot h e f o c u sa n dh o tp o i n to f d i s p u t et h e s ey e a r s h o w e v e r , 邵r e g a r dt ow h e t h e ra n dh o w w c s h o u l dp r o t e c tt h ef o l k l o r e , t h e r ei ss t i l lag r e a td i f f e r e n c ea m o n gt h ei n t e r n a t i o n a ls o c i e t y , e s p e c i a l l yb e t w e e n t h ed e v e l o p e da n dt h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e s a sad e v e l o p i n gc o u n t r y o w i n gp l e n t i f u la n d c o l o r f u lf o l k l o r e s ，c h i n as h o u l d p r o v i d ea n e f f e c t i v el e g a lp r o t e c t i o n t ot h e m ，w h i c hw i l lb eb e n e f i tf o rn o to n l yt h ew h o l e c o u n t r yb u ta l s ot h ed e v e l o p m e n to f f o l k l o r ei t s e l f a n dt h em o r a la n de c o n o m i ci n t e r e s to f t h e o r i g i n a lg r o u p f i r s t l y , t h i sd i s s e r t a t i o ni n d u c e st h ed e f i n i t i o na n d t h ec h a r a c t e r i s t i c so ff o u d o r ea n d d i s c u s s e st h en e c e s s i t yo ff o l k l o r el e g a lp r o t e c t i o nf r o ms e v e r a la n g l e s s e c o n d l y , f o l k l o r e i sa ni n t e l l e c t u a lp r o d u c t ，b u ti th a si t so w nt r a i t s s oi nt h es e c o n d p a r t , i tp u t sf o r w a r d t h e e s t a b l i s h m e n to fan e w t y p eo fr i g h to u to f t r a d i t i o n a li n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g l m r - 咄e r i g h to ff o l k l o r e t h a ni te l a b o r a t e st h el e g a lc h a r a c t e r , f e a t u r e ，s u b j e c t , o b j e c t c o n t e n to f r i g h t l i m i t a t i o na n ds oo no f t h er i g h to ff o l k l o r ei nd e t a i l s t h i r d l y , t h i sd i s s e r t a t i o n a n a l y z e ss e v e r a ln a t i o n a la n d i n t e r n a t i o n a lm o d e s o f l e g a lp r o t e c t i o no f f o l k l o r e a tp r e s e n t , a n dc o n c l u d e st h a tas p e c i a ll e g i s l a t i o no u to f t h es y s t e m o f c o p y r i g h t l a wf o rt h ef o l k l o r e i sa ni d e a lc h o i c e f i 越l l y t h i sd i s s e r t a t i o np r o v i d e ss e v e r a ls n g g e s t i o n sa g a i n s t t h ec u r r e n t s i t u a t i o no f t h ef o l k l o r el e g a lp r o t e c t i o ni nc h i n a k e y w o r d s ：f o l k l o r e t h er i g h to f f o l k l o r e s p e c i a ll e g i s l a t i o n n 华中科技大学硕士学位论文 引言 随着社会和历史的发展，人们在充分享受现代科技成果之余，再次感受到了传 统文化的可贵，传统民间文学艺术的价值也逐渐被人们所发现，并被大量地运用到 传统的使用方式之外。例如，一些艺术家到民间采风，搜集民间歌曲、舞蹈，进行 整理或加工以后将其搬上舞台；有的出版社将民歌搜集起来，制成光盘出售；有的 服装制作企业将少数民族服饰中的图案运用到本企业产品中；有的商业公司将民歌 民谣用于自己公司的广告宣传中等等。现代技术的迅猛发展一方面促进了民间文学 艺术的传播与发展，另一方面也加剧了对民间文学艺术的不正当使用。民间文学艺 术借助于技术手段被大规模地运用于商业目的，给使用人带来了巨大的经济利益， 而为创作、保存和传承民间文学艺术付出了种种努力的民间文学艺术来源群体不仅 得不到任何回报，反而经常因使用者的随意改造而受到极大的精神上的伤害。 这一现象引起了拥有丰富民间文学艺术的发展中国家的注意，从2 0 世纪6 0 年 代起，非洲、南美等地的一些发展中嗣家提出了对民间文学艺术进行法律保护的主 张并纷纷体现在著作权立法中。在发展中国家的推动下，这一问题逐渐得到了国 际方面的关注，一些国际公约和地区性条约对其作出了一定的反映。联合国教科文 组织和世界知识产权组织自2 0 世纪7 0 年代以来一直将民间文学艺术的保护列为其 议题，并试图在知识产权领域内为民间文学艺术的保护建立一个统一的标准。但是， 从国际范围来看，以立法明文保护民间文学艺术的仅仅是一些发展中国家，大多数 发达国家反对以法律形式确认民间文学艺术的专有权，民间文学艺术的法律保护问 题在国际上远远没有得到解决 我国是一个历史悠久、幅员辽阔的多民族嗣家，各民族的民间文学艺术源远流 长、丰富多彩以法律形式保护民间文学艺术不仅关系劐整个国家的利益，而且也 关系到来源群体的利益，因此，为民间文学艺术提供有效的法律保护是非常必要的。 民间文学艺术是一种无形的智力成果，但是又具有自身的特殊性，本文因此提出了 设立一种民间文学艺术权，将其作为一种新的知识产权类型，并在对已有立法对民 华中科技大学硕士学位论文 间文学艺术的保护模式进行分析的基础上，结合我国的实际情况，对我国民间文学 艺术的法律保护提出了若干建议 华中科技大学硕士学位论文 1 民间文学艺术概述 1 1 “民间文学艺术”的词源 “民间文学艺术”是上个世纪6 0 年代末7 0 年代初以来作为受保护客体出现在 一些国家的著作权法中的，其在国际上通行的术语是“f o l k l o r e ”。这一术语是由英国 古物学家w i l l i a nj o h nt h o r n s 于1 8 4 6 年最早提出来的，用以概括当时英国所说的大 众古物( p o p u l a ra n t i q u i t i e s ) 或大众文学( p o p u l a rl i t e r a t u r e ) 的学问。【1 1 “f o l k l o r e ”由萨克逊语的两个词“f o l k ”和“l o r e ”合成。“f o l k ”按照美国人类 学和社会学手册的解释，是指一个比较单纯的、未受过教育的居民共同体，包括部 落和亲缘关系，后来，韦氏高级辞典又将其解释为“由血缘人群组成的部落或民族”， 现在“f o l k ”一般指“民间、民众”。“l o r e ”则是指“学问、知识”的意思，尤指自 古流传下来的学问或知识。结合起来，“f o l k l o r e ”的字面含义就是“民众的知识”或 “民间的智慧”( t h el o r eo f f o l k ) 。 朗文当代高级英语词典对“f o l k l o r e ”的解释为：一个种族或民族群体通过 记忆或早期使用仍保存的所有知识、信仰、习惯等或是这些知识、信仰、习惯的科 学研究。( c o l l i n s 英语辞典的解释是：( 1 ) 以民间故事、谚语、谜语、歌曲等表 现出来的一个民族的非书面文学；( 2 ) 群体、活动等；( 3 ) 研究民间资料的人种 科学。( w e b s t e r s2 0 世纪新英语辞典中的解释为：( 1 ) 一个民族的传统、信仰、 风俗等：( 2 ) 对这些传统、信仰、风俗等的科学研究。从这些解释中可知，“f o l k l o r e ” 兼具“民间传承下来的知识”以及“以这些知识为研究对象的学科”两种含义。在 讨论对民间文学艺术的法律保护问题时通常是从第一种含义上来理解的。 1 2 民间文学艺术的含义、特征 1 2 1 含义 关于民间文学艺术的法律保护问题是目前固际社会正在寻求解决方案的焦点和 华中科技大学硕士学位论文 热点问题。对“民间文学艺术”这一概念的含义，不同的国际条约、各国立法以及 学者的理解不尽相同。 联合国教科文组织和世界知识产权组织1 9 7 6 年通过的为发展中国家制定的突 尼斯版权示范法对民间文学艺术的定义是：在本国境内由被认定为该国国民的作 者或种族集体创作，经世代流传而构成传统文化遗产基本成分之一的一切文学、艺 术与科学作品。【2 】 非洲知识产权组织班吉协定中认为民间文学艺术指的是：一切由非洲的居 民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、 技术等领域的传统表现形式与产品。【3 】 联合国教科文组织和世界知识产权组织于1 9 8 2 年联合推出的关于保护民间文 学艺术表达以抵制非法利用和其他不法行为的国内法示范条款( 以下简称1 9 8 2 年 国内法示范条款) 中使用的是“民间文学艺术表达”( e x p r e s s i o no f f o l k l o r e ) ，并 将其定义为：由传统艺术遗产的特有因素构成的产品，这种产品是由一个国家中的 一个社团或反映这样一个社团的传统艺术发展前途的个人所发展或保存的。【4 】 若干对民间文学艺术进行立法保护的国家在立法中也对民间文学艺术作出了各 自的定义。 尼日利弧著作权法的定义：以传统为基础、具有群体倾向的刨作，这些创作由 群体或个体所表达并体现出杜区的期望，是社区文化和社会特性的表现形式，其准 则和价值通过模仿或其他方式口头相传。r s l 突尼斯文学艺术产权法的定义：代代流传的、与习惯、传统及诸如民间故事、 民间书法、民间音乐及民间舞蹈的任何方面相关联的艺术遗产。嘲 安哥拉作者权法的定义：安哥拉地域内的、可推定为莱地区或某部族共同体之 不知姓名作者所创作或集体创作的、代代相传的艺术及科学作品，其构成传统文化 遗产的基本要素。【7 1 多哥版权、民间文艺及邻接权保护法的定义：包括一切多哥人或多哥部族共同 体的匿名、不知名或姓名被遗忘之作者，在多哥地域内创作的、代代相传的、构成 多哥文化遗产的基本内容之一的那些文学与艺术产品嗍 4 华中科技大学硕士学位论文 巴拿马版权与邻接权法及其他规定中使用的是“民间文艺的表达”，其含义是指： 具有传统文化遗产特点的产物，其系由不知姓名的、但确系我国国民的作者，在我 国地域内创作的全部文学艺术作品中的内容，该不知姓名作者也可能属于我国某部 族共同体；该产物是代代相传的，并影响着该部族共同体的传统文学艺术。唧 澳大利亚负责保护土著人民间文学的工作小组准备的一份综合报告中将民间文 学定义为“以土著人的音乐、舞蹈、工艺品、雕塑、绘画、戏剧和文学等形式表现 出来的土著人的传统、礼仪、风俗和信仰。” i o l 前苏联学者认为民间文学艺术是“民众的集体创作，包括人民所构思并创作的 歌谣、音乐、戏剧、舞蹈、建筑、立体艺术和装饰艺术等。”o i l 我国著作权法中使用的是“民间文学艺术作品”这一术语，但没有对其含义作 出界定。在我国学者中，大多数人也是采用这一表述，并认为民间文学艺术作品是 指“在一国国土上，由该国的民族或种族集体创作，经世代相传，不断发展而构成 的作品。”【1 2 l “在某个民族、部落或地区内，由不明身份的个人或集体创作、代代相 传、保存和发展起来的反映该民族、部落、地区独特传统的文学、艺术作品。” 1 3 l “没有明确特定的作者，由某一社会群体( 而非个人创作的) 流传于民间的歌谣、 音乐、戏剧、故事、舞蹈、建筑、立体艺术、装饰艺术等文学艺术形式。川1 4 j “由社 会群体( 通常是一个民族) 集体创作并在世代相传中不断修改、加工，反映该群体 生活历史、风俗习惯、自然环境、心理特征的文学和艺术形式。”i , s l 在近来的相关论 述中，则经常使用的术语是“民间文学艺术”或“民间文学艺术表达”。有人认为“民 间文学艺术是文学艺术领域里的传统知识，由特定群体通过世代相传，尤其是以口 传的方式流传下来的文学、文化、艺术、工艺特征、风格、形式及方法。这种特征、 风格、形式及方法可能通过一系列与版权保护的作品相类似的表达予以体现。”“指 那些尚未固定在任何有形载体上，但可以通过多种或多件有形的艺术品，或者人的 动作、行为、言语加以传达的信息。”“民间文学艺术表达的信息指的是虽然基本内 容一样，但不同的传承人可能有不同表述的信息”；【1 6 】还有人认为“民间文学艺术 是指来自于某个群体或由某个群体的一些个体所表达并被认为是符合群体期望的文 学或艺术创作，这些创作通过不断模仿、口传心授或其他方式世代相传，并为整个 华中科技大学项士学位论文 群体所保持和发展，从而成为该群体文化和社会特征的表现形式。”【1 7 】 上述各种定义，比较一致的方面在于，都认为民间文学艺术是由某一个体或群 体创作并代代相传下来的，但在具体表述及范围的界定上则有所差异。笔者认为， 由于民间文学艺术与著作权法意义下的作品存在诸多不同，使用“作品”这一表述， 容易造成混淆，联合国教科文组织和世界知识产权组织1 9 8 2 年国内法示范条款 以及一些国家的立法中就没有使用“作品”一词。科学技术知识以及宗教信仰等因 为不具有审美价值和娱乐欣赏意义，也应该捧除在民间文学艺术之外。我国有学者 认为，民间文学艺术是一种尚未固定但可以通过各种形式加以传达的信息，并认为 这种信息是基本内容一样，不同传承人可能有不同表述的信息。他这里所说的信息 其实指的是实际的内容。但是实际上，形式和内容是不可分割的，某种思想或情感 的表达是一种具有实际内容的表现形式，单纯的内容和单纯的表现形式都不可能构 成表达。这种观点将内容和形式割裂开来，是不可取的。故笔者认为民间文学艺术 指的是由某一群体创作或群体中的个体创作并得到群体认同、体现群体共同期望的 代代相传并不断发展的文学与艺术表达。它同“民间文学艺术表达”没有实质上的 区别，在本文中二者是同义的。 1 2 2 特征 同现代文学艺术相比，民间文学艺术具有以下特征： ( 1 ) 群体性 民间文学艺术及其发展不是靠单个群体成员的智慧完成的，而是由其所在的群 体在长期的生产与生活活动过程中共同完成的，与相关群体的文化背景、宗教信仰、 道德观念等相互联系、相辅相成。虽然民间文学艺术能够通过有形的物品或者某种 约定俗成的周定表达加以体现，但是却没有任何一个单个的成员得对其主张“创造 者的权利”。即使最初是由某一个体单独创作的，只要其符合群体的期望就会被群体 所认同和吸收，并被群体保存和发展，在这一过程中，个体的创作个性逐渐被淹没、 融合，最终体现为群体麸同创造的结果现代文学艺术则绝大多数是个体创作的结 果，体现出来的是个体的个性。 ( 2 ) 传统性 6 华中科技大学硕士学位论文 民间文学艺术仅在某些特定的区域、群体或活动、仪式中产生并自然存续，带 有鲜明的传统特征，基本上是为了满足自身的需求而产生的，与创作者的群体生活 密切相关。而现代文学艺术则具有普遍性，大多是针对他人的需求而创作的，具有 明确的利他性和功利性。 ( 3 ) 传承性 民间文学艺术体现的是一个群体共同的期望和价值取向，具有深厚的历史积淀， 使得民间文学艺术本身存在着一系列相对稳定的因素，正是这些稳定的因素使民间 文学艺术不会因为社会的巨变而骤然断裂，也不会因为生活潮流的冲击而一夜之间 变得面目全非。民间文学艺术因此得以延续、代代传承下来，不同于现代文学艺术 的时尚性。 ( 4 ) 变异性 由于民间文学艺术是集体创作，主要通过口耳相传，缺乏固定的形式，因此民 间文学艺术本身总是可能呈现出一种变化的状态，而且时代的发展与社会的变迁也 会使民间文学艺术或多或少地带有时代的烙印。而现代文学艺术则都具有固定的表 现形式。但是，民间文学艺术是一个连续、缓慢的创作过程的产物，对于某一个时 期而言，这种变异是相当微小的，有些民间文学艺术甚至是不允许有任何变异的， 如群体的宗教图腾图案因此，对于民间文学艺术而言，变异性是相对的。 ( 5 ) 地域性 民间文学艺术通常只在特定的群体内流传，而该群体有比较固定的生活区域， 产生于该群体的民间文学艺术深受当地自然和人文环境的限制和影响，从而具有明 显的地域性特征。当然，地域性特征也并不是绝对的，民间文学艺术的传播可能会 超越地理区域的界限，从而使不同地域之间的民间文学艺术相互影响、渗透，表现 出某种程度的相似甚至成为不同地域群体共同的民间文学艺术，不过，此时可以认 为民间文学艺术在更大的地理范围内具有地域性。民间文学艺术的地域性特征表明 民间文学艺术既不等同于已经进入公有领域的知识，也有别予由特定个体或机构创 作的私有知识。 7 华中科技大学硕士学位论文 1 3 与“传统知识”的关系 “传统知识”( t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ) 这一概念是最近几年逐渐见诸世界知 识产权组织文件的。世界知识产权组织认为，传统知识的最大特点在于其不是系统 地，而是根据个体或者集体的创制人对其文化环境的回应与交互作用形成的知识。 1 s l 与可主张知识产权保护的创新知识相比，传统知识还有两个比较突出的特点：一是 通常由某一类集体所拥有：二是大部分都是零散的、基于口传而存续下来的未记录 的知识。【1 9 l 与以上民间文学艺术的特征进行比较，可以发现二者具有相似性。但是， 民间文学艺术与传统知识还是有区别的 一开始传统知识这一概念的使用范围仅仅锁定在传统医药及其相关领域，而没 有包含民间文学艺术的内容。但是经过一段时间的讨论，目前国际社会已经就此形 成共识，认为民间文学艺术也属于传统知识的组成都分从世界知识产权组织官方 文件对“传统知识”的界定，可以很明显地看出二者的关系。 所谓“传统知识”指的是“包含传统或基于传统产生的文学、艺术或科学作品、 表演、发明、科学发现、外观设计、标志、名称及符号、未披露信息以及一切其他 工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新与创造。”定义 中的“传统的”和“基于传统的”指的是“知识体系、创造及文化表达方式，这些 通常是代代相传的，为某个特定民族或其居住地域所固有并且随着环境改变而不断 演进。其类别包括：农业知识，科学知识，技术知识，生态知识，医学知识( 包括 与医药和诊断相关的知识) ，与生物多样性相关的知识，以音乐、舞蹈、歌曲、手工 艺、设计、故事和工艺品形式表现的民间文学艺术表达，以及语言元素，如名称、 地理标志和符号。”【2 0 】 因此可以认为，“传统知识”是“民间文学艺术”的一个上位概念，二者是包含 与被包含的关系。 1 4 民闫文学艺术法律保护的必要性 随着经济和技术的发展，民间文学艺术的生存环境和传承、发展遇到了前所未 华中科技大学硕士学位论文 有的威胁和困境。从2 0 世纪6 0 年代起，拥有丰富民间文学艺术的发展中国家率先 提出了民间文学艺术的法律保护问题并体现在了相关的立法中。但是由于各国的国 情及利益等原因，在国际上对民间文学艺术的法律保护仍存在较大的争议。笔者认 为，对其予以法律保护是必要的，具体体现在： ( 1 ) 从民间文学艺术的文化功能方面 首先，民间文学艺术有利于传统文化的传承传统文化是一个民族的灵魂、一 个民族的根，同时也是维护和巩固民族团结与和谐的最好的黏合剂。中华民族之所 以五千年生生不息，合而分、分而合，始终是一个坚实的整体，根本的原因就在于 具有深厚的传统文化根基。在全球化时代，各国之间在经济上的优势是“三十年河 东，四十年河西”，此消彼长，谁也不会是永远的赢家，但从文化上讲，自己的传统 文化则是一张不变的王牌。民间文学艺术是传统文化的组成部分，是传统文化的一 种“活的化石”，如果说传统文化是一条流动的河，那么民间文学艺术就是这条河所 依托的河床。民间文学艺术是“真正活生生的并且仍然处于发展之中的传统的东西， 而不是过去的记忆。”弘l 】透过民间文学艺术这面镜子，人们不仅获得一种美的享受， 同时也感受到了其中所蕴涵、负载的传统文化的内涵，无形之中使传统文化得以传 承。 其次，民间文学艺术有利于维护文化的多样性。在世界经济走向全球化的今天， 对民族文化遗产和文化多样性的保护越来越引起人们的关注，成为一个全球性的问 题。2 0 0 1 年1 1 月联合国教科文组织通过的文化多样性宣言强调了文化多样性对 于政治、经济、文化发展和尊重人权方面的重要意义。民间文学艺术是其来源群体 文化的象征和自我表达的方式，是显示其稳定性、连续性和生命力以及维护其文化 性的精神纽带。长期的历史沉淀使其具有深厚的人文精神和特定的文化基础。每一 群体的民间文学艺术都深深烙上了该群体的独特的文化印记，民间文学艺术的地域 性特征导致不同群体、区域的民间文学艺术备更特色，一定程度上有利于维护和促 进文化的多元化发展，使文化呈现出多样化发展态势。 ( 2 ) 从民间文学艺术自身面临的威胁方面 民间文学艺术大多无固定载体，一般通避口传心授代代相传，极具脆弱性，很 华中科技大学硕士学位论文 容易受到破坏。在全球一体化的趋势下，外来文化的强烈冲击使民间文学艺术面临 被同化吸收的威胁，文化的多样性受到严重挑战。年轻一代热衰于新事物、追求时 尚，不愿意继承祖辈沿袭下来的知识。许多具有文化艺术价值的民间文学艺术处于 一种无人继承、自生自灭的状态，面临着断代、失传的威胁。这些区域或群体中某 些成员的死亡也经常意味着特定民间文学艺术的消亡。民间文学艺术正在走向衰落， 有些已在传播和扩散中丢失了例如，在一些原住民族的服饰和织锦中，祖传的民 族图案和手工艺品被现代图案和现代日用品所取代；外来文化的装饰替代了传统装 饰；现代建筑替代了传统民居：民族民间的口头文学、史诗自然流失。有人在纳西 族地区进行多年田野调查后谈到：“纳西族民间丰富多采的民俗活动正日趋衰落，传 统文化的重要载体民歌谣谚舞蹈衰微没落，民间歌手寂寥冷落，年轻的民歌手如凤 毛麟角。年轻一代痴迷于影视流行歌曲，过去遍布成乡的歌手一唱三叹，听众如痴 如醉，很多人能出口成章( 民歌) ，年轻人甚至即兴编歌斗歌谈情说爱的盛况已成如 烟往事。电视文化对过去民间故事、礼俗谣谚的家庭传承的冲击犹如风卷残云。此 外，传统民居、服饰、节庆等正在咄咄逼人的现代趋同浪潮冲击下消失和隐退。” f 硐民间文学艺术的这一现状需要对其予以及时必要的保护。 ( 3 ) 世代间公平原则的要求 世代问公平原则是世界环发大会提出的“可持续发展”原则的实施，其核心是 各世代人在利用地球的自然和文化资源这些共同遗产的时候，同其他世代人也即过 去和将来世代人所特有的内在关系问题根据这一原则，各世代既是自然和文化共 同遗产的管理人，同时又是利用人。作为管理人，可以制定法律上能够强制执行的 行为规范，规定对未来世代人所负有的伦理上的义务。因为，我们的祖先对我们负 有这样的义务，作为过去世代人遗产的受益人，我们继承了某些享用这一遗产成果 的权利，未来世代人也同样有这样的权利。具体来说，这一原则包括：( 一) 要求各 世代保护自然和文化遗产的多样性，以不会对后代人解决自身问题和满足自身价值 观造成不适当的限制；( 二) 要求各世代维持地球的质量，从而使地球质量留给未来 世代时状态不比其从前代继承时有所下降，并且有权事有与前世代所享受的相当的 地球质量；( 三) 各世代的每个成员都有权公平地获取其从前代继承的遗产，并应当 l o 华中科技大学硕士学位论文 保护后代人的这种获取权。】民间文学艺术构成我们的祖先承袭下来的文化遗产的 一部分，对于传统而言，现在的拥有人只是临时的“托管人”，为了保持未来世代继 承多元化的文化遗产，也应该对民闻文学艺术给予一定的保护，使之长久、健康的 存续下去。 ( 4 ) 商业利用中的利益失衡 民间文学艺术是大多数发展中国家的“强项”，随着现代技术的飞速发展和市场 经济的不断深入，民阊文学艺术已不仅仅是与本土群体个性密切相连的辅棒文化遗 产，还是经济发展的潜在力量。民间文学艺术逐渐从传统的使用方式中走出来，越 来越多地被来源群体之外的人尤其是发达国家的国民所使用，成为市场交易的目标 和商业利润的来源。为了迎合人们返璞归真的心理，许多具有创意精神的人将民间 文学艺术与旅游、娱乐、贸易等联系在一起。这些负载着特定文化的商品或服务不 仅附加值高，而且很难取代。如美国娱乐界以我国著名的“木兰从军”这一民间文 学题材为基础，制作的动画片花木兰在世界上广为发行，获得了高达5 亿美元 的收入。在澳大利驻地毯案中，印上了士著图案的遮毯每块售价高达4 ，2 5 2 美元。 但是由于长期以来没有对民间文学艺术采取法律保护，这些使用人对于民间文学艺 术的获取大多是无偿的，获得经济利益后也没有给来源群体任何报酬。而且，在使 用过程中，为了迎合市场的需要，民间文学艺术经常被扭曲，给其来源群体造成巨 大的心理伤害。这对于创作、保存和传承民闻文学艺术的发展中国家的群体来说， 显然是不公平的。因此，从维护国家和来源群体的利益角度出发，应该对民间文学 艺术予以保护，明确刨作、保存和传承群体应事有的经济和糟神利益，矫正这种失 衡的利益格局，从而实现公平的法律原则。 华中科技大学硕士学位论文 2 民间文学艺术权 2 1 民间文学艺术权问曩的产生 人们长期认为，民间文学艺术是人类共同的遗产，丽且，从传统知识产权保护 的规则来看，民间文学艺术由于找不到明确具体的作者，且大多年代久远，属于已 处于公有领域的东西，人人都可以自由使用，而无需取得许可，也无需支付使用费。 这些处于公有领域的民间文学艺术往往会成为新的创造性成果赖以产生的基础，从 而给使用人带来可以成为私权对象的“知识产权”，如在民歌旋律的基础上“创作” 现代音乐作品。随着现代科学技术的运用，利用民间文学艺术开发出具有知识产权 的新成果的潜在可能性越来越大。人们逐渐意识到，民间文学艺术已经不再仅仅是 祖先遗留下来的遗产而是具有巨大开发利用价值的“资源”。当代法律制度倾向于 保护拥有现代技术以及掌握现代市场经济命脉的“正规创新者”的利益，而那些历 经代代相传的努力创制、维系和发展民间文学艺术的“非正规创新者”【2 4 】却得不到 公平合理的补偿和回报。基于这种状况，有人提出一种“等同”( q u i d - p r o - q u o ) 理论 来支持非正规创新者的权利主张依据这一理论，既然在特定对象上的正规创新者 得产生新的知识产权，那么与相关或相似的对象相关的非正规创新就应该导致一种 类似权利( c o g n a t er i g h t s 的产生。笔者将这一权利称为“民间文学艺术权”。 2 2 民间文学艺术权的法律性质与特征 民间文学艺术是一种知识形态的糖神产品，与其他知识产品一样具有非物质性。 所谓非物质性指的是不具有一定的物质形态，不占有一定的物理空间，人们对其“占 有”不象有形物那样是一种实在而具体的控制，而是表现为认识和利用，在一定的 时空条件下可以同时被若干主体占有和使用。知识产权所保护的对象，如作品、商 标、发明、商业秘密等虽然表现形式各不相同，但是都具有一个共同的特征非 物质性，这也正是知识产权与所有权相区别的根本特征。此外，民间文学艺术是群 华中科技大学硕士学位论文 体智慧的结晶，属于一种智力成果。虽然民间文学艺术的创造性是群体经过长期的 生产生活过程在基本无意识的情形下逐渐培育起来的，与现代意义上的创造性有所 不同，但是这种创造性却是客观存在、不可否认的，知识产权所保护的就是创造性 智力成果和工商业标记。因此，民间文学艺术与知识产权的保护对象存在着共性。 随着社会的发展，知识产权的保护范围不断扩大，新的权利类型不断出现，现 在所说的知识产权已经与传统意义上的知识产权大不一样了。1 9 6 7 年 中的解释，文物指的是“遗存在社会上或埋 藏在地下的人类文化遗物。”我国2 0 0 2 年1 0 月修订通过的新文物保护法列举的受国 家保护的文物有：( 一) 具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、 石窟寺和石刻、壁画；( 二) 与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具 有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑； ( 三) 历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术晶；( 四) 历史上各时代重要的文献资 料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和圈书资料等；( 五) 反映历史上各时代、 各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。 从以上对文物的定义和列举中，可以总结出，文物主要指的是反映人类发展状 况，具有一定历史、科学、艺术价值的实物文物保护法就是以这些实物作为保护 对象的，通过对这些实物的保护达到间接保护其所蕴涵的信息价值。而民间文学艺 术属于人类精神领域内的产物，是一种知识产品，具有非物质性。因此，文物保护 3 2 华中科技大学硕士学位论文 法的保护对象与民间文学艺术是有所不同的。 其次，在保护利益上。制定文物保护法的国家大多采取的是行政法和刑法的双 重保护方式，保护的是一种国家利益在民间文学艺术的保护中，固然要体现国家 利益，但是作为真正创作、保存和发展民间文学艺术的群体的利益更应该予以重视。 民间文学艺术构成来源群体生产与生活的不可分割的组成部分，是群体共同的文化、 习俗、宗教信仰及娱乐活动的自然表现形式，来源群体对于民间文学艺术的保存和 发展起着不可替代的作用，如果忽略对其相应利益的保护，势必不利于民间文学艺 术的保护。文物保护法作为公法的范畴，难以体现出对某一群体利益的考虑。 最后，在保护目标上。由于文物属于不可再生的文化资源，因此各国对于文物 保护的注意力主要集中在静态的“保存”( c o n s e r v a t i o n ) 上，这种保护思路以受保 护的实物作为出发点，着眼予这些实物不致清灭，这是一种消极的保护目标。民间 文学艺术并不是传统的记忆，而是活生生的且仍处于发展中，对民间文学艺术的保 护并不是仅仅为了使民间文学艺术不致消灭，而是在保存其原貌的同时，积极挖掘 利用其中对人类生产与生活有价值的东西。对其予以保护的目标正是为了更好地利 用，保护只是手段，利用才是最终目标。将保护静态物品并限制其流动作为保护目 标的文物保护法显然不利予对民间文学艺术的积极利用。 3 3 专门法 自1 9 7 6 年联合国教科文组织和世界知识产权组织通过了突尼斯版权示范法 以后，它们一直致力于寻求解决知识产权保护民间文学艺术的办法。最后于1 9 8 2 年 通过了关于保护民间文学艺术表达以抵制非法利用和其他不法行为的国内法示范 条款。国内法示范条款) 一反往常将民间文学艺术纳入著作权法保护体系的态度， 而给予各国充分的余地来选择适合本田实际情况的保护体系，在术语上，也避免使 用与著作权有关的“作品”而采用了“民间文学艺术表达”( e x p r e s s i o n o f f o l k l o r e ) 一词。示范条款定义了民间文学艺术表达并具体列举了四种典型形式，规定了对 民间文学艺术表达的使用许可、侵权行为、处罚以及“合理使用”情形。示范条款 迈出了建立知识产权保护民间文学艺术专门体系的第一步，为实现民间文学艺术的 华中科技大学硕士学位论文 地区和国际保护开辟了道路。嗍 1 9 8 5 年公布的由联合国教科文组织和世界知识产权组织共同起草的民间文学 表达形式保护条约草案。网该条约草案基本上是按照示范条款的思路对民间 文学艺术表达予以保护的，对民间文学艺术表达提供类似于著作权又独立于著作权 之外的一种智力成果的保护。 1 9 9 7 年4 月，联合国教科文组织和世界知识产权组织在泰国召开了关于民间文 学艺术保护的一个国际会议，探讨一度被捆置的缔结民间文学艺术保护的国际公约问 题。与会者认为著作权体系不能为民间文学艺术提供足够的保护，他们建议采用特别 立法( s u ig e n e r i c ) 的形式保护民闻文学艺术。嘲 3 4 小结 对于民间文学艺术的法律保护，由于发达国家与发展中国家利益上的对立，在 国际范围内还远未达成一致。虽然联合国教科文组织和世界知识产权组织于1 9 8 2 年 专门针对民间文学艺术制定了一个示范条款，但是2 0 多年过去了，并没有得到世界 上大多数国家的采纳，其中确立的保护民间文学艺术的规则尤其未在发达国家的立 法中见到踪影。由此可见，实现发达国家与发展中国家在民问文学艺术的一体化保 护方面，还有很长一段路要走。 发展中国家虽然重视对民间文学艺术的保护，并纷纷在薯作权法中予以体现， 但是经过深入分析后发现，采用著作权法保护民间文学艺术存在理论上的障碍。还 有些国家的文物保护法涉及到了民间文学艺术的保护，但其由于保护的对象、利益 以及目标上的差别，其保护是很有限的。 民间文学艺术的特殊性使得其难 2 上通过现行法获得全面而充分的保护，一直致 力于民间文学艺术保护的联合国教科文组织和世界知识产权组织提出了对民间文学 艺术进行特别立法的建议，并已经进行了相应的立法尝试。笔者认为，由于现行的 相关法律圃于其固有的制度和原理框框，能够针对民间文学艺术的特点作一些特殊 规定的余地总的来说是有限的因此，完全从民间文学艺术的特点出发对其进行专 门立法是一种理想的保护方式。 华中科技大学硕士学位论文 4 我国民间文学艺术的法律保护及建议 4 1 我国民问文学艺术法律保护状况 我国是一个历史悠久、文化灿烂的文明古国，民间文学艺术资源极其丰寓。各 族人民在几千年的历史发展过程中创造了优美动人的歌舞，琅琅上口的歌谣，精美 绝伦的服饰，精湛无比的工艺，风格遇异的地方戏，绚丽多姿的民风民俗。如 河北的杨柳青年画、湖北的大冶木雕、荆州皮影、云南的傣族织锦、大理石窟造型、 纳西古乐、东巴舞蹈、白沙壁画、民族服饰以及牛郎织女、粱祝姻缘、盂姜女、白 蛇传等民间故事等等。 改革开放以前相当长的一段时间，由于我重对民间文学艺术缺乏法律保护意识， 使得不少民间文学艺术白自流失，或被外国人窃走，或遭不法分子剽窃仿冒、破坏， 造成严重损失。改革开放以后，我国逐渐开始熏视对民间文学艺术的法律保护。 文化部1 9 8 4 年颁布的图书、期刊版权保护条例中规定：民间文艺和其他民 间传统作品的整理本，版权归整理者所有，但他人仍可对同一作品进行整理并获得 版权。民间文学艺术和其他民间传统作品发表时，整理者应当注明主要素材提供者， 并依素材提供者的贡献大小向其支付适当报酬。7 】这里强调的是对民间文学艺术的 整理本的版权保护，而非对民间文学艺术本身的保护。 在1 9 9 0 年我国制定著作权法的过程中，对是否将民间文学艺术作为著作权 法保护的客体，争论十分激烈。一部分人认为民间文学艺术的作者不明，而且一旦 保护起来会限制民间文学艺术的发展与传播，因此反对把民间文学艺术作为著作权 法保护的客体。另一部分人则站在嗣家利益、民族利益的立场上，以突尼斯样板 法为例坚持认为民间文学艺术是著作权法保护的一类客体，由国家享有著作权。啷】 最终立法者采纳了后者的建议，将民间文学艺术作为著作权法保护的一类特殊客体。 在著作权法的第六条规定民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。 根据这一规定，文化部与田家版权局起蕈了民阅文艺作品保护条例( 草稿) 。2 0 0 1 年修改后的著作权法仍然保留了“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务 华中科技大学硕士学位论文 院另行规定”这一条但时至今日，相应的保护条例仍未出台。 1 9 9 7 年国务院制定颁布传统工艺美术保护条例 ，这是第一个关于传统工艺美 术行业发展、人才保护的行政法规，促进了传统工艺的振兴。经过深入调研，文化 部于2 0 0 0 年起草了民族民间文化保护法 ( 草稿) 。一些省市自治区也相继制定了 有关的地方性法规规章，例如宁夏回族自治区政府颁布了宁夏回族自治区民间美 术，民间美术艺人、传承人保护办法 ，云南省人大常委会制定颁布了云南省民族 民间传统文化保护条例，安徽省淮南市人大常委会制定颁布了淮南市保护和发展 花鼓灯艺术条例等。 从以上涉及民间文学艺术的法律、法规等规范性文件中可以看出，我国对民间 文学艺术的法律保护意识越来越强，相关的法律、法规也越来越多，比起过去大有 进步。但是存在的问题是：( 1 ) 法律层次较低，法律效力比较弱，多数是国务院颁发 的行政法规以及一些地方性法规，保护对象也只是民间文学艺术的某一部分，而且 主要是通过行政管理的手段进行保护，没有将民间文学艺术作为一种财产具体规范 所有者与使用者之间的权利义务关系；( 2 ) 著作权法从保障民事权利的角度确认了民 问文学艺术的法律地位，但是有关规定过于简陋、原则，许多应当规范的问题缺乏 相应的法律。我国著作权法已实施十几年，但是关于民间文学艺术作品的保护条例 却迟迟未能出台，造成民间文学艺术法律保护上的真空状态。这种法律保护现状与 保护民间文学艺术的必要性是极不相称的，在今天市场经济环境中，国内外的交往 日益频繁，对外开放力度越来越大，若再不对民间文学艺术进行有效的法律保护， 任其歪曲、滥用，会使民间文学艺术断裂甚至消亡。尤其是在信息传播手段越来越 先进的今天，对民间文学艺术的滥用更加严重，如公众熟知的美国卡通片花木兰 就取材于我国古代民间文学木兰辞，取材予我国四大古典名著之一的三国演义 的故事也在日本能剧中被不断搬演。这不仅是文化掼失，同时也损害了产生该民间 文学艺术的群体或民族的情感与尊严如果说1 9 9 4 年的“西部歌王”民歌风波开始 引起了人们对民间文学艺术如何进行法律保护的关注，那么近几年陆续出现的涉及 民间文学艺术的纠纷如 著作权纠纷、白秀娥剪纸纠纷以及儿歌小 燕子诉讼等等，无一不表明制定一部行之有效的保护民间文学艺术的法迫在眉睫。 华中科技大学硕士学位论文 4 2 建议 4 2 1 立法模式的选择 通过著作权法保护民间文学艺术，是我国准备采用的保护方式。但是正如前面 所分析的，民间文学艺术与著作权法原理及制度存在诸多不相容之处，著作权法不 适合保护民间文学艺术。因此，笔者认为与其打破现行著作权法体系，不如针对民 间文学艺术的特殊性在知识产权领域对其专门立法，明确民间文学艺术权的法律地 位。世界知识产权组织与联合国教科文组织专门制定的1 9 8 2 年国内法示范条款 也提供了基本的立法示范。 4 2 2 专门立法一民间文学艺术保护法 4 2 2 1 立法宗旨 大量不合理利用民间文学艺术的行为不但造成了国家文化遗产的流失，而且也 对民间文学艺术来源群体的经济利益和精神利益造成了损害，对民间文学艺术进行 专门立法保护，就是要保护民间文学艺术及其来源群体的利益，防止对民间文学艺 术的不正当利用。但是强调这种保护并非是