（法学理论专业论文）论公民基本权利的对抗性.pdf

t e ；q i _ , l k 大学硕士学位论文 摘要 公民权利与国家权力之间的对抗性关系是宪政研究必须要正视并处理的问题。自近 代宪法出现后，关于公民权利和国家权力的关系讨论已相当多，现在普遍的观点认为公 民权利和国家权力的矛盾关系是最基本的宪法关系，宪政的根本目的是要保障公民基本 权利设法限制国家对公民的肆意侵害并在两者之间实现某种平衡。关于这方面已经出现 了许多相关的理论，其中就有对抗性理论，西方国家特别是英美国家的经验证明，对抗 性理论是非常具有实效的。笔者认为，虽然我国与西方特别是英美国家政治法律文化传 统不一样，但是对抗性宪政理论仍然具有可借鉴的合理内核。不可否认，当今中国社会 各方面正在飞速发展，但公民基本权利的保障却相对滞后，在我们提倡完善宪政体制以 及建立社会主义民主法治国家和构建社会主义和诣社会的战略目标的时候这个问题是特 别值得我们关注的。笔者在对国家和公民之间的对抗性关系进行梳理后明确了公民权利 和国家权力对抗性关系的必然性。而后通过对西方特别是英美两国对抗性宪政理论文化 的比较研究以及针对我国当下宪政理论实践中所存在的不足提出公民基本权利的对抗性 这一概念，并强调以此为逻辑起点树立从对抗到平衡的宪政理念以及从这一角度准确理 解和谐社会的重要意义，即处理公民权利和国家权力之间关系的基础是正视其之间的对 抗性，而宪法的意义在于确保公民基本权利对抗性能够发挥作用并使得宪政关系达成一 种从对抗到妥协的动态平衡，而宪政视野下的和谐社会正是这样一种动态的平衡状态。 最后对我国当下宪政理论及实践层面所需要的改良进行分析。 关键词：公民权利，国家权力，对抗性关系，公民基本权利，公民基本权利的对抗性 北方工业大学硕士学位论文 s t u d yo f a n t a g o n i s mo f c o n s t i t u t i o n a lr i g h t s a b s t r a c t t h ea n t a g o n i s mo f r e l a t i o n s h i pb e t w e e ns t a t e sp o w e ra n dr i g h t so f c i t i z e n si st h ee s s e n t i a l p r o b l e mo fc o n s t i t u t i o n a l i s m s i n c em o d e mc o n s t i t u t i o nt u m e du p ，t h ed i s c u s s i o na b o u tt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e ns t a t e s 锄dc i t i z e nh a sb e e nal o tn o w a d a y s t h em o s tp r e v a l e n t v i e w p o i n ti st h a tt h er e l a t i o nb e t w e f f l ls t a t e sp o w e ra n dn g h t so fc i t i z e n si st h ef u n d a m e n t a l c o n s t i t u t i o n a lr e l a t i o n s h i p ，t h ep u r p o s eo f c o n s t i t u t i o n a l i s mi st op r o t e c - tc o n s t i t u t i o n a lf i g h t s o fc i t i z e n sf i r ms t a t e sp o w e ra b u s i n g ，a n dt h e n ，r e a l i z es o m ek i n do fb a l a n c eb e i = 1 ) l r 。 t h e r i lt h e r e 肿m m a yk i n d so ft h e o r ya b o u tt h i sr e l a t i o n s h i p ，0 1 1 o ft h e mj st h e o r yo f a n t a g o n i s mw h i c hh a sb e e nf u l l yt e s t i f i e du s e 击u lb yw e s t e r nc o u n t r i e se s p e c i a l l yu ka n du s i nm y o p i n i o n ，t h et h e o r yo f a n t a g o n i s m h a ss o m er e a s o n a b l ef a c t o r st h a tw ec a nm a k eu s eo f e v e nt h et r a d i t i o no fp o l i t i co rl a w sa l eq u i td i f f e r e n tb e m 。胁o u l 伽衄柚了a n dt h ew 岱栅l c o u n t r i 鹤e s p e c i a l l yu ka n du s i tc a n td e n yt h a te v a - ya s p c ao fs o c i a yi sd e v e l o p i n g r a p i d l yi nc h i n at o d a y ，b u tt h ep r o t e c t i o no f c o n s t i t u t i o n a lt i g h t so f c i f i z e ms e 自瑚f a l lb e h i n d t h e t i m e t h i s i s s u es h o u l d b e t a k e n i n t o a c c o u n t n o w w h e n w e c a l l f o r a c c o m p l i s h i n g s y s t e m o f c o n s t i t u t i o n a l i s m ，b u i l d i n gs o c i a l i s tr u l eb yl a w a n dc o n s t r u c ts o c i a l i s th a r m o n i o u ss o c i e t y t h r o u g ht h es t u d y i n go ft h er e l a t i o nb e t w e e ns t a t e sa n dc i t i z e n s ， ic o n f l m lt h a tt h e a t a g o 血mo fr e l a t i o nb e 时啪s t a t e sp o w e ra r i dr i 曲t so fc i t i z e n si si n e v i t a b l e a f t e r c o m p a r i s o nw i t ht h e o r yo fa n t a g o n i s ma m o n gw e s t a nc o u n t r i e se s p e c i a l l yu k & u s ，a n d p o i n t i n go u tt h ed e f e c t si no t h e o r ya n dd e m o n s t r a t i o no f c o n s t i t u t i o n a e s m ，ib d n gf o r w a r d t h ec o n c e p t 锄t a 9 0 i l i 锄o fc o n s t i t u t i o n a lf i g h t so fc i t i z e n s i 黜叩k i s i z et h a tt h i si st h e l o g i c a lb e g i n n i n gf o rw et ob u i l du pt h et h e o r yo fb a l a n c eo fc o n s t i t u t i o n a l i m n - - - - - f r o m a n t a g o n i s m t oc o m p r o m i s e - - - - - - - a n di t st h er i g h ta n g l ef o rw et ou n d e r s t a n dt h et r u em e a n i n go f s o c i a l i s th a r m o n i o u ss o c i e t yf r o m t h eb a s i so f h a n d l i n gt h er d a f i o n s h i pb e t w e e ns t a t e sp o w e r a n dr i g h t so f c i t i z e n si sr e c o g n i z i n gt h ea n t a g o n i s mo f t h e m t h es i g n i f i c a n c eo f c o n s t i t u t i o ni s j u s te n s u r i n gt h a tt h e 砸姬1 9 0 n i 锄o f c o n s t i t u t i o n a lr i g h to f c i t i z e nd o s em a k es 般a n dm a k i n g t h et w oi nad y n a m i cb a l a n c e ，w h i c hi st h es 翻mt os o c i a l i s th a r m o n i o u ss o c i e t y a tl a s t 。1 w i l lg i v es o m ea d v i c e sa b o u tt h er e f o r mo fo wp r e s e n t t h e o r ya n dd c m o n s w a t i o no f 咖 脚w o r 凼：r i g h 乜o f d 6 嬲略，s t a _ 嘲p 蝴付，黜l a 6 蛐s m po f 蚰协g o n 缸m ， c o n s t i t u t i o n a lr i g h t s ，a n t a g o n i s mo f c o n s t i t u t i o n a lr i g h t 一2 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得j 友王些太堂或其他 教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作勺郑叩岛z 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解j 友王些太堂有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和借阅。本人授权韭左王些太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名农1 乞叁 签字日期：议月易日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名；溶趣 导师签名；圹妤眦 签字日期1 月7 日 电话： 邮编： 北方工业大学硕士学位论文 引言 在资本主义萌芽时期，人权的概念被广泛的提及，打破封建等级制和人身依附的社 会关系并强调个人价值的“天赋人权”观念被人们普遍接受，而同时关于国家的形成及 结构便开始了理论上的争论。当世界范围内的资产阶级革命胜利后资产阶级国家随之建 立，人们开始思考这样一个问题，人已经获得了平等、自由这样神圣的权利，而如何保 证新建立的国家不会对人的这些权利造成损害。公民权利和国家权力的对抗性关系得到 了确认，并激励着许多人为消解这一对抗性关系呕心沥血。以西方国家性恶论为根源， 人们天然的对国家，对权力报有不信任，一些聪慧绝顶的政治家最终选择了宪政道路以 期解决这个问题，近代宪政民主所要的就是成为国家和人民之间的仲裁者，三者处于一 个均衡状态的地位。宪法对于人民来说是宽容的，但对于政府应该是相当严格的，对于 政府的权力的辖制是它的最主要的目的。麦迪逊在联邦党人文集指出了这样一条宪 法原理：政府本身岂不是充分不过的反映了人性的特色吗? 如果人都是天使，就不需要 任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。最大 的问题就在于两方面：首先使政府有能力控制被统治者，其次就要控制政府自身了。控 制政府无疑要依靠人民，但经验教导我们：人必须有其他的防备方法。1 显然，麦迪逊在 这里讲的防备方法就是宪法。历史的经验告诉我们宪政的建立和完善对当今人类社会是 有极大的积极意义的。笔者认为，宪政方案并不能消解公民权利和国家权力的对抗性关 系，但却能促成两者的妥协。宪政本来就是这样一种平衡机制，也是一种由对抗到妥协 的平衡状态。 所以，在现今社会发展阶段，正视公民权利与国家权力的对抗性关系，建立并完善 宪政制度是我们的必然选择。在繁多的宪政理论中，对抗性理论曾引起了世界范围内极 大的关注，现阶段英国、美国的社会政治状况也说明了该理论具有积极的实效。然而由 于我国与英美国家完全不一样的政治法律文化传统以及人民民主专政的国体以及人民代 表大会政体制度从而排除了三权分立这种英美对抗性权力的制度设计。但笔者认为，公 民权利与国家权力对抗性理论的思想内核却是可以借鉴的，这个思想内核即是有对抗才 能有妥协的平衡论。所以，笔者在这里提出公民基本权利的对抗性这个概念，试图强调 1 列奥施特劳斯约瑟夫克罗波西政治哲学史，李天然蔫译石家庄：河北人民出版社，1 9 9 8 7 6 l 椰 北方工业大学硕士学位论文 对公民权利与国家权力现实的对抗性的认识并以公民基本权利得对抗性为着眼点对构建 社会主义宪政体系提出一些意见。 l 公民基本权利对抗性的提出 1 1 关于公民基本权利 首先，我们必须明确公民基本权利的概念。有关“宪法权利”在各国宪法学上有不 同的用语。一般而言，英美学者倾向于将之称为“人权”o n 如蠲r i g h t ) 而德国宪法学者则 习惯“基本权利”或“基本权”的称呼；不少日本学者似乎取其平衡，将其定名为“基本 人权”；至于我国宪法学者。大多均更具现行宪法典上的用语，称之为“公民的基本权 利”。 权利是贯穿于法的运动过程的最核心的法律要素和范畴。透过中西方学者对权利的 研究，我们认为：权利就是由意志支配的以实现某种利益为目的的、受法律保护的自 由。而公民基本权利则是指具有一国国籍的人所享有的、在自己意志支配下、以实现某 种利益为目的的由宪法承认并保护的行为自由。它具有如下基本特征。1 自主性。权利是 标示人们在社会生活中行为自由的目标、方向、程度和范围的法学范畴。换言之，权利 就是行为自由的质与量的统一，它体现着权利人的自主性。权利的自主性回答了该权利 行为由谁决定做出、以及为什么做出的问题。公民在自己意志支配下和法律范围内有选 择地实施或不实施某种行为，他人不得加以阻碍。2 目的性。权利行使的目的就是利 益。从公民个人角度看，他期望享受或更多地享受权利，都是为了满足某些自身利益。 任何公民在实旌某种行为之前，也往往具有追求一定利益的动机。法律的保护也是为了 利益这一权利目的的实现。可以说，无利益之权利是不存在的。3 法定性。公民权利的 行使必须符合法律的规定，在法律及其原则许可的范围内实施行为，包括利益的法定性 和行为的法定性。当然法不禁止的，不得受到非法阻止。4 行为性。权利是公民在自己 意志支配下的行为自由，可以依法为一定行为或不为一定行为，也可以请求国家或者要 求其他公民为一定行为或不为一定行为。 这里必须说明的是，从西方宪政历史丽言，宪法权利分为宪法私权利( c o n s t i t u t i o n a l c i v i lr i g h t s ) 和宪法公权利即公民权利( c i t i z e n sr i g h t s ) 。根据社会契约理论，在自然状态之 下，既没有社会，也没有政治国家，个人作为私人而存在，其享有一些自然的私权利， 这些权利包括生命、自由、财产和追求幸福的权利。为了进一步保护，人民通过契约建 立了政治国家。这时，人民的不仅需要防止个体之间的相互侵犯，还需要防止另外一个 2 北方工业大学硕士学位论文 新的人格体一国家或政府的侵犯。前者就是民法上的c i v i lr i g h t s 后者则构成了宪法上的 c o n s t i t u t i o n a lc i v i ld g h t s 。因此，宪法性私权利就是人民固有的能够对抗政府侵犯的有关人 身、财产方面的权利。这些权利是人民在自然状态就享有的，它在个人进入政治社会或 者公民社会之前的自然状态之中就已经固有，虽然政治或者公民社会的成立使这一权利 获得了法规范的形式。但是，政治社会或者公民社会的成立只是以法规范的形式确认了 这一权利，因为，它是天赋的，它不依赖于经验中的一切法律条例。而公民权利则不 同，根据西方的民主传统，公民代表着政治和经济上的一种特权地位，因此，并不是所 有的自然人都可以成为公民，并享有公民权的。例如，在古代雅典，奴隶、妇女和异邦 人就不能成为公民。在古罗马，公元前6 世纪左右，公民的范围仅限于罗马城的贵族， 由一些异邦人和被释放的奴隶构成的平民阶层不属于公民的范畴。直到公元前3 世纪通 过了霍腾西阿法案以后，平民阶层在法律上取得了与贵族完全平等的地位，这才获得公 民资格。在西方传统中，公民权利也仅是指政治方面的权利。例如，在古希腊，公民享 有的权利即公民权利就是指：有权出席民众大会；被选举担任各种公职：向国家领取津 贴；参与国家的生产和分配；获得各种荣誉。根据古希腊的法律，公民只有在1 8 岁以后 才能享有上述公民权利。1 所以，和宪法性私权利不同，宪法上的公民权利不是天赋的， 而是国家赋予的；不是所有人享有的权利，而是一部分享有特权的人才具有的权利。正 是宪法性私权利和公民权利具有这样的差异。所以，法国在1 7 8 9 年制定“人权宣言” 时，将其命名为人权与公民权利宣言。从名称上看，宣言是区分了“人”和“公 民”的。狄骥对宣言的标题和内涵进行了分析，指出人权显然是指作为人所应享有的权 利，无需以加入某一政治社会为前提，脱离这个政治社会也不受影响。公民权则相反， 它指的是作为某一政治团体成员的个人所享有的权利，一旦他不再是这个政治社会的一 员，他就不再享有这种公民权利。2 因为，宪法性私权利和公民权是存在区别的，所以， 人类基于自然法思想最早制定的一些宪法性法律文件和宪法典均只是规定了人民的宪法 性私权利。例如，英国历史上不同时期的宪法性文件规定的权利主要限于人身、财产等 方面的实体性权利和英国独特的为实现这些实体性权利的程序性权利，而较少包括政治 权利。1 7 8 7 年美国宪法权利法案的主要内容是自然权利，也没有包括政治权利。该 法案除了第九条和第十条体现联邦主义的条款外，其余则都是宪法性私权利。因为西方 传统上将公民权利视为一种国家赋予性的宪法权利，所以，几乎所有的西方国家在宪政 l 徐显明公民权利义务通论，j b 京：群众出版社，1 9 9 1 8 9 9 0 2 狄骧宪 击学教程王文礼等译沈阳：辽海、春风文艺出版社姗1 7 5 3 北方工业大学硕士学位论文 早期，公民权利都是具有许多限制性条件的，这些条件一般为年龄、性别、财产、受教 育程度、居住期限等。至今，公民权利的限制条件还是存在的，只是数量大大减少了。 本文所说的公民基本权利包括上述两种，不过其对抗性的程度有所区别。1 1 2 关于公民权利与国家权力的对挠眭关系以及公民基本权利的对抗性 公民权利，就是指具有一国国籍的自然人所享有的在自己意志支配之下，以实现某 种利益并受法律保护的一种行为自由。这种公民权利，其实是将人的价值法制化，它体 现的是公民权利人的一种自主性，即公民在自己意志支配下和法律范围内有选择地 实施或不实施某种行为，他人不得加以阻扰，他也可以请求国家或者要求其他公民为一 定行为或不为一定行为。所谓国家权力，应是指公民通过特定的方式而组建起来的国家 机关或组织凭借和利用对国家资源的控制，为实现国家职能而具有的国家主权与立法 权、行政权、司法权的总称。国家权力是由掌握和控制国家资源之国家机关或组织来强 制实施的，它以军队、警察，法庭和监狱等暴力组织为后盾，它是通过表面平等的社会 机制而确立起来的一种不平等的命令与服从的社会关系力。国家权力对内来讲，具有至 上性，即国家独自决定和处理其领域内的一切重大事务，不允许任何其它平行的制约力 量的存在。国家权力对外来讲，具有独立性，即内政不受外国势力干扰，不从属于其它 任何权力。国家权力的实现，必须是有力量又必须是现实的。 从宪政角度来看，公民权利与国家权力的关系是实现宪政的核心问题。现在普遍的 观点认为公民权利与国家权力是一对基本矛盾，其相互区别又紧密联系相统一的，笔者 赞同这个观点，但是这个观点也淡化了对抗性闯题，近代以来西方理论昊从主权论到契 约论国家形成学说和启蒙时期的权利来源学说明显的向我们展示了公民权利与国家权力 的对抗性关系。个人权利的事实就是权利的让渡或交易，而国家权力的执行归根到底是 离不开个人的意愿的，但是其具体实现却可以完全不顾单个人的意愿而强制进行。因 此，从宏观上讲，国家权力的实施的最根本前提是个人意愿的实现的现实力量的结果， 即大多数人对少数人的强制，但是它又无法从微观上化归到大多数的个人身上，因此国 家权力从本质上讲具有对个人的权利的侵占的性质。再进一步的说，对于权力的来源从 1 对于公民基本权利中的私权利包括生命、自由、财产等是公民周有的，国家必须予以确认和保护，只有在公民有严重侵害 社会利益的犯罪行为情况下国家才能依法予以剥夺且人格尊严的权概论如何不得剥夺。而公民基本权利中的公权利如 政治权衬和社会经济权利由于是国家赋予的，则国家可以根据社会情况决定是否赋予 公民只有在国家赋予后受侵害时才能 要求国家保护参见欧爱民立宪主义语境下对我国宪法权利属性豹考闸法学评论，2 6 年第2 飘1 3 4 北方工业大学硕士学位论文 根本上讲是由权利赋予的，但这个权力不是个人的权利，而是个人权利能够得到实现的 极大范围为其界限。“任何人要建立国家，制定法律，他就必须假定，所有人都是恶 的，只要他们一有机会，就要以这种恶之本性行事。“在这里，马基雅维利认为国家本 身就是为了与个体的欲望对抗而生的，因此两者之间有不可调和的矛盾。因而国家权力 对于个人权利的侵害也似乎是无法避免的了。1 9 7 2 年诺贝尔经济学奖获得者阿罗提出了 一个“不可能性定理”即运用数理逻辑的方法证明权力盲区是必然存在的。李特尔在 福署日经济学中将其概括为这样一个问题：处于公平地位的个人通过民主的即平等的 程序消除彼此在社会发展目标选择方面存在的种种差异而达到社会的整合是否可能? 国 家如果作为超越于市场主体的“裁决者”就必然会把自己的判断强加给人们，这就是一 种侵权行为。 在近代之始，对于这个问题的基本理解方式是国家何以确保自身与各个个人之间的 利益取向保持一致，从近代国家的形成及其结构分析，这实则就是要在自然法权的体系 内确保其中任意个人都享有天赋之权。而这种理解方式就是以近代契约论的形成作为其 表现的开端。在近代国家确立之后，很长一段时期内，这种对抗性关系是以两种不同的 形式显现的，它们时而区分，时而混杂，构成了自近代以来整个西方政治生活的图景： 第一种对抗形式是从特权阶级的形成、国家官僚化、国家成为私人满足自己利益的 工具这样一种政治运行结构中直接凸现出来的，但自民主制基本确立之后，这种形式己 经不再成为主流。而另一种形式则是在所谓的平等条件下( 以忽略一切作为个人的特殊性 为代价) ，以抽象个人的方式在平等名义下实施对个人的压迫，而国家成为对这个平等条 件的维护者甚至是制定者。在一般政治学领域我们往往过多的关注第一种方式并时刻加 以警惕，因此绝大多数的国家理论都不遗余力的构划各种制度来防止这种侵害的发生， 而这点在普遍意义上已经得到了实现。但这种实现确切来说是以在自身的政治生活中 完全忍受第二种形式的对抗为代价的。 尽管各个时期的政治家思想家都试图消解这一对抗性关系，然而我们发现，在当今 社会现实情况下如果国家权力作为独立实体的存在( 就其在现实关系上总是如此的) ，那 么它与个人权利间的冲突是无法避免的。不过在这个过程中，我们也幸运的发现实施宪 政能够相对更好的缓解这一对抗性，能够保障公民的权利而又不至于损害国家权力，我 们不得不承认，宪法究其本质涵义是与黑格尔的国家观念一致的，那就是理性，所以， 1 钟宇人余丽嫦西方著名伦理学家评点济南：山东人民出版扯1 9 飘1 7 4 5 北方工业大学硕士学位论文 从学理上讲，宪政民主也无法从根本上解决国家权力的无限制扩展，但是从技术上考 虑，结合宪法辖制，政府内部的分权与制衡也是有相当大的限制作用。这在美国政治中 有典型的体现，州长和总统并没有任命与被任命的关系，“官官相护”的可能性被尽可 能的减少了。英美数百年的社会经验已经证明这是我们现阶段“最不坏”的选择了。即 使当代西方最新的理论也依然认可宪政在这方面的有效性，如哈贝马斯在为其所提倡的 社会主义福利国家( 资本主义国家唯一可生存的形式) 中才重构一个独立于公民个人和 国家之间的，批判性的公共领域这样一个构想寻找理论基点的时候仍然认为一个是社会 福利国家的宪法保障机制，另一个是不为大众性所控制的私人性公众依然可以存在。1 公民权利和国家权力的对抗性关系是个复杂庞大的问题，在本文中，笔者将研究范 围主要局限于宪政视野内的公民和国家关系，即法定公民基本权利和国家权力的对抗关 系，当然，公民基本权利是法定最基本的公民权利，可以说是公民权利的一部分，所以 在论述中涉及公民权利( 非法定基本权利) 与国家权力的关系与笔者的研究是相通的。 笔者在这里提公民基本权利的对抗性这一概念，认为宪法规定的公民基本权利具有对抗 国家的特性，即将国家视为必要的“恶”，国家在确认公民基本权利后不能通过其他立 法侵害公民基本权利并且必须尽最大可能予以保护，否则公民则可以依据宪法要求救 济。关于对抗性，我们有时也用“冲突性”一词，但我认为，作为作宪政平衡理论的核 心范畴，还是用“对抗”一词比较好。理由是，( 1 ) “冲突”一般是指“互相矛盾、不协 调”或者“矛盾表面化、发生激烈争斗”2 ，多含贬义或者人们尽量要避免的情况之义： 而“对抗”则是指“对立起来相持不下”或者“对立、抗衡和抗拒，则没有这样的意 义。( 2 ) 冲突虽然表示对立状态，但不涉及对立各方的力量等内容；而对抗概念虽然以冲 突为基础即也表示对立状态，但对抗有各方势均力敌的意思。( 3 ) 冲突更多的是表征一种 社会学意义上的、客观的状态，而对抗则含有人为的、主观的成分。因此，笔者认为 “对抗”一词更切合宪政的平衡意蕴，将其作为平衡宪政理论的核心范畴更为合适。结 构要素之间的对抗性是宪政的本质属性，是指宪政中处于平衡状态的各组成部分或各方 哈贝马斯在其公共领域的结构转型) 一书中所论述的私人性公众的同时 也提到福利国家的的宪法保障机制j 吝实际上 是略贝马斯的一种妥协，届时，嚣们也可以看到 宪法机铹对于公民权孝唾和国家权力的关系调整作用是无法忽视的。参见，哈 贝马斯公共领域的结构转强曹卫东王晓珏刘北城，等译上海：学林出版社，1 9 9 9 6 陆润康美国联邦宪法论太原：书海出版社娜4 1 詹姆斯伯恩斯，等民治致耵 陆震纶，等诹北京；中国社会科学出版杜i 燃凹 同2 6 北方工业大学硕士学位论文 具有相互独立、对抗、排斥、斗争或竞争、差异等关系及其趋势。对抗意味着：( 1 ) 在宪 政社会，必然是众多主体相互独立，同时共存。( 2 ) 一系列宪政制度得以建立，这些制度 使这些主体资格、地位相当，数量相等或相抵，任何一方不会为另一方所“消灭”，双 方处于均衡状态。对抗性的提出强调了，处理公民权利和国家权力这一最基本的宪政关 系的逻辑起点应该是承认和正视两者之间的对抗关系，只有这样才能追求两者的妥协以 达理性平衡。这对于我国当下的宪政建设有着积极的意义。现在我们先来看最强调以对 抗性关系的英美国家的宪政理论文化带给我们什么启示。 2 西方国家的宪政理论文化及其对抗性因素 2 1 英国的平衡宪政理舱 来自宪政母国英国持有的是从对抗到妥协的平衡宪政理论。宪政意味着多元对抗 性。多元性是平衡的前提，因为平衡存在于至少两方或多方之间，而且各方须具有对 等性既可指各方数量上的相等、均等或相抵，也可指各方资格的平等、地位的相 当。结构要素( 或各组成部分或各方) 之间的对抗性是宪政的本质属性，意指宪政中处 于平衡状态中的各组成部分或各方具有独立的性质且相互之间呈现出对立或排斥的趋 势。宪政关涉两种对抗性关系：一是国家与社会或政府与个人的关系，二是政府各种 权力之间的关系。多元对抗性导致宪政对这两种对抗性关系的认识和处理，必然采行 “对峙式思维。对峙意味着平衡，正如有学者指出的，对宪政“完整的描述模式应 当包括对峙( 对抗) 互动与平衡三个关键词”2 。 宪政意味着从对抗到妥协。宪政是一个包含两个或两个以上的组成部分的系统结 构，平衡是其中结构要素共同“意志”的结果，是这个结构的稳定状态。宪政表征各 构成要素之间的共存性对抗着的各方在不能将对方置于死地情势下的理性对抗共 存，在其中，每一方都以他方为自己存在的前提。 宪政从对抗到平衡的实现以双方或多方一致认可并共同遵守的( 或具有普遍意义 的) 、预先制定的程序或规则的存在为条件。这意味着，第一，宪政各构成要素通过 践行程序或规则达致彼此的平衡。程序或规则在宪政中的意义在于，宪政通过程序的 1 陈端洗对峙：从行政诉讼看中国的宪政出蹴见：罗豪才，编现代行政法的平衡理论，北京：北京大学出版圣匕1 9 9 7 | 2 5 2 2 同上 7 北方工业大学硕士学位论文 平衡来促进实体价值的实现。人们虽然很难就冲突着的利益和价值等实体内容形成共 识，但却可能就解决冲突或保证冲突在一定条件下共存的程序达成一致意见。程序本 身具有独立的、不依赖于实体的价值，宪政的实体内容在定程度上是由这些程序或 规则所决定的。1 宪政的平衡性在本质上是一种程序的平衡。第二，各方对程序或规则 的认可，表明了宪政对民主的依赖；程序或规则的预先制定并获得共同遵守，则标志 着法治对宪政的支撑。第三，程序或规则的中立性。只有程序中立，才能产生不偏不 倚的结果，也才能为双方或多方所普遍接受。宪政平衡实现的程序，主要表现为由宪 法确立的一系列程序。于是，程序的中立性要求宪法的“非意识形态化”。 宪政的从对抗到平衡是以这样一个“底线”为前提的：任何一方都可以借此获得 最低限度的保障。这个“底线”，就是彼此在一时不能把对方置于死地的情势下，相 互容忍对方生存的一种尺度；它是由双方或多方共同确定的一个最低限度的保障标 准。在规范的层面上，“底线”表现为确定双方或多方地位与资格的条件等内容。如 宪法基本权利的规定即意味着公民在理论上获得了在宪法基本权利体系范围内的最低 限度的保障。明确这一点具有极为重要的意义。因为，一方面，如果不能维持彼此间 地位的相当和资格的平等，则无所谓平衡可言；另一方面，所谓“底线”实际上就是 由宪政制度所确认的人权与自由的范围，因此正是这个“底线”构成了宪政的核心价 值。从对抗到平衡建立在尊重和保障人权与自由的基础之上，甚至可以说，对抗平衡 正是为了更好地、最大限度地尊重和保障人权与自由。 考察这种平衡宪政理念的历史根源我们可以看到，首先，其源于英国早期的对抗 性宪政理论和实践。斯科特戈登提出了一个非常适用于分析宪政平衡性的概念，即 对抗性权力体系或系统他在控制国家一西方宪政的历史一书中考察了被认为是现 代立宪主义主要根源的1 7 世纪英格兰的对抗理论，他首先通过审慎的历史解读，揭 示出这一时期国王与议会在政策和权力冲突中确立的一系列原则和理论，如议会的不 赞成足以阻止任何人担任国家议事机构中的高级职位，不经议会的批准征税是非法 的，等等。尔后，他又考察了爱德华科克爵士的历史贡献，使英国的司法体系作为 既独立于国王又独立于议会的一个独特的政治权威中心得以确立，至此，英国政府的 各种机构构成了一个对抗性权力体系的观点隐含在当时在议会与国王的斗争中支持议 会的人的许多讲演和著作中。2 到1 8 世纪，英国政府的对抗性模式得到了论述这个问 1 谢维雁程序与宪晚四川师范大学学瓶社会科学版啦舶0 私) l3 3 - 3 5 2 斯科特戈暨控制国家西方宪政的历史应奇 陈丽截盂军，等译南京：江苏人民出版社0 0 0 1 ，2 5 8 8 北方工业大学硕士学位论文 题的所有主要著作家的赞同。到白哲特和戴西在1 9 世纪根据议会主权学说重新解释 英国宪法时，这一模式似乎已经得到了普遍的接受1 ，戈登还指出，英国的对抗性理论 起源于伯里克利时代的雅典和共和时代的罗马对抗性政体的知识。他还将英格兰的对 抗性理论归因于早一个世纪的威尼斯立宪主义的影响。在分析1 6 世纪威尼斯的政治 制度时他使用了对抗性权力的概念，他指出，“威尼斯政治制度中明确地起作用的是 制衡原则”，2 而且威尼斯的政治结构已经是一个“对抗的权力系统”这一概念包 含“平衡”和“稳定”两个观念3 。对抗性权力的确立是平衡的前提和基础。 第二，它源于“国务需协商决定”的悠久历史传统。这一历史可以追溯到盎格 鲁萨克逊人进入英格兰之初即有的协商习惯。盎格鲁一萨克逊贵族维护民主协 商的传统，努力将尚在襁褓之中的王权置于他们的控制之下。到1 0 6 6 年前夕，已形 成这样一条公认的准则；“国王未征求意见和得到同意不得行动。”5 可见，总是有着 与国王权力对抗的力量。 第三，它源于王权与贵族权的关系。在中世纪的英国，国王和贵族是建立在土地 等级制基础上最大的两股政治力量。国王作为最大封君，政治和经济实力远远超过任 何贵族，国王要求贵族效忠，提供军事义务，缴纳捐税贡赋；同时国王还有责任保护 贵族的切身利益，注意采取有效方式和途径，如邀请他们出席大会议共议国是等，发 挥他们的作用。否则贵族利益受损，积怨过重，则会联合起来与国王为敌，置王权于 被动。国王与贵族之间并非单向的主从关系，而是一种建立在相互依存基础上的双向 契约关系。契约即合同，系指双方在地位平等的基础上通过确立相互对等的权利义务 而建立起来的法律关系。契约的本质原则是意思自治，这意味着契约标志着双方权利 义务的平衡对抗，如果权利义务不平衡不具有对抗性，一方强行压倒另一方则契约根 本就不可能签订。 第四，它源于国王与教会的关系。在英国封建时代，王权与教会在政治上主要是 一种联合关系：王权的庇护，使教会贵族成为封建主阶级和统治集团的重要组成部 1 同 - 2 4 1 2 j 乱l 1 4 8 3 同上1 4 9 4 蒋劲松议会之母，北京：中国民主法制出版祉1 9 9 8 t 4 5 同已5 6 阎照样英国政治制度史一b 京：人民出版祉1 9 9 9 , 4 1 9 北方工业大学硕士学位论文 分；教会的支持，则为王权提供了宗教神权的保护伞，并为国王的政治集权输送了大 批高素质的教士官僚1 。但这种联合关系远未消除二者之间的利益冲突。相反，随着王 权的不断强化和教权的日益成长，双方就教职任命、授职权及司法权之争一度尖锐， 酿成了教、俗之间一系列的激烈斗争。关于教职任命、授职权之争，双方于1 0 7 7 年 达成了协议：主教由本教区的教士团体牧师会选举，但选举须经国王同意并在王廷之 小教堂中由国王亲自监督举行；国王放弃对新主教的指环和权杖的授予权，但主教在 由教会受职礼之前仍须向国王行效忠礼2 。肇始于威廉一世时期的司法权之争( 主要是 教会要求拥有对教士的独立审判权) ，亨利二世也于1 1 7 2 年与教皇达成协定：英王不 得阻止教士求诉于罗马教廷3 。由于教职任命的冲突，罗马教皇于1 2 0 7 年宣布对英国 实施“禁教令”，1 2 0 9 年又将约翰王开除教籍，教、俗冲突达到顶点。但在世俗贵族 举兵反抗约翰时，教会“力图将这股带有相当自发性和破坏性的政治势力汇聚起来， 疏导入非暴力的和平谈判和政治妥协轨道，以图形成一种既肯定国王神圣权威而又能 限制其权力的政治格局，由此而促成了大宪章的问世”4 。大宪章的核心精神是限制 王权，一个重要的方面就是通过在大宪章中写进教会的权力，特别是英国教会的教务 自主权，包括：高级教职的选举权、教会的司法权与教士自由前往罗马的权利5 。因 此，大宪章不仅体现了王权与世俗贵族之间从对抗到妥协平衡，而且也反映了王权与 教会之间的从对抗到妥协平衡。 不难看出，多元主体的对抗性是以上各种来源的共同点，可以说，英国的宪政理 念与实践对于平衡和制衡的关注逻辑起点是对于对抗性的认识和承认。由这样的对抗 性逻辑起点出发而发展的英国的平衡宪政理念已经构成其宪法学的主要特色。正如英 国学者安德鲁甘布尔在自由的铁笼：哈耶克传一书所说的，“通过与斯图亚特 王朝的国王查理一世、查理二世、詹姆斯二世的斗争，英国出现了一部混合式的宪 法。在这部宪法中，不同的因素都得到了很好的平衡，独裁行为被压制到最低限度， 而能够促进文明社会的发展和较大程度的个人自由、尤其是有产者的个人自由的普遍 性原则框架得到了保证”6 。 盂广辊英国封建王权论巍北京：人民出版社眩 7 9 2 同上1 2 4 0 同上2 4 9 4 同上2 5 7 5 同上- , 2 5 s 安德鲁甘布尔自由的铁笼：哈耶克传 王晓冬，朱之江泽南京：扛苏人民出版社。2 0 吃1 7 3 1 0 北方工业大学硕士学位论文 2 2 美国的对抗性宪政文化 盎格鲁一一美利坚审判制度是富于“对抗性”特点的司法制度。对抗制 ( a d v 铘a r i a l s y s t 锄) 深深根植于英美的政治( 法律) 文化传统中1 。这种传统，从政治上说就 是统治者要对被治者负责，从而确立一个责任政府亦即“有限政府”。从法律上说就是 统治者要对法律负责，从而“使普通法历史上形成的程序，成为约束权力、特别是英国 王权的永久手段”2 。对抗制的前身据说是采用竞斗为形式的诺曼审判，即以决斗的结果 来解决争端。诉讼被理解为两个对手之间一种仪式化了的斗争或对抗，其使用的武器则 是言辞与证据。这种诉讼观于西欧历史中“自己的事自己解决”的个人自律性原理紧密 相关，构成了整个西欧法律传统的一个极为重要的部分3 。然而，更具根本性的是，对抗 制并不仅是一种审判理论，他同样也是英美视法律制度为对国家权力予以重要限制的政 治理论的写照。确实，从历史渊源上看，对抗制的某些关键构成要件，如享有选择律师 的权利、呈示证据的权利等，均是从1 7 世纪英格兰将法律作为对国家权力的制约的传统 发展而来的4 。 美国在英国普通法基础上，依据宪法逐步形成的一整套法律制度的面貌，最根本其 定义、运作和特征者，在于其核心原则：通过一个对抗制过程，可以最好的解决冲突5 。 对抗制的典型模式就是，由当事人( 原告和被告) 承担调查、呈示证据和提出辩论的责任。 法官不主动询问证人、收集证据，而是站在中立的立场上；充当冲突双方的公断入，力 图确保律师遵循程序规则。对抗制的基本前提是公民个人自治性和主动性，基于对抗 制，诉讼程序由当事人启动并为当事人所控制，并给诉讼当事人提供了一个参与作出影 响自己利益的决定机会。总之，对抗制的实质是辩护方对拥有国家强大追诉权并天然地 有着滥用倾向的权力机构的抗衡6 ，也是对英美对国家权力的制约的传统表现。 1 富兰克林d 斯特尔抗辩制所固有的普遍问题及改革建泌见：汪礼华。扬诚编美国刑事诉讼中的辩护北京：法律出版 捌c , 2 0 0 1 2 6 5 2 爱德华s 考文美国宪法的。高级法”背景，强世功译北京：生活读书新知三联书店，1 9 魁话 3 王亚新对抗与判定j 匕京：清华大学出版社姗6 l 4 史蒂文苏本玛格瑞特街鳓伍美国民事诉讼的真谛 蔡彦鞔徐卉译，北京：法律出版社，2 0 0 2 3 0 5 博西格诺等法律之门，邓于滨译北京；华夏出版社郐舵4 3 9 讹 6 张建伟刑事司法：多元价值与制度配置北京；人民法院出版社，2 0 仍2 3 9 北方工业大学硕士学位论文 美国是一个充满竞争的社会，竞争遍布于经济生产者、政治党派、道德和政治思想 中，这也意味着对抗性的观念统治着美国社会。美国人认为，如果没有免受政府干扰的 法院和对抗制程序的帮助，便不能取得和保有他们想要的社会改革1 。对抗制还与市场经 济所固有的自由和公开竞争的实质性权利相一致。正如言论自由和“市场观念”在美国 的根本性权利中具有显著位置一样，在呈示证据和辩论中的自由与公开竞争也是美国法 律制度的栋梁。确实，向案件的裁判者展示己方案情故事的能力本身就是一种“正当程 序”权利，是一项能够增加个人尊严并使个人成为更充分的社会成员的权利。这反映了 一种信念，即按照“对抗性的制度”的理论，要找寻一件刑事或民事官司的真相，最好 的办法是有敌对性、对抗性的控辩双方互相挑战、怀疑、质问。不然的话，大家怎样决 定一面之词( 例如政府提出的刑事控诉) 的可信性呢? 所以，不单在制度上检控方、辩 方、法官、陪审团互相制衡，在控辩双方的对质中，也一定是极尽对抗性的和敌对性的 2 美国宪政文化的“对抗性”特征意味着既要造就一个尊重和保障公民基本权利的 “有限政府”，也要求要有一个具有控制功能的“对抗性”法律程序来限制政府权力和 “控制国家”，以及在实质上对公民基本权利不可分割性的承认，从而保障这种基本权 利不受侵害，或者说基本权利在受到侵害时，能尽快地通过“对抗性”法律程序得到有 效的补救，之所以这样规定，是因为在政府权力面前，公民个人永远是势孤力单的和弱 小的。相反，政府权力总是强大的，它的影响无所不至，它是最容易侵害到公民最