（民商法学专业论文）不动产登记问题研究.pdf

中文摘要 不动产登记即经权利人申请，国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权记 载于不动产登记薄的事实。也就是登记申请人对不动产物权的设定、移转、变更、 消灭等在专门的登记机关依据法定的程序进行的登记。世界上许多国家，在物权立 法中根据本国特点，制定了与之相适应的不动产登记制度。我国在过去相当长的时 间内对物权采取否定的态度，关于不动产登记的立法、登记机关分散不一，不动产 登记的效力不明确等问题导致理论界和司法实践中存在诸多争议。 本文以我国不动产登记中存在的法律问题为研究对象，系统地阐述了与不动产 登记相关的物权理论并对中华人民共和国物权法中有关不动产登记的规定进行 了简要评析。 全文共分三部分，第一部分为不动产登记的基本理论，该部分首先介绍了不动 产登记的含义、历史沿革，然后从公信力、推定力、对抗力三个方面分析了不动产 登记的效力，而后得出不动产登记具有明确物权归属、保护不动产物权、降低交易 成本、提高交易效率、保护交易安全的价值。 第二部分为我国不动产登记存在的问题，总结了我国现行不动产登记存在的主 要问题并简要分析了我国目前理论和司法实践界普遍关注的一些与不动产登记有 关的争议，试着提出问题：一、不动产登记的法律依据分散不一的问题：二、不动 产登记的效力和物权变动模式不明确的问题；三、不动产登记的机关不统一的问题 及所带来的不动产登记的分类和纳入登记范围的不动产物权种类不统一的问题； 四、不动产登记的审查方式混乱的问题；五、不动产登记错误缺乏赔偿机制的问题。 第三部分为解决问题的对策，以登记制度不统一带来的弊端为切入点，主张建 立全国统一的不动产登记制度，统一不动产登记机关，统一登记的不动产物权种类、 条件、效力和程序；从绝对权之于相对权、支配权之于请求权角度严格区分债权与 物权；从产生法律效果的角度区分物权行为与债权行为，产生债法上效果的法律行 为为债权行为，产生物权法上效果的法律行为为物权行为；充分认识到登记对抗主 义存在的不利于降低交易成本和保护交易安全的种种弊端，从与物权行为理论相一 致的角度出发，将登记生效主义明确规定为我国的物权变动模式；通过对登记公信 力制度产生、发展的历史原因和社会价值分析并结合世界立法发展趋势，提出我国 应明确赋予不动产登记以公信力；通过分析善意取得制度的价值选择、适用条件和 不动产登记制度建立后仍存在无权处分已登记不动产的可能性，得出已经登记的不 动产可以与动产、未经登记的不动产共同适用善意取得的结论：通过对实质审查和 形式审查的利弊比较，结合登记生效主义和登记公信力的现实需求，主张我国登记 机关应对登记申请进行实质审查。对于实质审查带来的登记效率低下问题，认为应 将律师、公证等中介机构引入登记程序中，并利用物权行为理论中的登记同意( 物 权合意) ，大大降低登记机关的负担，实现实质审查主义下的窗口式审查；从维护 登记公信力和提高登记机关工作人员的责任心角度出发，主张建立保险+ 国家的错 误登记赔偿机制，保险费从登记收费中按一定比例提取，主要赔偿责任由保险分担， 登记机关的赔偿负担因此大大减轻，且登记机关承担赔偿责任后可通过向有责任的 登记机关工作人员和中介机构追偿的方式挽回损失，并可通过追究登记机关工作人 员的行政责任方式解决因赔偿责任减轻造成的登记机关工作人员责任心不强的问 题。： 关键词：不动产登记问题对策 i l a b s t r a c t t h er e g i s t r a t i o no fr e a le s t a t ei saf a c tt h a tt h ea p p l i c a n t sr i g h t so fr e a le s t a t ei s a p p l i e db yo b l i g e * a n dr e g i s t e r e db yn a t i o n a ld e p a r t m e n t , o rt h el e g a lr e g i s t r a t i o no f c r e a t i o n 、t r a n s f e ra n dd e f a c e m e n to ft h e a p p l i c a n t so w n e r s h i pi nr e a le s t a t ei n s p e c i a l i z e di n s t i t u t i o n s m a n yc o u n t r i e si nt h ew o r l dm a k el a w si nr e a le s t a t er e g i s t r a t i o n a c c o r d i n gt ot h e i rs p e c i f i cf e a t u r e s f o rq u i t eal o n gt i m e0 1 1 1 c o u n t r yh o l dn e g a t i v e a t t i t u d ea g a i n s tr e a lr i g h t , a n dt h e r eh a sb e e nt h c o r e f i c a la n dp r a c t i c a ld i s p u t e sa sr e g a r d t ot h el e g i s l a t i o no fr e a le s t a t er e g i s t r a t i o n , d i s p e r s i o no fr e g i s t r a t i o no r g a n s ，v a g u e e v i d e n t i a r yi nr e a le s t a t er e g i s t r a t i o n t h i sp a p e rf o c u s e so nt h el e g a lp r o b l e m so fr e a le s t a t er e g i s t r a t i o ni nc h i n a , a n a l y 痂gt h er e l a t e dt h e o r yi nr e a lr i g h ta n dt h er e l a t i o n a lp r o v i s i o n si np r cb i l lo f p r o p e r t yr i g h t s t h ep a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s t h ef i r s tp a r td i s c u s s e st h eb a s i ct h e o r yo fr e a l e s t a t er e g i s t r a t i o n - - - i t sm e a n i n ga n dh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t ；t h ev a l i d i t yo fr e a le s t a t e r e g i s t r a t i o ni nr e l a t i o nt oi t sc r e d i t a b i l i t y , p r e s u m p t i o na n dd e f e n s i b i l i t y ；t h ef u n c t i o no f r e a le s t a t er e g i s t r a t i o ni no w n e r s h i pc o n f i r m a t i o n , p r o t e c t i o no fr e a lr i g h t s ，r e d u c t i o no f t r a n s a c t i o nc o s t , i n c r e a s eo f e f t i c i e n c y ，p r o t e c t i o no f t r a n s a c t i o ns e c u r i t ya n ds oo i l t h es e c o n dp a r tc e n t e r so nt h ep r o b l e m si nr e a le s t a t er e g i s t r a t i o ni nc h i n aa n dt h e r e l a t e dd i s p u t e si nt h e o r ya n dp r a c t i c e f i v ep r o b l e m sa r ep u tf o r w a r d ：f i r s t , t h e i n c o n s i s t e n c yo fl e g i s l a t i v ea u t h o r i t y ；s e c o n d ，t h ev a g u e n e s si nt h ev a l i d i t yo fr e a le s t a t e r e g i s t r a t i o na n dc h a n g ei nr e a lr i g h t s ；t h i r d , t h ed i s u n i t yo fr e g i s t r a t i o na g e n c ya n dt h e i n c o n s i s t e n c yi nc a t e g o r i z a t i o no f r e a le s t a t er e g i s t r a t i o na n dg r o u p i n go f p r o p e r t yr i g h t s ； f o u r t h ，c o n f u s i o ni nr e a le s t a t ee x a m i n a t i o n ；f i f t h , t h ea b s e n c eo fc o m p e n s a t i o n m e c h a n i s mi nr e a le s t a t er e g i s t r a t i o nm i s t a k e t h et h i r dp a r td i s c u s s e st h er e s o l u t i o nt ot h e s ep r o b l e m s ：u n i f i e dr e g i s t r a t i o ns y s t e m , u n i f i e dr e g i s t r a t i o na g e n c y , c l a s s i f i c a t i o nm o d e la n dp r o c e d u r ea r ep r o p o s e di nn a t i o n a l s o a l e ；t h es t r i c td i s c r i m i n a t i o no fc r e d i t o r sr i g h t sa n dr e a lr i g h t sa c c o r d i n gt 0t h e d i f f e r e n c eb e t w e e na b s o l u t er i g h t sa n dr e l a t i v er i g h t s ，t h a tb e t w e e n r i g h t so fc o n t r o la n d r i g h t so fc l a i m ；t h ed i s c r i m i n a t i o no f j u r i s t i ca c to fr e a lr i g h t sa n dc l a i m e r sr i g h t s ；w i t h t h er e c o g n i t i o no fm a l p r a c t i c eo fr e g i s t r a t i o na n t a g o n i s ma d v e r s et or e d u c t i o no f t r a n s a c t i o nc o s ta n dt r a n s a c t i o ns e c u r i t yp r o t e c t i o n ，t h ev a l i d a t i o no fr e g i s t r a t i o ni ss e ta s t h et r a n s f e rm o d e lo f r e a lf i g h t s ；b yt r a c i n gt h ee m e r g e n c e , d e v e l o p m e n t , a n ds o c i a lv a l u e i i i o fr e g i s t r a t i o nc r e d i b i l i t y r e a le s t a t er e g i s t r a t i o ni se n d o w e dw i t l lp u b l i cc r e d i t ；t h ee q u a l a p p l i c a b i l i t y o fb o n af i d e a c q u i s i t i o ni nr e g i s t e r e d r e a l e s t a t e ，p e r s o n a le s t a t e ， u n r e g i s t e r e dr e a le s t a t e ；w i t ht h ec o m p a r i s o no f d i f f e r e n tm e r i t so f s u b s t a n t i a la n df o r m a l e x a m i n a t i o n , t h ep r a c t i c a ld e m a n do fv a l i d i t ya n dc r e d i t a b i l i t yo fr e g i s t r a t i o n , t h e s u b s t a n t i a le x a m i n a t i o ni sp r o p o s e di nr e g i s t r a t i o na p p l i c a t i o np r o c e d u r e ；i n t e r m e d i a r i e s s u c ha sl a w y e r sa n dn o t a r i e sa r es u g g e s t e dt op a r t i c i p a t ei nt h er e g i s t r a t i o np r o c e d u r ea sa r e l i e fo ft h eb u r d e no fr e g i s t r a t i o na g e n c y ，s ot h a tw i n d o ws c h e m ei ns u b s t a n t i a l e x a m i n a t i o nc a nb ep u ti n t o p r a c t i c e ；i n s u r a n c ea n dc o m p e n s a t i o nm e c h a n i s mi n m i s t a k e nr e g i s t r a t i o na l er e c o m m e n d e dt om a i n t a i nr e g i s t r a t i o nc r e d i t a b i l i t ya n dt o i n t e n s i f yt h es e n s eo f r e s p o n s i b i l i t yo f r e g i s t r a t i o ns t a 位i n s u r a n c ep r e m i u mi sw i t h d r a w n p r o p o r t i o n a l l yf r o mt h er e g i s t r a t i o nf e e ，s ot h a tc o m p e n s a t i o ni sm a i n l yu n d e r t a k e nb y i n s u r a n c e c o m p a n yw h i l er e g i s t r a t i o n s t a f fa n di n t e r m e d i a r i e ss h a r ep a r to ft h e r e s p o n s i b i l i t y , t h r o u g ha l lo fw h i c hl o s sc a nb er e t r i e v e d t h e 翱m s eo fr e s p o n s i b i l i t yo f r e g i s t r a t i o ns t a f f c a na l s ob ei n t e n s i f i e d k e yw o r d s ：r e a le s t a l er e g i s t r a t i o n p r o b l e m sc o u n t e rm e a s u r e i v 引言 不动产在社会经济生活中发挥着基础作用，由于近年来我国不动产市场急剧升 温，与不动产有关的交易日益增加，而我国改革开放之初为了吸引外资、增加贸易， 民事立法是从建立、完善与合同交易有关的法律为出发点的( 这一点从我国改革之 初1 9 8 1 年至1 9 8 7 年间陆续制定经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法 到1 9 9 9 年制定统一的合同法即可看出) ，致使我国有关不动产的立法极为滞后， 有的还停滞在建国之初，加之长期以来人们法律意识中只知债权而不知物权，因此 造成我国与不动产交易有关的纠纷日渐增多的局面。由于我国与不动产登记相关的 立法极不完善，与不动产登记相关的系列法律问题在理论界和司法界引起了热烈 的讨论，而理论界和司法界对相关问题的看法众说纷纭，有的甚至大相径庭，本文 拟就相关问题进行探讨，以期学习、掌握蕴含不动产登记背后的深厚物权理论并为 解决实际法律问题提供系统理论指导。 第一部分不动产登记制度的基本理论 一、不动产登记 ( 一) 不动产登记的含义 不动产登记即经权利人申请，国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权记 载于不动产登记薄的事实。国也就是登记申请人对不动产物权的设定、移转、涂销 等在专门的登记机关依据法定的程序进行的登记。圆完整的不动产登记制度有三个 构成要素：其一，基础要素，即不动产登记机关和不动产登记簿，不动产登记机关 主导着登记的进程，不动产登记簿则反映着登记的结果。其二，程序要素，即规范 不动产登记机关或者其他相关人员从事与登记有关行为的程序。其三，结果要素， 即不动产登记程序运行后产生的法律事实及其法律效力。 从主体上看，不动产登记需要有不动产登记申请人和登记部门。其中，登记申 请人可以是不动产的所有人( 包括共有人) ，也可以是不动产权利变更的当事人或 者是与不动产登记有利害关系的人。有时一方当事人申请登记即可，有时必须由双 方当事人共同申请登记，但登记部门却因国家、地区不同而不尽相同：德国为地方 法院的土地登记局；日本为司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所；瑞士为 各州的地方法院；我国台湾的登记部门是属于行政机构的地政局；美国则是由政府 机构，如州务卿办公室，也可以由一个私营机构来运行的登记机构；在我国，则是 由多个行政部门分别进行登记，如房屋登记由城市房产管理部门负责，土地登记由 国土资源管理部门负责，林木登记由林业管理部门负责，草原登记由农业管理部门 负责，水面登记由渔业管理部门负责，总之负责不动产登记的部门众多、登记的条 件、程序各异，没有统一的不动产登记规范。 从不动产登记适用的对象上看，当然是指不动产，但我国现有的法律、法规长 期以来一直采用“房地产”这个概念，但“房地产”相对于“不动产”而言是个狭 义概念，仅限于房屋及其占用范围内的土地，而“不动产”除此之外还包括道路、 桥梁、遂道、林木、草原、水面、荒山、荒地、滩涂等在内。根据最高人民法院关 于贯彻执行 若干问题的意见( 试行) 第2 条第2 款的规 。孙宪忠：论不动产物权登记，中国法学1 9 9 6 年第5 期 。王利明：试论我国不动产登记制度的完善。 。李吴、常鹏翱、高润恒：不动产登记程序的制度建构，北京大学出版社2 0 0 5 年9 月第l 版，第3 页 2 定，“不动产”是指“土地、附着于土地的建筑物及其定着物、建筑物的固定附属 设备”，中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主编的中国物权法草案建议稿 第1 1 条将“不动产”定义为“依自然属性或者法律的规定不可移动的物，包括土地、 土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能 分离的其他物”，中国人民大学民商事法律科学中心王利明教授主编的中国物权 法草案建议稿第9 条将“不动产”定义为“依自然性质或者法律规定不可移动的 物，包括土地、土地附着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或人力添附于 土地并且不能分离的其他物”，这二个建议稿关于不动产的定义可以说是大同小异， 相对于最高人民法院的解释更为科学周延，根据这二个建议稿关于不动产的定义， 不动产除上述范围外，尚未收割的庄稼、果树上尚未脱落的果实、矿产资源等也属 于不动产。 从登记的不动产物权种类上来看，根据物权法定主义，凡是被依法规定为不动 产物权的权利均应登记，具体包括土地所有权、地上权( 在我国分为“国有建设用 地使用权、集体建设用地使用权、农村宅基地使用权”) 、房屋所有权( 包括“建筑 物区分所有权”) 、永佃权( 在我国被称为“农村土地承包经营权”或“农地使用权”) 、 地役权、抵押权。 从应登记的法律关系来看，包括依法律行为发生的不动产物权变动和非依法律 行为发生的物权变动。前者是指依法律行为发生的不动产物权的设立、移转、变更 或消灭，如房屋的买卖、房屋抵押权的设立。后者是指因法律的规定、法院的判决、 政府的命令、继承以及事实行为的发生而引起的物权变动，如土地的征收、房屋的 继承、房屋的建造等。 ( 二) 不动产登记的历史沿革 不动产登记制度的建立，经历了漫长的历史。罗马法最初对所有权的移转只注 重形式，以后逐渐采取了占有移转或交付的方式，所有权必须依交付而移转。日耳 曼法进一步发展了交付制度，要求当事人在让与土地所有权时，在证人面前不仅要 缔结让与契约，而且也必须为物的移转行为的表象行为，让与合意与交付行为构成 土地所有权让与的条件。此种交付逐渐为以文书代替象征物的交付，将记载了当事 。2 0 0 7 年3 月颁布的物权法并未对。不动产”的概念进行界定，是该法的不严谨之处。 人让与合意的文书交付给受让人，便可以完成交付行为。现代的登记制度正是在 该文书交付的基础上发展起来的圆。大多数学者认为，登记制度开始于12 世纪前 后德国北部城市关于土地物权变动须记载于市政会所掌管的都市公薄上。之后不 久，这一制度因德国大规模继受罗马法而在多数地方被禁止。 直到1 8 世纪，由于 农业金融的需要以及商业的发展，在普鲁士邦和法国开始恢复了土地抵押权登记制 度。随着登记制度的产生与发展，国家权力越来越介入到市场交易中来，由此克服 了不动产交易中占有移转不具有较强公示性的缺陷。 我国自周朝开始形成了土地管理制度，历史上有名的井田s l a p 为明证。唐代以 后，又有立契、申碟或过割制度。宋代以后，田土的登记更有鱼鳞册的设立，然而 其主要目的均是征收赋税，次要目的才是供质证以杜绝争端。 1 9 2 2 年，北京政府 颁布了房地产登记条例，建立了不动产登记制度；1 9 3 0 年国民党政府颁布土 地法，规定了要对土地及地上定着物一建筑物进行登记；1 9 4 6 年，国民党政府又颁 布了土地登记规则，建立了土地登记的程序制度。新中国建立以后，根据中 国土地法大纲及1 9 5 0 年颁布的中华人民共和国土地改革法的规定，开展了土 地改革运动。在土地改革中，对农村的土地实行了清丈、划界工作，并由人民政府 向农民发放土地证和房产证。在城市，则逐步开展了土地登记工作。2 0 世纪5 0 年代 初期，登记主要适用于土地，以后城市房屋也逐步实行了登记制度，并由人民政府 颁发城市房屋所有权证。但f 1 5 0 年代后期开始，房地产登记工作逐渐放松。改革开 放之后，不动产登记制度逐渐步入正轨，登记机关得到健全，相关的法律、法规不 断得以修订，但随着市场经济的深入发展，我国不动产登记制度也逐渐显露出许多 问题，值得深思，本文将在以下第二部分专门阐述，在此不再赘述。 二、不动产登记的意义 ( 一) 不动产登记的效力 不动产物权登记的效力，是指法律赋予不动产登记的强制力，指的是登记这一 法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用 。关于不动产登记的效力，因 。史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 2 页。 。史尚宽：论物权行为的独立性与无因性。 o 谢在全：民法物权论( 上) ，台北1 9 8 9 年版，第5 9 页。 o 谢在全：民法物权论( 上) ，台北1 9 8 9 年版，第5 9 页。 。孙宪忠：论不动产物权登记，中国法学) 1 9 9 6 年第5 期。 4 大陆法系对不动产物权变更的立法模式有登记对抗主义( 意思主义) 与登记生效主 义( 形式主义) 两种不同的立法模式，相应的不动产登记就有对抗力、推定力、公 信力三种不同的效力： l 、对抗力 不动产登记的对抗力是指经过登记表彰的不动产权利具有对抗善意第三人的 效力，在第三人的权利与登记权利人的权利发生冲突时，登记权利人的权利受到法 律的保护。赋予不动产登记以对抗力的国家规定，不动产登记为不动产物权变动的 对抗要件而非成立要件。登记对抗主义的代表国家是法国，法国民法典第7 1 1 条 规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转”；第9 3 8 条规定：“适法的承诺赠与，仅以当事人的合意完成移转，标的物的所有权无需任 何交付而移转给受赠人”；第1 5 8 3 条规定：“即使标的物未交付，价金未支付，只要 就物及价金成立合意，买卖在当事人之间即告完成，所有权在对卖方关系上当然为 买方取得”；第1 7 0 3 条规定：“交换以和买卖相同的方式仅以合意而完成”；第9 4 1 条 关于赠与的誊记规定：“对于赠与的誊记( 公示) 的欠缺，不能对抗一切拥有利益 的人，但负有誊记义务的人及其继受人、赠与人除外”；第1 0 7 1 条规定：“对誊记( 公 示) 的欠缺，债权人或第三取得人不能以誊记( 公示) 以外的方法填补或治愈其处 分”。法国民法典登记( 誊记) 制度的宗旨如下：一是优先权及抵押权原则上要求 登记，不登记对不动产的第三取得人没有追及效力；二是所有权及他物权中赠与及 其他无偿行为发生的变动要求誊记；三是买卖等有偿行为的物权变动，不以誊记为 对抗要件，即二重买卖发生时，第一买主总是处于优先地位，第二买主即使誊记也 不能对抗第一买主。登记( 誊记) 为不动产物权变动的对抗要件而非成立要件，并 且是有范围限制的。由此可见，不动产物权的设定和移转，依当事人的意思表示 而产生效力，登记只是起到对抗的作用，而不是其发生法律效力的必经程序，只是 不经过登记的不动产物权变动，不能对抗第三人，因此被称为登记对抗主义或称意 思主义。此种规定使得债权与物权的变动的意思合二为一，债权行为和物权行为没 有严格区分，这与法国当时制定民法典时，反对封建专制、崇尚个人自由的思潮有 关。除法国外，日本、意大利等国也都把登记作为不动产物权变动的对抗要件。 2 、公信力 。王茵：不动产物权变动和交易安全一日德法三国物权变动模式的比较研究，商务印书馆2 0 0 4 年3 月第1 版，第1 0 2 页。 不动产登记的公信力是指不动产登记使得有关不动产的权利主体、类型、内容 以及不动产变动的事实使社会公众知晓，即便登记记载的权利状况和与实际的权利 状况不一致时，法律对第三人依据不动产登记薄的记载所表述的内容所取得的权利 予以强制保护，使其免受任何人追夺。赋予不动产登记以公信力的国家规定，不动 产登记为不动产物权变动的成立要件而非对抗要件。登记生效主义的代表国家是德 国。德国由于受其物权行为理论的影响，其民法上的财产权主要分为物权和债权， 契约相应地分为物权契约和债权契约，德国民法典第8 7 3 条第1 款规定：“为转让 一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更 设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其 他人的合意，亦即权利变更在不动产登记薄上的登记”；第8 7 5 条第l 款规定：“为放 弃一项地产的权利，如法律没有另行规定，必须有权利人放弃其权利的意思表示， 以及该项权利在不动产登记薄的注销登记”，据此可以看出，不动产登记在德国为 不动产物权变更的必要条件，不动产物权的设定、让与和内容的变更，原则上以物 权合意和土地登记簿的登记进行。如果当事人仅仅只是达成了物权变动的合意，而 没有完成登记手续，则物权变动的意思表示不仅不产生公信力，而且也不产生物权 变动的法律效果。既然登记为德国不动产物权变更的必要条件，法律自然赋予不动 产登记很高的效力。德国民法典第8 9 2 条第1 款规定：“为权利取得人的利益，在 其因法律行为取得土地权利或者土地权利之上权利时，土地登记簿的内容视为正 确，但是，土地登记簿上记载有对抗权利正确性的异议抗辩，或者取得人明知登记 错误的除外。为特定人的利益，权利人在土地登记簿上的权利受到处分权限制的， 只有在该限制被记载在土地登记簿或者被权利取得人知悉时，才对权利取得人发生 法律效力。”由此可见，在德国，不动产登记是有相对法定的公信力的，登记簿上 的土地权利，即使与真实权利状态不符，信赖登记的善意第三人仍可取得登记的不 动产物权，不许受害人有物权之恢复请求权。 3 、推定力 不动产登记的推定力，是指登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利 人。德国民法典第8 9 1 条规定：“在不产登记簿中为某人登记一项权利时，应推 定此人享有此项权利。在不动产登记簿中涂销一项被登记的权利时，应推定此项权 利不存在。”只有采用登记生效主义的国家不动产登记才具有推定力，而采用登记 6 对抗主义的国家不动产登记并没有推定力，即不能根据不动产登记推定登记名义人 拥有不动产物权，不动产登记仅是交易相对人取得的不动产物权对抗善意第三人的 条件。推定力与公信力是一对在形似的基础上形成了密切联系的概念。推定力在不 动产登记制度产生之初仅从程序法上作为证明不动产物权的证明手段而被使用，并 无实体法的上的意义，后随着不动产登记制度的发展，登记被赋予引起不动产物权 变动的效力，直至着眼于保护不动产交易的安全，赋予不动产登记以公信力。可以 说推定力是公信力的逻辑前提和理论起点，公信力则是推定力的延伸，它将触角伸 向登记簿之外的世界，即信赖登记者能够取得记载于登记簿上的权利，从而为不动 产物权流通提供了顺畅的渠道。 但推定力与公信力毕竟是两个不同的概念，不能 将二者等同起来，二者的主要区别是：推定力的价值基础是秩序，仅为事实问题， 当推定与事实不符时，登记须屈从于事实。公信力的价值基础是价值的衡量与取舍， 当登记与事实不符时，事实要服从于登记，即牺牲真正权利人的利益而保护善意第 三人的利益，以实现保护交易安全的目的。推定力所保护的对象是登记名义人，所 对抗者为非登记人、非权利人。公信力所保护的对象是善意第三人，所对抗者由非 登记人、非权利人扩展至真正权利人。推定力源于登记本身，与本权的联系是间接 的。公信力则是直接建立在本权基础上的，如果登记表彰本权的概率不高甚至很低， 则赋予登记以公信力的理由就值得怀疑。o ( 二) 不动产登记的价值 鉴于现实中赋予不动产登记以公信力的登记生效主义相对于登记对抗主义所 显现出的明显优势，本文所述以下不动产登记的价值均是以登记生效主义的物权变 动模式为前提的： 1 、界定和确认产权，明确权利归属，以利于不动产物权的保护 在登记生效主义的物权变动模式下，由于登记是不动产物权得丧变更的必要条 件，登记可以使事实上的权利获得法律上的外观，使特定权利归属于特定主体，不 动产的权利状态亦因登记而得到确定，登记的公信力在保护善意信赖登记的第三人 的同时，也为不动产权利人提供了强有力的法律支撑，这些均有利于不动产物权的 保护。 。马栩生：登记公信力研究。人民法院出版社2 0 0 6 年8 月第1 版，第2 3 页。 o 马栩生：登记公信力研究) ，人民法院出版社2 0 0 6 年8 月第1 版，第2 4 页 7 2 、降低交易成本，提高交易效率 由于不登记不生物权变动的法律效果，因此登记成为不动产物权得丧变更的标 志，不动产交易中的相对人根据登记即可判断不动产物权的归属，而不必象采登记 对抗主义( 意思主义) 的物权变动模式的国家当事人那样，花费高额的成本去调查 不动产的来龙去脉以查明不动产的真实权利状况，有利于降低交易成本，提高不动 产交易的效率。 3 、保护交易安全，维护交易秩序稳定 由于不动产物变动的法定公示方法一登记被赋予公信力，信赖登记的第三人根 据登记而为的交易得到法律的保护，即使登记彰显的权利状况与真实权利状况不 符，善意第三人也免受真实权利人的追及，相对于登记对抗主义的物权变动模式而 言，登记生效主义显然有利于保护交易安全和维护交易秩序的稳定。 8 第二部分我国不动产登记中存在的问题 随着我国社会经济不断进步，我国的不动产登记“不能满足不动产进入市场经 济交易的需要，不能满足依据物权公示原则和物权交易的客观公证原则对物权进行 保护的需要”。不动产登记中的以下问题日益突出： 一、不动产登记的法律依据问题 目前我国在不动产登记程序法方面缺乏一部统一、系统的登记法典，在不动产 登记的实体法方面缺少一部统一的物权法典，关于不动产物权和不动产登记的规定 散见于土地管理法、房地产管理法、农村土地承包法、森林法、草原法、 渔业法、矿产资源法、土地登记规则、城市房屋权属登记管理办法以及 其他一些法律、法规中，这样不动产登记的权利种类、范围、条件、效力和登记机 关的审查模式均不统一甚至模糊不清，不但社会公众难于熟悉，即便是专门的登记 机关也不便掌握，造成理论和实践对许多问题争论不休，使公众无所适从。 二、不动产登记的机关问题 在我国，不动产的登记并非由统一的机关负责，而是根据不动产的种类，分别 由不同机关负责。如土地、矿产资源权利的登记机关是国土资源管理部门，房屋权 利的登记机关是各级政府的房产管理部门，林木权利的登记机关是林业主管部门， 草原权利的登记机关是农业主管部门，水面、滩涂权利的登记部门是水利主管部门， 多头管理的体制造成了各自为政、标准不一、程序各异、做法相互矛盾、不能相互 衔接的混乱局面。不同的登记部门制定了不同的不动产登记分类，国土资源部( - - i - 地登记规则第2 条将土地登记分为初始土地登记、变更土地登记，初始土地登记 又称土地总登记，变更登记则包括土地所有权、土地使用权和土地他项权利设定登 记，名称、地址和土地用途变更登记，注销土地登记；建设部城市房屋权属登记 管理办法第9 条则将房屋权属登记分为总登记、初始登记、移转登记、变更登记、 他项权利登记、注销登记；郑州市城市房屋权属登记管理条例将房屋权属登记 分为初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记和注销登记；珠海市房地产 登记条例将房地产登记分为初始登记、产权转移变更登记、其他变更登记、商品 。孙宪忠：论物权法，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 2 3 页 9 房预售登记和注销登记；深圳市深圳经济特区房地产登记条例将房地产登记分 为初始登记、转移登记、抵押登记、变更及其他登记、撤销核准登记；上海市房 地产登记条例将房地产登记分为土地使用权和所有权登记、房地产他项权利登记 二大类，土地使用权和所有权登记分为初始登记、变更登记和注销登记，房地产他 项权利登记则分为房地产抵押权、房地产典权、商品房预售合同、房地产租赁合同、 房屋维修使用公约和物业管理文件的设立、变更登记。北京市房屋权属登记工作 规范( 试行) 将登记分为初始登记、转移登记、变更登记、他项权利( 抵押权) 登记，注销登记、补证换证登记。在应纳入登记范围的不动产物权种类方面，有的 规定仅将房屋的所有权和抵押权列为登记的权利种类，有的除将房屋所有权、土地 使用权、房地产他项权利列为登记的权利种类范围外，甚至将房地产租赁合同、房 屋维修使用公约和物业管理文件所确定的债权列为登记内容。从这些规定来看，它 们在登记的分类上各不相同，同种登记的名称也不统一，各种登记之问存在着重叠 甚至冲突的现象，造成实践中不小的混乱，阻碍了全国不动产市场的统一和交易的 顺利进行，不利于建立全国统一的不动产登记制度。对于不动产物权静态和动态安 全的保护均不利。笔者曾经遇到一个案例：a 公司将其所有的一栋楼房卖与b 公司， b 公司按合同支付了房价款并占有所购楼房，但未与a 公司办理房屋所有权及土地 使用权移转登记，后a 公司因欠c 公司的债务被c 公司诉至法院。诉讼过程中，b 公司购买的a 公司楼房被查封，法院向该栋楼房的登记机关甲市房地产管理局送达 了查封裁定及协助执行通知书，但法院并未向该栋楼房所占用土地的登记机关甲市 国土资源局送达查封裁定和协助执行通知书。由于该栋楼房占用土地原属划拨土 地，a 公司在收取了b 公司支付的房屋价款后，又将该栋楼房所占土地交还甲市国 土资源局，甲市国土资源局又将该块土地以出让方式确定给d 公司使用，并为d 公 司颁发了土地使用权证。在法院执行过程中，公民王某通过拍卖取得该栋楼房的所 有权，王某办理了房屋所有权移转登记后到甲市国土资源局办理土地使用权移转登 记时，才得知该块土地已由d 公司办理了土地使用证，王某遂诉至法院，要求撤销 甲市国土资源局为d 公司颁发的土地使用证。从价值衡量的角度看，王某通过法院 的强制拍卖程序取得房屋所有权，根据法律规定的房地合一原则，王某理应取得该 房屋占用土地的使用权，但d 公司通过市国土资源局以出让方式获得的土地使用权 也应该受到法律的保护，王某和d 公司都没有过错，但因物权具有排他性，在一宗 1 0 土地上怎能同时存在两个内容不相容的用益物权呢? 此案无论法院最终怎样裁决， 都将使应受到法律保护的一方遭受不测之损害，法律的公平与正义无法完全实现， 归根结底都是不动产登记机关不统一惹的祸。 三、不动产登记的效力问题 ( 一) 不动产登记的效力不明确 土地登记规则第三条规定：“国有土地使用者、集体土地所有者、集体土 地建设用地使用者和他项权利拥有者，必须依照本规则规定，申请土地登记。依法 登记的土地使用权、土地所有权及他项权利，受国家法律保护，任何单位和个人不 得侵犯”，城市房屋权属登记管理办法第五条规定：“房屋权属证书是权利人依 法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依 法登记的房屋权利受国家法律保护”；郑州市城市房屋权属登记管理条例第七条 规定：。房屋所有权的取得、转移、变更、设定他项权利及灭失，均应依照本条例 规定进行登记，第十六条规定：“房屋权属证书是房屋权利人依法拥有房屋权利的 合法凭证”；深圳经济特区房地产登记条例第三条规定：“房地产权利的设定、 转移、变更、终止等，须依照本条例的规定进行登记。依法登记的房地产权利受法 律保护”，珠海市房地产登记条例第四条规定：“登记机关依法审查房地产登记 申请，确认房地产权利，代表政府颁发房地产权证书。房地产权证书是权利人依法 享有和行使房地产权利的凭证。依法登记的房地产权利受法律保护”，这些法规、 规章均未明确规定不动产物权变动的模式和登记的效力，从这些规定均强制当事人 登记来看，似乎可以得出这些规定采取的物权变动模式系登记生效主义的结论，但 由于规定的含糊性，导致理论和实践中产生诸多争议。1 9 9 5 年上海市房地产登记 条例第三十一条明确规定房地产抵押权设定、变更的合同和房地产典权设定、变 更的合同自核准登记之日起生效，第三十二条则规定商品房预售合同及其变更合 同、房地产租赁合同及其变更合同、房屋维修、使用公约和物业管理文件、当事人 认为有必要登记备案而登记机构准予登记备案的文件未办理登记的不得对抗第三 人，显然是针对不同不动产物权分别采取了登记生效主义和登记对抗主义。国农 村土地承包经营法第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承 o 2 0 0 2 年上海市人大常委会修改此条例时已将此规定废除。 包合同生效时取得土地承包经营权”，第二十三条规定：“县级以上地方人民政府 应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承 包经营权”，可见该法对土地承包经营权的变动采意思主义，即土地承包经营合同 成立并生效时承包方即取得土地承包经营权，登记与否并不影响土地承包经营权的 效力。上述法律、法规之间关于不动产登记效力的规定如此不明确、不统一的局面 显然有碍于不动产市场的健康发展，对于保护不动产权利人和交易相对人的权益均 不利。 ( 二) 由此引发的理论界和司法实践界的争议 1 、夫妻一方单方处分夫妻关系存续期间取得的登记在一方名下的不动产的效 力问题 案例i ：甲、乙于2 0 0 4 年5 月登记结婚，2 0 0 4 年6 月，甲与房地产公司签订商品 房买卖合同一份，购得该公司商品房一套，并于2 0 0 4 年8 月办理了房屋所有权证， 房屋所有权登记在甲的名下。2 0 0 5 年7 月，甲与丙签订房屋买卖合同一份，将该套 商品房转让给丙，丙和市工商银行签订抵押贷款合同，采用按揭贷款的方式支付 了房价款，甲将房屋移转登记为丙所有，丙为市工商银行办理了房屋抵押登记。同 月，乙诉至法院，以与甲感情破裂为由，要求判决双方离婚并依法分割共同财产。 经审理，法院判决甲、乙离婚，认定2 0 0 4 年6 月甲从房地产开发公司购买的房屋属 于婚后