（经济法学专业论文）“城中村”改造的法律思考.pdf

硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i $ 中文摘要 “城中村”现象是目前我国社会各界关注的热点问题。引起了法学、经济学、 社会学、等多个学科的广泛关注，与之相关的学术研究也日益增多。从法学领域来 看，探讨的议题主要集中于：土地征收法律规范问题；被征地农民的社会保障与再 就业问题；集体经济组织改造问题等。顺利地实施“城中村”改造对加快农村城市 化进程，提高城市品位，改善人民生活环境具有十分重要的意义。除引论外，文章 分为五个部分： 第一部分通过利益平衡的法理解读和造成“城中村”问题的原因( 村民身份终 身制、土地资源的非商品性与政府垄断性、村集体经济产权关系模糊、封闭的村( 居) 建设与城乡分割的管理模式) 分析得出了对“城中村”改造的应然性与必然性的肯 定结论。 第二部分是关于“城中村”改造中对集体土地所有权改造的法律问题。由于现 行集体土地所有权制度存在的缺陷所以“城中村”的改造也应从根本的土地制度及 权利开始。对“城中村”集体土地的国有化可以解决“城中村”集体土地问题，国 有化可以盘活土地资产获得改造所需资金，使政府能够统一、有效地利用土地。 第三部分是对“城中村”土地征收补偿制度的完善建议。在对土地征收补偿问 题上应通过立法界定“公共利益”，防止由于“公共利益”概念的不确定性使其成 为征地权被滥用的借口，并且补偿金额的确定应兼顾国家承受力和被征收人的生活 水平。 第四部分是关于“城中村”失地村民社会保障制度构建的法律问题。在实行“城 中村”改造中，应该让改制后的村民享受城市居民同样的社会保障，并且解决失地 村民的生存问题，仅靠有限的补偿和社会保障是不够的，应当建立失地村民的就业 保障制度。 第五部分对“城中村”集体经济组织改造后企业形态的选择进行了分析。该部 分明确了集体资产的范围，分析了“城中村”集体经济组织的现状。就“城中村” 集体经济组织改造问题上应区别对待，有实力的集体经济组织适宜采用股份有限公 司的形式，而实力相对效弱的村企业可以采用股份合作制度，同时公司法应对 股份合作制企业法人资格予以认可。 关键词：城中村：集体土地；土地征收；社会保障；集体经济 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s a b s t r a c t a t p r e s e n t ，t h ew h o l es o c i e t y f o c u s e so nt h ep r o b l e m o f ”u r b a n - v i l l a g e ” p h e n o m e n o n ，t h ea c a d e m i cr e s e a r c ho nw h i c hb e c o m e sm o r ea n dm o r ep r o d u c t i v ei nl a w ， e c o n o m i c s ，s o c i o l o g y c o n c e r n i n gt h el e g a lc i r c l e ，t h ed i s c u s s e dt h e m e sa r ea i m i n ga t ： t h el e g a li n s t i t u t i o no fl a n dc o n f i s c a t i o n , t h es o c i a ls e c u r i t ya n dr e e m p l o y m e n to f l o o t - l a n dv i l l a g e ra n dt h et r a n s f o r m a t i o np r o b l e mo fc o l l e c t i v i t y - e c o n o m y p e a c e f u l e n f o r c i n g ”u r b a n - v i l l a g e ”t r a n s f o r m a t i o nh a sv e r yi m p o r t a n tm e a n so fs p e e d i n gt h e v i l l a g eu r b a n i z a t i o np r o c e e d i n g , e n h a n c i n gc i t ys t a t u s a n di m p r o v i n gp e o p l e sl i v i n g c i r c u m s t a n c e s t h et h e s i si n c l u d e sf i v ep a r t sb e s i d e st h eg e n e r a li n t r o d u c t i o n t h ef i r s tp a r tw i t ha n a l y s i so fj u r i s p r u d e n c eo fb a l a n c i n gi n t e r e s t sa n dt h er e a s o n s ( v i l l a g e s t a t u s l i f e l o n g s y s t e m , n o n - c o m m e r c ea n dg o v e r n m e n tm o n o p o l yo fl a n d - r e s o u r c 圮，a m b i g u i t yo fv i l l a g e c o l l e c t i v i t ye c o n o m i cp r o p e r t y , c l o s e dg o v e r n a n c eo f v i l l a g ec o n s t r u c t i o na n du r b a n v i l l a g ei s o l a t i o n ) o f ”u r b a n - v i l l a g e ”f o r m a t i o n , w er e a c h t h ei n e v i t a b i l i t ya n dr e f o r mt ot h e ”u r b a n v i l l a g e ”t r a n s f o r m a t i o n t h es e c o n dp a r ti st oa n a l y s i st h el e g a lp r o b l e mr e g a r d i n gt h ec o l l e c t i v e o w n e d l a n d i n g - f i g h ti nt e r m so f u r b a n - v i u a g e ”t r a n s f o r m a t i o n b e c a u s et h ep r e s e n ti n s t i t u t i o n o ft h ec o l l e c t i v e o w n e d l a n d i n g - r i g h t h a sd r a w b a c k s ，t h e t r a n s f o r m a t i o no f ”u r b a n v i l l a g e ”s h o u l db e g i nw i t hl a n d i n g - r i g h ta n dl a n d i n g - s y s t e m 。t h ec o l l e c t i v e o w n e r s h i pl a n do f ”u r b a n v i l l a g e “s h i f t i n gt os t a t eo w n e r s h i pc o u l ds o l v et h ep r o b l e m , t h em e t h o di n s u r et h a to u rs t a t ec o u l dh a v em o r ef u n 凼w h i c hw i l lb ei n v e s t e di nt h e ”u r b a n - v i l l a g e ”t r a n s f o r m a t i o na n du s i n gt h el a n du n i f i c a t i o na n de f f e c t i v e n e s s t h et h i r dp a r ti st op r o p o s es o m es u g g e s t i o nc o n c e r n i n gc o m p e n s a t i o no fs y s t e mt o l a n d c o n f i s c a t i o no f ”u r b a n v i l l a g e “a tt h ep r o b l e mo fc o m p e n s a t i o no fs y s t e mt o l a n d - c o n f i s c a t i o n “p u b l i c - b e n e f i t ”s h o u l db ed e t e r m i n e db yt h el e g i s l a t i o n i ft h em e a n s o f 印n h l i c - b e n e f i t ”i si n a c c u r a t e ，i tm a yb ea b u s i v ei n t h e p r o c e e d i n g o fl a n d c o n f i s c a t i o n a n dt h ec o m p e n s a t i o ns u mo fl a n d c o n f i s c a t i o nm u s tc o n s i d e rt h ec a p a c i t y o f s t a t ea n dl o s t - l a n dp e o p l e sl i v i n gs t a n d a r d t h ef o u r t hp a r ti st od i s c u s st h el e g a lp r o b l e mc o n c e r n i n g ”u r b a n v i l l a g e ”s e c u r i t y s y s t e m e s t a b l i s h m e n to f v i l l a g ep e o p l e w h ol o s et h e l a n d ；i m p l e m e n t i n g t h e t r a n s f o r m a t i o no f “u r b a n v i l l a g e s h o u l dl e tt h ev i l l a g e r se n j o yu r b a np e o p l e sc o m m o n 硕士学位论文 m a s t er ，s t h e s i s s o c i a ls e c u r i t y ，a n ds o l v el o s t l a n dv i l l a g e r s s u r v i v a li s s u e ，d e p e n d i n go nt h el i m i t e d c o m p e n s a t i o na n dt h es o c i a ls e c u r i t yi so n l yi n s u f f i c i e n t , i ts h o u l de s t a b l i s hl o s t 1 a n d v i l l a g e r s e m p l o y m e n ts e c u r i t y t h cf i f t hp a r ti st oa n a l y z et h ec h o i c eo ft h eb u s i n e s se n t e r p r i s eo r g a n i z a t i o nt o ”u r b a n v i l l a g e ”c o l l e c t i v ee c o n o m yo r g a n i z a t i o n 1 1 h j sp a r th a sb e e ne x p l i c i ti nt h e c o l l e c t i v ep r o p e r t ys c o p e ，a n dh a sa n a l y z e d “u r b a n v i l l a g e ”t h ec o l l e c t i v ee c o n o m y o r g a n i z a t i o n sp r e s e n ts i t u a t i o n 1 n h et r a n s f o r m a t i o np r o b l e mo fc o l l e c t i v ee c o n o m y o r g a n i z a t i o no f ”u r b a n v i l l a g e s h o u l d b e s u p p o s e dt o t r e a td i s t i n g u i s h e d ，i ft h e c o l l e c t i v ee c o n o m yo r g a n i z a t i o nh a se c o n o m i cp o t e n t i a l i t y ，t h e r e f o r e ，w h i c hc o u l db e s u i t a b l et ou s et h ef o r mo ft h el i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n y , o ri tm a yb cs u i t a b l et ou s et h e s t o c kc o o p e r a t i o ns y s t e m 。s i m u l t a n e o u s l y c o r p o r a t i o nl a w s h o u l dc o n f i r mt h e c o n v e n t i o n a lp e r s o nq u a l i f i c a t i o no ft h es t o c kc o o p e r a t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：u r b a n - v i l l a g e ；c o l l e c t i v i t y - l a n d ；l a n d - c o n f i s c a t i o n ；s o c i a ls e c u r i t y ； c o l l e c t i v i t y - r m o n o m y m 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体己经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者鲐删魄岬年名月f 尹日 j ， 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名砖珞 日期2 ，毋彳月- 尸日 导师签名 日期：年月 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。 堪， 椎老签名： 日期：1 川年 | 3 月iy 日 日期：年月 日 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 引论 自改革开放以来，随着城市化进程的迅猛发展，城市边缘区域和近郊农村城市 化的进程随之加快，从而形成了既非农村、也非城市的社区形式“城中村”。回 “城中村”是中国城市化变迁中的一种特有现象，其实质是在城乡二元结构依然存 在的情况下农村被动城市化的产物。在现实层面，“城中村”与城市发展的矛盾日 益突显，已经成为城市化推进过程中的巨大障碍。 “城中村”社区的特殊性在于，“城中村”既与现代城市相区别，又不同于传 统的村落，它兼有城乡社区的部分要素，是一个从“农村”到“城市”的过渡社会 形态，体现了农村城市化的过渡性特点。“城中村”与传统的农村村落的不同，表 现为：( 1 ) 职业性质的非农化。从职业性质看，由于城市规模迅速扩大，城市规划 区内的农村集体土地不断被征用，大多数村民失去地，成为失地农民，而不再是 传统的以种植业为生产方式的农民。同时，失地农民的职业结构也开始多元化。( 2 ) 户籍性质的混杂化。从户籍性质看，社区中农居混杂，有的已转为城市户口，有的 虽不从事农业活动，但仍保持农村户口，户籍身份与职业身份不一致较普遍。( 3 ) 经济水平介于城市与农村之间。从经济水平看，“城中村”常位于大城市周边，拥 有地利优势，较之偏远的农业村落，经济实力相对较强，“城中村”农民依托地 和村集体资产有分红收益，有的还享有村集体提供的社会保障。口 但“城中村”又不同于发育成熟的城市社区，表现为：( 1 ) 职业性质的不稳定 性。从职业性质上，虽然多数村民不再从事农业活动，但没有城市居民相对稳定的 工作单位和完善的社会保障。非正规就业表现为弹性劳动，职业变换频繁，工作不 稳定，经济收入较低、社会保障不健全。( 2 ) 人口素质相对较低，思想观念比较保 守。从人口素质上看，由于居民多源于农民，受教育水平低。o ( 3 ) 社区管理的村 落化。在社区管理上仍保持村落管理形式。村落管理与街道管理有很大的差异，城 市社区管理是一种条块结合、政企分开的管理形式。有集体企业的“城中村”中村 落管理还表现出政企不分的体制，既管理社会事务，又管理村集体经济事务。而在 城市中，政企分开，街居负责社会管理和事务，经济生产则由企业负责。( 4 ) 在土 罗荣集：现代化新论一世界与中国的现代化进程北京大学出版社1 9 9 3 年版，第2 0 l 页 福建省宁德市社区办；村改居到底难在哪，社燧2 0 0 3 年第1 l 期。 陈映芳等：征地与郊区农村的城市化上海文汇出版社2 0 0 3 年版，第2 0 页。 1 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i $ 地制度方面，“城中村”土地属于农民集体所有，城市土地则为国家所有。( 5 ) 环 境状况十分恶劣。相对于成熟的城市社区，“城中村”由于一般都位于城市边缘地 带，基础设施、文化设施相对落后，村级管理水平有限。“城中村”存在着建设缺 少规划、土地利用效率低、违章乱搭建、环境脏乱、卫生条件差等问题，不符合现 代文明城市的形象。再加上“城中村”大量外来人1 3 聚居，各类废品回收站、地下 加工工场、非法诊所等汇集集中，环境卫生恶劣、社会治安复杂，成为违法犯罪高 发区，成为城区环境整治中的难点，阻碍了我国城市化的良性发展，使得“城中村” 虽然与城市近在咫尺、但与现代城市文明有相当大的差距。 从全国看，已有广州、深圳、珠海、厦门、福州，上海，南京、武汉、石家庄、 太原、西安、莱芜、青岛、上虞、温州、嘉兴、金华，台州，扬州等地己进行或正 在进行“城中村”的建设和改造。如西安市政府已制定了西安市城中村改造建设 管理暂行办法，2 0 0 3 年4 月2 1 日起施行。此办法明确指出：“城中村”改造 坚持“一村一案”原则，在城市总体规划指导下，由“城中村”所在地的区政府统 筹土地资源、合理调配城中村发展用地，为“城中村”的迁建、翻建提供土地保障。 郑州市政府出台文件规定“城中村”改造可以采取整体搬迁、易地改造，整体拆迁、 就地改造，局部搬迁、滚动改造等多种形式。深圳市政府出台了一系列关于“城中 村”改造的法规、规章。1 9 9 3 年制定了关于处理深圳经济特区房地产权遗留问题 的若干规定，1 9 9 9 年2 月2 6 日第二届人民代表大会常委会第三十次会议通过了深 圳市人民代表大会常委会关于坚决查处违法建筑的决定，2 0 0 1 年1 0 月1 7 日，深 圳市第三届人民代表大会常委会第十一次会议通过了深圳经济特区处理历史遗留 违法私房若干规定，2 0 0 3 年，深圳市又出台了深圳市城中村改造暂行办法。2 0 0 4 年1 1 月1 日深圳市城中村( 旧村) 改造暂行规定开始实行。尽管在改革开放 二十多年来，我国的立法以前所未有的速度进行，但对于飞速变化的城市发展来讲， 法律法规还是显的严重滞后了。法律除了约束作用外，还有一种重要的指引作用， 对于“城中村”的演变和发展，实际上法律没有起到相应的指引作用。根据我们的 调查，到目前为止，我国还没有一部关于“城中村”改造改制的具有高度前瞻性的 地方性法规，都是依靠政策在指导，这种法律法规严重滞后的情况是导致“城中村” 现状的主要原因之一。本文拟从法律的角度对“城中村”改造所涉及的几个问题进 行探讨并提出相应建议。 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 一、“应与不应”：“城中村”改造的法理解读 ( 一) 法律与利益的关系 “人类社会是一个利益互动的社会。利益使人类社会既保持一致，又处处充满 冲突。每个社会都需要有一套规则来调整利益关系，缓解个人利益和社会利益的冲 突。法律的任务就是首先要把利益转化为权利和义务，合理地确定权利和义务的界 限；其次要公平地对待各种利益关系，对一切正当的利益施以平等的保护，对一切 不正当的利益施以无差别的限制。”o 任何一项法律的规定，都会造成社会上某种利 益关系的改变，甚至可能对社会上的利益结构进行重新调整。利益是人类探索自然 和改造自然的根本动因，是人们组成社会和改造社会的根本动因，是支配人们之间 关系的基本准则，是制约人们情感的重要因素。追求利益，实现人类生存和发现的 需要，是人类自身不可遏止的总过程和总趋向。o 利益是一种客观需要，是为权利 和义务所保护的。“所谓利益，就是人们受客观规律制约的，为了满足生存和发展 而产生的，对于一定对象的各种客观要求。” 利益是指好处。牛津法律大辞典 中将利益解释为：个人或个人的集团寻求得到满足和保护的利益请求、要求、愿望 或需求：规定社会中人与人之间关系的秩序，必须要考虑利益。国家的法律制度并 不是创造利益。利益是由个人，集团或整个社会的、道德的、宗教的、政治的、经 济的、以及其他方面的观点而创造的。法律制度只是承认或者拒绝承认特定的利益 是否值得予以法律保护，如果法律制度承认某个利益，那么，它可以通过下述 的方式来表示它的承认：表明或规定一定的人或一定的集团享有某种法律上的权 利，因而可以使他们的利益得到法律的保护，或在他们的权利受到侵犯时，使他们 得到补偿或赔偿；或者，规定其他人或其他集团或整个社会负有某种义务。因此权 利和义务是保障和保护一定利益的方式。o 按照德国法学家耶林的解释，权利就是法律所确认和保障的利益。耶林从“法 是国家权力通过外部强制手段所保证实现的最广义的社会生活条件的总和”和“权 利的基础是利益”这种认识出发，深入探讨了法律的目的以及法律是如何处理互相 张文显：法哲学范畴研究( 修订版) 中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 6 5 页 花菊香：社会政策与法规，社会科学文献出版社2 0 0 2 年版，第3 1 8 页 付于堂：法律功能论孔中国政法大学h j 版t1 9 9 9 年版第8 2 页 英 戴维m 沃克著，北京社会与科学发艘研究所详：牛律法律大辞典，光明臼报 l j 版社1 9 8 8 年版，第 4 5 4 页 3 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i s 冲突的利益的。耶林认为，法律的目的是平衡个人利益和社会利益，实现利己主义 和利他主义的结合，从而建立起个人和社会的伙伴关系。o 庞德认为人具有双重本 性，一方面是相互合作的社会本性，另一方面是个人主义的本性，因而就有不同的 主张和要求。任何一个社会都不可能满足所有不同的要求，因此就会导致人们之间 的冲突，也就是产生利益的冲突。法律或法律秩序的任务或作用，并不是创造利益， 而只是承认、确定、实现和保障利益，或者说以最小限度的浪费来尽可能满足各种 相互冲突的利益。庞德根据耶林的学说，将利益分作三大类：个人利益、公共利益 和社会利益。个人利益是直接从个人生活本身出发，以个人生活名义所提出的主张、 要求和愿望。公共利益是从政治组织社会生活的角度出发，以政治组织社会名义提 出的主张、要求和愿望。社会利益是从社会生活角度出发，为了维护社会秩序、社 会正常活动而提出的主张要求和愿望。口美国法学家赫克认为“法的每个命令都决 定着一种利益的冲突，法起源于对立利益的斗争。”o 法律在本质上是对各种利益关系的一种调整。“法律恰是适应利益调节的需要而 产生的法律的变化和发展根源于利益关系的变化和发展。在这个意义上，利益规律 是法律的基础，法律制度实质上是一种利益制度。” 法律要调整很多的利益，其中 个人利益是最早为人们所认识和理解的，“在各种利益中，最简单、最直接的就是 个人利益即私人利益。私人利益并不仅仅是个人之主体性的表现，它本身也是与社 会利益相交叉、构成社会利益的一个部分并由社会所决定的利益。个人利益与集体 利益、普遍利益的矛盾，不可能由其中某一种利益的单方面地扩大或取代来克服， 只能由它们以外的客观社会条件的发展来解决。”法律需要“普遍承认各种主体的 利益的客观性和合理性，并基于这种客观性和合理性来协调各种利益关系。”o 法律 又是与社会的经济发展相适应的，体现了社会的需要，这样，法律则要对无法等到 各种利益以外的客观社会条件发展后才能解决的各种利益矛盾，在现有的历史条件 下进行衡量，平衡主体相互之间的利益关系，保障社会的稳定和发展。 一个社会存在着个人利益与个人利益之间、个人利益与群体利益之间、群体利 益与社会利益之问、国家利益与个人利益之间、国家利益与群体利益之间的冲突， 而“法律的主要作用之一就是调整及调和上述种种相互冲突的利益，无论是个人的 利益还是社会的利益。”法律的这种作用，“在某种程度上必须通过颁布一些评价各 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1 9 9 6 年版第1 2 9 页 沈宗灵：现代西方法理学。北京大学出版社1 9 9 2 年版，第2 9 0 - - 2 9 2 页。 张文显：二十世纪两方法哲学思潮研究，法律j 版社1 9 9 6 年版，第1 3 0 页 赵震江主编：法律丰l ：会学，北京大学h 版社1 9 9 8 年版，第2 4 9 页 谢鹏程：基本法律价值，山东人民出版社2 0 0 0 年版，第1 3 - - 1 4 页。 4 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 种利益的重要性和提供调整这种利益冲突标准的一般性规则方能实现。”o “对相互 对立的利益进行调整以及对它们的先后顺序予以安排，往往是依靠立法手段来实 现。”。 ( 二) 利益平衡：“城中村”改造法律研究的一个理论视角 根据现代汉语词典国对平衡的解释，平衡有两种含义：一是指对立的各方 面在数量上或质量上相等或相抵；另一是指几个力同时作用在一个物体上，各个力 互相抵消，物体保持相对静止状态、匀速直线运动状态或绕轴匀速转动状态。“在 不同领域，平衡有不同的涵义。一般而言，平衡是指矛盾双方在力量上相抵而保持 一种相对静止的状态。矛盾双方的力量是此消彼长的，绝对静止的状态不可能存在， 也就是说，世界上没有绝对平衡的事物，平衡总是相对的。但是不存在绝对平衡并 不等于人们追求平衡并努力保持平衡是错误的。”回利益来源于对资源的控制，利益 的大小取决于对资源控制的多少。对资源控制的不同导致了利益的差别，利益差别 构成了利益冲突，法律“必须对各种利益冲突加以平衡从而不致使人类社会在无谓 的利益纷争中而毁灭，失去继续发展的可能。”o “利益就其本性说是盲目的、无止 境的、片面的，一句话它具有不法的本能。” 法律则要对各种利益的重要性作出估 价和衡量，为协调利益冲突提供标准。 在美国学者赫克的利益法学理论中，利益平衡是其学说体系中的一个重要范畴， 赫克认为“立法者必须保护利益，他要去平衡互相竞争的生活利益。”“法的最高任 务是平衡利益，此处的利益包括私人利益和公共利益，物质利益和精神利益。”o 我 国著名民法学者梁慧星认为：“在现代市场经济条件下，民法担负着维护社会公平 正义的重要作用，发挥着协调各种利益冲突的调节器的功能。所谓公平正义，指不 同的人群、阶层、行业以及生产者、经营者、消费者和劳动者，在利害关系上大体 平衡，不致过分悬殊。民法保护一切企业和个人在不损害他人利益和社会利益的前 提下，谋求自己的利益，不允许靠损害他人利益和社会利益而发财致富，妥善协调 美 e 博登海默著，邓正来译：法理学：法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 9 8 页。 美 e 博登海默著，邓正来译：法理学：法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版第4 0 0 页。 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语词典( 修订本) ，商务印书馆1 9 9 6 年版，第9 7 8 页。 罗豪才、甘雯：行政法的“平衡”及“平撕论”范畴，中国往学1 9 9 6 年第4 期。 超震江主编：法律社会学，北京人学m 版社1 9 9 8 年版，第2 5 0 页。 马克思恩格斯哞= 集第1 卷，人民h ；版社1 9 5 6 年皈，第1 7 9 贞。 张文显；二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 3 0 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i $ 各种利益冲突，被称为社会利益冲突的调节器。”o “诚实信用原则的本质唯限于 当事人双方的利益平衡是不足的，当事人的利益和社会的一般公共利益的平衡也应 考虑在内。”o 英国学者韦德在分析英国行政法和宪法的关系时指出：“行政法对于 决定国家的权力和公民的权利的平衡作出许多贡献。”充分肯定了国家权力和公民 权利之间保持平衡的宪政意义。日本学者小林节在其著宪法特别讲义中专设一 章“利益衡量论”，用以论述当公共利益和私人利益发生冲突的时候，在司法审查 中应该如何进行利益平衡及平衡的标准问题。 从经济学的观点看，改造“城中村”的实质是政府和“城中村”居民所做的一 笔交易，在这笔交易中居民让渡的是其宅基地( 可能还包括用于工业和商业的土地) 的支配权和使用权，政府根据其制定的相关政策和国家有关法律，对城中村居民做 出相应补偿，购回掌握在居民手中的土地的支配权和使用权。 改造“城中村”的过程是一个复杂的、多方利益平衡过程，如何处理好各方的 关系，形成共赢的合约安排，对于“城中村”的成功改造至关重要。是要处理好 政府、房地产商和“村民”在“城中村”改造中的关系。在“城中村”改造的过程 中，存在着利益相互冲突的三方：政府、房地产商和村民。“村民”们的顾虑是： 原有的土地、住房能否得到合理的补偿，失房失地后就业如何安排，年老后怎么养 老；房地产商的担忧是：此种拆迁开发中的利益矛盾重重，不确定的变数很多，高 昂的交易成本会吞没和消散房地产开发的正常收益，政府对楼层高度的管制会使开 发最终变得无利可图。因此，房地产商的要求是在投资改造中至少获得平均收益； 而政府的考虑是：拆迁过程中的利益冲突会成为社会不稳定的因素，政府自己开发 因成本过于高昂难以启动，而给予优惠政策吸引房地产商介入开发，又可能造成房 屋过量供给，冲击业已趋近饱和的房地产市场，使目前房地产开发中大量的国有银 行贷款无法收回。因此，政府的追求是避免财政的压力和保证市场、社会的稳定。 可见，“城中村”的最终方案，将是这三方利益平衡的合理与合法兼顾的安排。 ( 三) 结论：“城中村”改造的必然性 当前，“城中村”问题表明由政府推动的城市化规模扩张的速度过快，而城市 边缘区域的适应性相对滞后。然而，这还只是问题的表象，“城中村”问题在我国 城乡分治的制度化产物城乡二元结构的制度背景下有着更为复杂的表象，与以 粱慧星：民法总论 ，法律m 版社2 0 0 1 年版，第3 8 页 史尚宽：愤法总论) 1 9 7 8 年台北版，第3 1 9 页。 罗豪才、甘雯：行政法的“平衡”及“平，衡论”范畴，中周法学1 9 9 6 年第4 期。 6 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 下几方面的制度化因素有着密切的关联： 一是严格身份限制的村民身份终身制。1 9 5 8 年1 月，全国人大常委会第九十一 次会议讨论通过了中华人民共和国户口登记条例，该条例第1 0 条第二款对农村 人口进入城市作出了带有约束性的规定，这标志着我国以“严格限制农村人口向城 市流动”为核心的户口管理制度的形成。村民身份终身制一方面使村民与土地之间 的纽带固化，强化了村社区的内聚封闭性；另一方面造成了城乡之间在就业、医疗、 教育、社会保障等方面一系列的生存差异。但必须指出的是这种身份制度是随着建 国初期国家优先发展工业实现工业化、发展城市的战略目标的确立而产生的。 二是土地资源的非商品性与政府垄断性。我国宪法第1 0 条规定：“城市的土地 属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于 集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”“任何组织或者个人不得 侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”“国家为公共利益的需要，可以 依照法律规定对土地实行征用。”这些规定意味着，一旦城市化推进需要扩大城市 版图，其扩容的土地必须面临土地所有权依照非买卖关系原则的改变。这里潜伏的 矛盾在于，城郊的土地不仅有绝对地租，而且还存在着级差地租，而集体土地的非 市场化征用，从某种程度上来说，剥夺了农民级差地租收益的享受。但同时，城郊 土地尤其是宅基地的商品化使用已经非常普遍。宅基地制度的存在，使“城中村” 的土地所有权仍属农村集体所有，使得村民可以低价甚至无偿取得土地的使用权， 从而加剧了住宅建设的混乱，也使得“城中村”的改造更难于城市中旧城区的改造。 因而，如何解决城郊土地的合法、合理使用与保障“农转非”后农民的土地收益问 题，成为城郊城市化的一个核心问题。 三是产权关系模糊的村集体经济。城郊农村社区集体经济的突出特征是产权关 系严重不清晰，“人人有份，人人没份，人人不知道自己在其中有多大的份”是其 真实写照。上个世纪9 0 年代以来，乡镇、村( 居) 企业迅速发展，村( 居) 集体 资产，包括由土地级差地租带来的土地承包收益迅速增加，然而，大量的集体资产 在一些地方实际上是由村( 居) “两委”o 班子及不足1 0 9 6 的人( 多是村干部亲属) 经营，并支配其收益。大多数村( 居) 民拥有对集体资产的所有权，却得不到应有 的收益，甚至连知情权也没有。这种少数人控制集体资产及其收益，并缺乏有效监 督的状况是中国乡村集体经济的普遍现象，而产权关系模糊则成为村社利益矛盾冲 突的总根源。 四是封闭的村( 居) 建设与城乡分割的管理模式。城市和城郊农村在建设上截 “两委”指村党支部委员会和村民委员会 7 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 然不同。城市社区由作为基层政府派出机构的“街道办事处”管理，管理的一切费 用由政府财政承担；而村落社区由作为村民自治组织的“村民委员会”管理，管理 的一切费用由村集体承担。前者具有统一规划、开放式流动格局，统一建设与管理； 后者则以村为单位，视人口、财力和领导思想而采取不同程度的封闭建设，管理上 往往各自为政，在生活设施、社会设施( 教育、文化、卫生等) 上自成体系。由于 城市边缘区域既是城市的边缘又是乡村的边缘，无论是城市政府还是乡镇政府，对 边缘带的管理通常不太重视，因而使得处在城市边缘区域的“城中村”常常陷于城 乡两不管的制度“真空”，即表面上两种管理体制都在实施管理，而实际上谁也管 不着，谁也管不好，使得“城中村”和城乡结合部地区的规划与社会管理长期处于 混乱和低水平的状态。 、 当我们把上述制度背景与现实问题结合起来，可以清楚地发现，一方面城市扩 张与土地征用正在使农民逐步丧失最重要的生存资源土地，另一方面“农转 非”户籍身份的改变并没有给其带来相应的社会保障，而产权不清使属于村民的那 一部分集体资产形同虚设，农民融入城市的个体选择举步维艰。 ， 农民的现实困境使得他们一方面固守土地( 宅基地) 不放，一方面开始提出重 新分配集体资产的要求：前者以“城中村”的形态出现，阻碍了城市近郊集体土地 的集约化经营，制约了第二、第三产业的发展和城市化进程，造成了土地利用与城 市规划之间的重重矛盾。后者则以“村民上访”的形式出现，严重的干群纠纷与群 众集体越级上访使得村( 居) 政权建设与思想政治基础十分脆弱，进而成为影响城 郊地区社会稳定的重要因素。土地问题暴露了国家与农民之间矛盾的症结，上访问 题反映出集体经济下乡村治理结构的痼疾，这两个阻碍农村现代化的根本问题在城 市快速扩张形成的“城中村”中凸显和激化。当土地资源被无限制的征用，当集体 资产被无限制的瓜分，“城中村”自我依赖型的后续发展也将成为一句空话。 “城中村”改造牵扯的利益主体是多元的，包括国家、地方政府、村民，只有 当他们在“城中村”城市化变迁的利益平衡中都让渡一部分利益，或都提供一部分 支持，才有可能获得多赢。而在现实的“城中村”改造过程中，由于多元利益主体 往往都在追求个体利益的最大化，使得彼此牵制、问题重重的局面一直无法得到有 效的解决。实际上，在这样的情形下各方利益是呈现最小化或者说这样是不可能实 现多赢局面的，在这里，效率与公平的原则出现了多元悖论。改造既是实现多方利 益的最大化也是对多方利益的再调整，是效率和公平的兼顾，是解决“城中村”问 题的必由之路。“城中村”问题在根本上是一个利益结构关系的调整问题，“城中村” 问题的破解需要一个制度创新的过程。“城中村”改造已是迫在眉睫! 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、“城中村”改造与“城中村”集体土地所有权的改造 ( 一) “城中村”土地所有权分析 “城中村”问题是一个多方利益的再调整过程。通过分析“城中村”土地所有 权，既可以透视“城中村”土地所有权的来龙去脉，也可以弄清其土地所有权变动的 合理性与合法性。进而为分析“城中村”改造问题中的各方利益打下基础。 1 我国法律法规对土地所有权的规定 根据我国1 9 8 2 年宪法( 以下宪法皆指1 9 8 2 年宪法) 第l o 条规定： “城市土地属于国家所有。农村的土地和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家 所有的以为，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”中 华人民共和国土地管理法( 以下简称土地管理法) 第一章第2 条规定：“中华 人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。” 第二章第8 条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村的土地和城市郊区的土 地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自 留山，属于农民集体所有。”国务院1 9 9 8 年颁布的中华人民共和国土地管理法实 施条例( 以下简称土地条例) 规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民 的，原属于其成员集体所有的土地应当属于国有。可见，“城中村”的土地所有制 性质有两种，即国家所有和集体所有。 2 “城中村”集体土地所有权的地位、性质及制度缺陷分析 自中华人民共和国成立至今，中国农村土地制度的变革经历了具有鲜明特点的 三个不同时期。第一阶段：土地改革建立农民土地私有制。没收封建土地归农 民所有，是中国共产党进行新民主主义革命的三大经济纲领之一。第二阶段：互助 合作及人民公社运动向集体所有、统一经营过渡。第三阶段：新历史时期农地 制度变革集体所有家庭经营。2 0 世纪7 0 年代末的中国社会经济改革是从中国 农村起步的，而中国农村经济体制改革的核心内容是农村土地制度的改革。当前我 国农村集体所有制度的基本模式是“集体所有、家庭联产承包经营使用”的土地制 度。这种变革实现了农村集体土地所有权与经营权的分离，扩大了农民的自主经营 权。宪法及随后颁布的民法通则、土地管理法、农业法都从不同的层 9 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 面上对这一制度进行了确认。无疑，在制度架构的层面上法律对集体土地所有权的 规定是明确的，但这种明确只是表面上的，实质上现有的法律对农村集体土地所有 权制度的规定是空泛的，不具有操作性，因而是模糊的。也正是这种模糊导致该制 度在现实中随着城中村改造的进行日益暴露出难以弥补的缺陷，造成了具体操作层 面上的困难，显得有些捉襟见肘、难以为继。 我国现行集体土地所有权制度的缺陷主要有以下三个方面： ( 1 ) 所有权主体虚位 “所有权主体虚位是指农村集体土地所有权的主体在法律上徒有虚名的情 况。”。集体土地所有权的主体和集体土地所有权的行使是集体土地所有权的表现形 式。现行法对所有权主体的规定是矛盾的、冲突的。依据1 9 8 2 年宪法和土 地管理法规定，集体土地所有权主体为乡( 镇) 、村和村民小组三级，民