（诉讼法学专业论文）证据保全制度研究.pdf

1 内容摘要内容摘要 博登海默说过： “正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可 呈现不同形状并具有极其不同的面貌。 ”正义至少应包括以下三个维度： 首要维度是事实，或者说司法裁判的公正性。在所有的诉讼制度中，实现 正义意味着当事人在法庭上得到依法应该得到的司法裁判。为实现正义法 庭必须在查明案件真相的基础上准确适用法律。其次是时间维度，从某种 意义上讲，时间的流逝并非正义的一个单独维度，而是一个影响裁决公正 性的重要因素。最后是成本维度。诉讼成本的高低直接影响着当事人诉诸 司法权利的行使。而诉诸司法权利是所有文明社会承认的一项基本的宪法 性权利。众所周知，诉讼的拖延会使证据灭失或难以收集，进而导致司法 错误。正义要求司法程序必须把犯错的风险降低到最小。因此在制度设计 方面，我们创立了证据保全制度。与此同时，及时固定事实以证据的形式 获得对事实的准确认定也是凸显正义的重要尺度，并在一定程度上通过程 序吸收当事人对实体结果的不满。但由于我国没有单独的证据法 ，一 些粗略的规定散落在各个规范性文件中。学界对此虽有一定涉及和研究， 但仍有不少遗漏之处。笔者欲抛砖引玉，希望从理论和实践两方面对这项 制度做进一步的探讨，引起更多人的关注。当然由于笔者的能力有限，在 行文的过程中存在诸多不足和局限，请多多指正。 本文主要分四个部分： 第一部分，从国外和国内两个角度简要介绍了证据保全制度起源和发 展的历史沿革。前者主要从大陆法系和英美法系的角度阐述了变革的历 程，后者则通过奴隶社会、封建社会以及新中国成立后的时间为线索描述 了制度的演变。然后笔者根据目前学界对证据保全的理解对其分为三类， 逐一进行评述，并说明自己的观点。该部分还从程序的性质方面，探讨了 证据保全既具有非讼性质也具有诉讼性质。随之详细阐述了证据保全制度 的传统功能和现代功能。契约社会的复杂性更凸现了证据保全制度固定事 实、开示证据以及促成纠纷的和解或调解的现代功能。 第二部分，对证据保全制度进行了比较研究，大陆法系国家关于证据 保全的申请条件、保全的内容、保全的管辖、保全的范围以及能否选任特 别代理人方便等规定和英美法系国家类似于证据保全的诉讼命令，都对我 国的立法和司法均有借鉴作用。 2 第三部分，从证据保全的启动主体、启动方式、启动条件等角度，对 我国证据保全制度的立法现状进行了阐述，并结合其他国家或地区的情况 分析指出我国目前的证据保全制度存在种类不全、形式要件和实质要件欠 缺、诉前证据保全主体模糊等相关的缺陷和不足。 第四部分，针对前述的问题，在制度确立方面提出了完善诉前证据保 全、完善证据保全的要件等建议，在程序保障方面，笔者认为应赋予当事 人充分参与证据保全程序的权利。 关键词：关键词：证据保全；诉前；程序保障 3 abstract edgar bodenheimer has said :the justice seems to have a proteusface, which can present different shapes constantly and change at any time .it has a very different feature.the justice should include the following three dimensions at least:the initial dimension is a fact, or says the judicial impartiality. secondly that time dimension, the passage of time is the important factor that an influence decides candor. the end is a cost dimension this dissertation mainly takes time dimension into account, the delay of litigation will make the proof put out to lose or be hard to collect, then cause the false judgement. justices requesting a judicial process has to be as low as the minimum degree to the risk for making mistake, so we had to insure before the proof have stronger certificate dint to make an judgement. as to the system design, how keep the certificate dint of proof? preservation of evidence will play an important role .because our country has no separate proof act, some rough provisions lie in each normative document. preservation of evidence has already attracted some peoples attention in the republic of the law theory and practice, but the deep-going research on the issue is still inadequate. the writer desire to throw brick to lead jade, hoping to do some research in theory and practise, causing the concern of more people. the dissertation consists of 4 chapters. the main contents and opinions of each chapter are discussed as follow: chapter 1 probes on the conception, essence, function of perservation of evidence. except the traditional function of fixing the evidence, with the development of society,it also possess the modern function:fixing the fact,evidence discovery and reaching a compromise. chapter 2 research on comparative law of preservation of evidence.we could learn more from both roman law system and common law system. chapter 3 discusses the realities of legislation and judicial practice of civil preservation of evidence in china and points its deficiency existing at present.chapter 4 gives the 4 conclusion that we should reasonably reform current civil preservation of evidence system of china.we mianly transplant the provisions of the model of the roman law systems legislation. key words: preservation of evidence; before litigation ; safeguard of procedure 1 目目 录录 第一章第一章 证据保全制度概述证据保全制度概述 . 1 一、证据保全制度的历史沿革 . 1 二、证据保全的概念、性质和功能 . 3 （一）证据保全的概念 . 3 （二）证据保全的性质 . 4 （三）证据保全程序的非讼程序性质 . 5 （四）证据保全程序的诉讼程序性质 . 6 三、证据保全的功能 . 7 （一）证据保全制度的传统功能:保管证据 . 7 （二）证据保全制度的现代功能 . 7 第二章第二章 证据保全制度的比较研究证据保全制度的比较研究 . 9 一、大陆法系国家及地区 . 9 （一）德国法 . 9 （二）法国法 . 10 （三）日本法 . 10 （四）我国台湾地区的法例 . 11 二、英美法系国家 . 12 （一）美国法 . 12 （二）澳大利亚法 . 12 （三）英国法 . 12 三、对各国和地区证据保全制度小结 . 13 （一）证据保全的适用条件 . 13 （二）证据保全的管辖 . 14 （三）保全后的证据保管 . 14 （四）证据保全的范围 . 14 （五）选任特别代理人 . 14 第三章第三章 我国证据保全制度的立法现状我国证据保全制度的立法现状 . 15 一、我国证据保全制度的立法现状 . 15 （一）证据保全程序的启动主体和条件 . 15 （二）证据保全程序的启动方式和申请要件 . 15 2 （三）证据保全的担保 . 16 （四）证据保全的管辖 . 17 （五）关于法院的裁判及对当事人的救济。 . 17 （六）关于诉前证据保全 . 18 二、我国证据保全制度的缺陷 . 18 （一）证据保全的种类不全 . 18 （二）证据保全的要件欠缺 . 19 （三）诉前证据保全的主体不清 . 20 （四）证据保全的管辖模糊 . 20 （五）证据保全的裁判方式以及救济途径不明 . 21 （六）证据保全制度相关的程序保障机制欠缺 . 22 第四章第四章 我国证据保全制度的完善我国证据保全制度的完善 . 23 一、完善诉前证据保全 . 23 （一）立法应明确规定诉前证据保全制度 . 23 （二）明确规定诉前证据保全主体 . 24 （三）明确规定诉前证据保全的担保 . 25 二、完善证据保全的要件 . 26 （一）完善证据保全的实质要件 . 26 （二）完善证据保全的形式要件 . 27 三、明确证据保全的管辖 . 27 （一）起诉前的管辖 . 27 （二）起诉后的管辖 . 28 四、明晰裁判的形式和效力 . 28 五、建立证据保全的相关程序保障机制 . 29 （一）被申请人不明情形下特别代理人的委任 . 29 （二）当事人的在场见证权 . 30 参考文献参考文献 . 31 1 第一章第一章 证据保全制度概述证据保全制度概述 一一、证据保全制度的证据保全制度的历史沿革历史沿革 证据保全作为一种制度始创于寺院法， 后为德国普通法继受并沿传至 今，为许多国家立法所采用。 1德国民事诉讼法对证据保全有详细的规 定，日本、俄罗斯等大陆法系国家也相继沿袭了此种制度。 法国民事诉 讼法虽然没有直接采纳证据保全制度，但是出于实践中的需要也并不禁 止，并且在学理上一般也支持这种制度。长久以来英美法系国家没有明确 的证据保全制度，但是这与他们的司法理念和诉讼制度有关系。长期的司 法沉淀使人们在日常经济交往中比较注重证据的收集和保存。另外，英美 法系国家普遍存在的证据开示制度在结果意义上起到了证据保全制度的 作用。从某种角度来说，英美法系国家没有证据保全制度之“名”却有之 “实” 。但是，近年来作为英美法系典型代表的英国法和美国法已有较大 变化， 英国民事诉讼规则第 16 条和 31 条对诉前证据开示作了全面规 定， 美国联邦民事诉讼规则第27条规定了“诉前和上诉系属期间的庭 外证言” ，也将证据开示的期间拓展至诉前。与此同时，经过各国和各地 区在实践和理论上对证据保全制度的发展，现代的许多多边条约也吸收了 证据保全制度，1995 年 1 月 1 日，被称作“经济联合国”的世界贸易组织 (wto)正式取代关税与贸易总协定(gatt )，突破了原有的货物贸易框架， 将服务贸易和知识产权等当代国际贸易新领域纳入其中，并达成与贸易 有关的知识产权协议(trips )，在trips协议中，对证据保全采取的时 间、时限以及证据保全的担保等都作了具体规定。 证据保全的雏形在我国也可追根溯源。 中国奴隶社会证据制度主要采 用神明裁判的方式，这主要是由于生产力水平的制约。进而到我国西周时 代，就己经形成了一套比较完整的证据制度，当时为了使诉讼得以顺利进 行，在诉讼过程中的各个环节都有了明确的职能分工，在中央诉讼机关下 设置了一个机构“司厉” ，专门保全盗贼犯罪工具、赃物等证据。 2 “在证 据的调查和保存方面，保证诉讼顺利进行，在战国时己经出现了拘传这种 强制措施，当时只是针对被告实行，唐朝将拘传对象发展到被告的伙伴， 到了宋代为了防止证人逃避审判、毁灭伪造证据，拘传对象扩展到证人以 1 毕玉谦： “证据保全程序问题研究” ， 诉讼法学、司法制度 ，2002 年第 2 期，第 61 页。 2 李交发： 中国诉讼法史 ，北京：中国检察出版社，2002 年版，第 5 页。 2 保全证人证言。宋代另外还有以一种专门针对证人实施的强制措施“寄 收” ，是指与案件有关联的证人如果拒绝作证，或者案情重大复杂，为了 保证诉讼顺利进行，可以对证人实施临时拘禁。 3经过历年的发展，证据保 全制度初现端倪，到了近代，1910 年的大清民事诉讼律(草案)是中国 历史上较完整的民事诉讼法，沈家本等人以德国民事诉讼法为蓝本， 参照日本等国民事诉讼法，结合中国封建社会的法律和习俗而制定。 大 清民事诉讼律(草案)第三编的诉讼程序中规定了证据保全制度，这部民 事诉讼草案虽然因为清政府的灭亡未能颁行，但对后来的北洋军阀政府和 国民党政府制定民事诉讼法产生了重要的影响。民国政府在 1935 年 2 月 公布、同年7月实施的民事诉讼法第七编里也规定了保全程序。 新中国成立后，国家为制定民事诉讼法做了许多准备工作，强调司法 机关使用合法的手段收集证据，主张走群众路线、深入实际、调查研究。 1950 年 12 月，中央人民政府法制委员会拟定了中华人民共和国诉讼程 序试行通则(草案) ，以期在正式的诉讼法典公布施行以前，将其作为人民 司法机关处理各类诉讼案件之程序依据，该草案曾经规定的“暂先处置”对 证据保全制度的内容有所涉及，1982年3月8日，新中国的第一部民事 诉讼法终获通过，并于同年 10 月 1 日起开始试行。由于历史的原因， 第一部民事诉讼法深受前苏联民事诉讼立法的影响，致使我国的证据 保全制度也不可避免地留下了深深的烙印，这部民事诉讼法中规定了证据 保全制度，定义了证据保全的概念及主体，而对于法院能否采取诉前证据 保全并未涉及，在实践中采取了前苏联的做法，诉前的证据保全由公证机 构采取。 1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过公布施 行的民事诉讼法对证据保全的规定仍然延续了以往的规定。 3 李交发，前注 2，第 6-8 页。 3 二、二、证据保全的概念、性质证据保全的概念、性质和功能和功能 （一）（一）证据保全的概念证据保全的概念 对于证据保全概念的理解，学术界仁者见仁，智者见智。日本诉讼法 学者兼子一先生认为，证据保全指对于那些等到诉讼上正式调查期日开展 调查就很可能无法进行或者难以取得的特定程序，因此事先就有必要进行 证据调查并保存其结果的诉讼程序。 4我国学者对此也众说纷纭。 山东大学 法学院的丁杰在其论证据保全制度一文中对“证据保全”的概念进行 了整理和归纳。 5他把证据保全的概念归纳成三大类:第一类观点可以称之 为“固定与保管说” 。如学者认为:“证据保全即证据固定与保管，是指用 一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以供司法人员或律师分析， 认定案件事实时使用。 ” 6 “证据保全，固定和保存证据的法律措施，指司 法机关依法收存和固定证据资料，以保持其证明作用的措施。 ”第二类观 点可以称之为“确定说” 。证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取 得的情况下，人民法院在开庭审理前，根据当事人的请求或者依据职权采 取一定措施加以确定的制度。 7第三类观点为“预先调查说” 。 “证据保全是 指人民法院或公证机关在法庭审理前对证据预先进行调查，加以保护的措 施。 ” “证据保全是指诉讼提起前或诉讼提起后， 在未达证据调查步骤之前， 依法预先的证据调查以确保证据调查结果的程序。 ” 8“证据保全者即当事 人于诉讼上欲利用证据之方法，恐日后有灭失或碍难使用之虞或经他方同 意，作为调查而保全之谓也。 ” 9由此可见，无论哪种定义，至少有一个相 同之处，那就是在证据有灭失或者碍难使用之虞才可能使用证据保全制 度。这与证据保全最基本的传统功能是相符合的。 现代汉语词典中“保全”是指“保护使不受损失” 。证据保全， 从字面含义来讲，即保护证据使其不受损失，保持证据的完整性。这恰是 上述第一类定义所持的观点。从表面上来讲， “固定与保管说”也算是对 证据保全最直接的理解，但从实质来讲，该说没有将文义与法律性结合起 来，没有将其作为一种法律活动来理解。显而易见，所有的证据都可能要 4 毕玉谦，前注 1，第 62 页。 5 丁杰： “论证据保全制度” ，何家弘主编： 证据学论坛 （第四卷） ，北京：中国检察出版社，2002 年版， 第 298 页。 6 何家弘： 新编证据法学 ，北京：法律出版社，2000 版，第 336 页。 7 钱国耀、黄双全主编： 诉讼法大词典 ，上海：复旦大学出版社，1989 年版，第 427 页。 8 陈一云： 证据学 ，北京：中国人民大学出版社，1991 年版，第 222 页。 9 王甲乙： 民事诉讼法新论 ，台北：三民书局，1981 年版，第 440 页。 4 固定和保管，固定和保管只是体现证据保全法律上的程式，没有体现其法 律意义，即证据保全是在何种特殊的法律情况下为了何种法律缘由进行的 活动。简言之，固定和保管的独特目的并没有被揭示。实际上，法律上的 保全制度不仅仅局限于证据保全，还包括财产保全、债的保全等。我们在 分析它们概念的时候，同样要注意这个问题。比如，财产保全，表面上是 固定和保管了财产，那我们就必须明白把财产固定和保管的真正目的是什 么?通过分析，我们发现财产保全的真正目的是为了确保裁决能够得到有 效的执行。对债的保全的认识，同样不能停留在表面，否则，也很难理解 该制度的真正含义。第二种观点“确定说” ，体现着浓厚的职权主义色彩。 任何证据在未经过双方当事人质证之前，都不得作为认定事实的依据。确 定说不符合当今法治的理念和发展趋势，否认了当事人在解决纠纷过程中 的主导地位。 此观点略显陈旧， 不应予以支持。 第三种观点 “预先调查说” ， 将证据保全理解为一种法律行为。证据保全主体在采取保全措施之前，必 然会对证据采取形式上的审查，譬如证据是否客观是否合法，证据与待证 事实之间是否关联等等。但此观点的缺陷仍然在于没有揭示预先调查的独 特目的。笔者认为，根据相关法律和最高人民法院关于民事诉讼证据的 若干规定 ，证据保全的内容被放在“人民法院调查收集证据”这部分里 面，很明显倾向于把证据保全作为人民法院调查收集证据的一种方式。因 此证据保全的概念应分为两个层面去概括:从形式上说，证据保全是在证 据可能灭失、难以取得且当事人客观不能的情况下通过预先调查来固定、 保管、收集证据的法律活动;从实质上来说，证据保全是为了预防或解决 纠纷。 （二）（二）证据保全证据保全的性质的性质 民事诉讼法的程序体系结构由审判程序和执行程序组成。其中，审判 程序包括诉讼程序和非讼程序两大类别。诉讼程序处理诉讼事件，非讼程 序处理非讼事件。古典的非讼事件系指 1898 年德国及日本制定非讼事 件法时，被列入非讼事件处理的事件。 10如法人登记、财产登记、监护 人指定等。现代的非讼程序包括企业法人破产还债程序、督促程序等。民 事审判程序分为两大类的根本原因在于二者性质上的区别。诉讼案件以双 方当事人对于所涉及的诉讼标的存在着民事权益争议为特点，非讼案件则 指利害关系人在没有民事权益的情况下，请求法院确认某种事实是否存 10 江伟： 民事诉讼法教程 ，北京：中国人民大学出版社 ，2000 年版，第 709-713 页。 5 在，从而使一定的法律关系发生、变更或消灭的案件。一个有争议，一个 无争议。有争议的民事案件要求法院解决争议，无争议的民事案件要求法 院确认事实或者实现权利。法院行使审判权所追求的目的不同，蕴含于这 个过程中的价值取向也有所区别，从而导致两大类型的程序性质迥异、各 具特点。 既然二者特征不同， 因此对于证据保全程序性质的界定即有意义， 即如果是定性为诉讼程序的话，则在构建程序时应当强调当事人两造对立 性，法官的中立性；反之则应注重法官裁量权的行使。但是现在的理论趋 势并非如此单一绝对化，而是强调诉讼程序和非讼程序的交错适用。从近 代证据保全制度的起源国德国民事诉讼法以及我国台湾地区“民事诉 讼法”相关规定的发展可以看出，将证据保全程序单独归为诉讼程序或非 讼程序都不合宜的，它具有双重性质。 （三三）证据保全程序的证据保全程序的非讼程序性质非讼程序性质 作为非讼性质的证据保全，最初的目的主要在于及时保存证人的记 忆。具体表现为贯彻书面主义、职权探知主义、非苛刻的证明标准等等。 这源于古典时代的罗马法。依当时的规定，任何人可以向任一法院(包括 官署)申请保全证据方法，受请求的法院可以询问证人。而更能体现该程 序的非讼特征的是，法院的任务限于在未传唤对方的情况下，在一方的请 求下，将证人的陈述作成书面记录。其结果是，该当事人可以在任何诉讼 程序上使用被作成书面记录的证据方法。 11该项制度为德国法所继受。现 行德国非讼事件法第164条规定“物之状况或价值依民法上规定得由 鉴定人予以认定管辖” 。 12此外，即使是规定在民事诉讼法上的证据保 全，在特定情况下也可以无特定相对方，如德国民事诉讼法第494条 第1项规定，申请人释明因不可归责之原因而不能特定相对人时，仍得准 许证据保全。因此，就上述规定来看，此类证据保全事件由于欠缺两造对 立的讼争结构，在本质上属于非讼事件。我国台湾地区“民事诉讼法”也 有相类似的规定，该法第370条规定，在不能指定他造当事人时，亦得释 明不能指定之理由，而申请保全证据。此外，因证据有灭失或日后有碍使 用的可能时，为保存该证据方法而申请证据保全时，其目的仅仅是保全而 已，这与在对立当事人之间确定相关事实有所区别，也就是说，以固定和 保存证据为目的的证据保全形态具有非讼性。因此法院在确定证据保全的 11 陈计男:民事诉讼法论 ，台北：三民书局，2001 年版，第 11 页。 12德意志共和国非讼事件法第 164 条。 6 方法时，应适用非讼法理而有自由裁量的余地。 （四四）证据保全程序证据保全程序的诉讼程序性质的诉讼程序性质 作为诉讼性质的证据保全，保全证据只是其最表层的目的。预先为将 来进行证据调查和事实认定以在诉讼中获得先机才是其根本目的。具体表 现为一定的处分权主义、直接主义等等。这种形态的证据保全最早可见于 中古世纪的寺院法，在特定相对人且使其参与程序的前提下，得为证据之 调查，但须在一年内起诉。据台湾诉讼法学者的观察， 德国民事诉讼法 起草时，立法者即将上述形态的证据保全程序认为属于“先行本案诉讼程 序之部分” ，而不应当将其归类为“非讼事件” 。在上个世纪 90 年代的民 事诉讼制度改革中，则更为强调证据保全程序的讼争性，因为当时改革采 纳了英美法上证据开示制度的精神，即在言辞辩论期日前对事实证据作较 为广泛的调查以促成和解，从而更为强调程序的讼争性，即原则上以对立 当事人的存在作为前提，同时赋予其相当于诉讼程序之中的程序性权利保 障。如德国民事诉讼法第353条规定，对造在独立证据程序中未受合 法通知而未到场，则不得在本案诉讼程序上利用在独立证据程序中调查证 据的结果。 132000 年我国台湾地区“民事诉讼法”经修正后，也体现出证 据保全程序的诉讼性质，比如在证据保全程序上并非仅有申请人，其目的 也并非仅仅将证据予以固定和保存，而是经由证据调查程序确定民事诉讼 中的相关事实，并预定用于本案诉讼，此时可以认为相当于为本案诉讼言 词辩论所做的准备，在此意义上可以说此类事件为诉讼事件，此类程序为 诉讼程序。 比如， 该法第373条规定， 除有急迫或有碍证据保全的情形外， 原则上在证据调查期日亦应维持当事人之两造性，在调查证据期日前须将 申请书状或笔录及裁定送达于他造当事人，以使当事人能够于证据调查期 日在场，并有表示意见的机会，以保障当事人的程序权 14。同时，该法第 368 条规定，有关于人证、鉴定、书证、勘验或当事人讯问，则须依本案 诉讼之证据调查程序为之。其目的在于防止缺乏合法的程序保障，避免在 本案诉讼中无从利用在保全证据程序上所收集到的诉讼资料，而须重新调 查，造成诉讼拖延及不经济。 13 沈冠伶:“证据保全制度从扩大制度机能之观点谈起” ， 月旦法学杂志 ，2001 年第 9 期，第 45 页。 14 同上注，第 46 页。 7 三、证据保全的功能三、证据保全的功能 （一）（一）证据保全制度的传统功能证据保全制度的传统功能: :保管保管证据证据 毫无疑问，一次完美的审判，应该是事实与法律并重、公平与效率一 体的司法流程。证据作为审判的基石，当然应该包含上述事实与法律的基 因。从理论上来讲，证据保全的重要性来自于证据的重要性。正义的首要 维度就是法律认定的事实。民事诉讼是私权纠纷的解决，私权纠纷的性质 决定了当事人具有较大的处分权。不尽如人意的是在现实生活中当事人常 常因为未能适当持续保有合法的证据，使其合理的请求无法获得胜诉的判 决，从而导致法院的民事裁判偏离了真实、公平的轨道。由此可见无论诉 讼中的证据保全，还是诉讼前的证据保全，其最本原的目的都是为了使证 据经由公信力的调查和记载而防止自然灭失、人为毁灭或者以后难以取 得。传统证据保全的意义在于事前防范，保护证据的证明价值，即防止证 据材料遗失、变质、被损坏或被替换，以对日后的诉讼提供事实认定的基 础。同时也保护证据的法律价值，防止证据材料因保管手续不健全而在法 律上不能得到认可。 （二）（二）证证据保全制度的现代功能据保全制度的现代功能 1固定事实 对于证据保全制度的传统功能保全和固定证据使之不致灭失，以 保障利害关系人的证据收集和证据提出权，自不待言。但是，这种传统功 能仅仅具有一种消极作用，作为现代功能之一的事实固定作用则在纠纷解 决的层面上更具积极意义。对证据的调查在通常情况下是进入庭审阶段以 后进行的，但在特定的条件下，也就是法院尚未启动证据调查程序之前， 利害关系人可以以法律上存在利益为理由，并且证据有灭失的可能且客观 上由于能力所限难以取得为前提，请求法院先行证据调查。或者基于处分 权的考虑，在对方当事人同意的情况下，也可行使证据保全来固定相关事 实。这一证据保全的现代功能，其意义在于“一方面有助于在本案诉讼上 可集中就法律问题，或其他得迅速解明事实之问题进行审理，乃集中化审 理方式之重要配套制度;另一方面亦可因某程度事实的厘清，而有助于促 成当事人以裁判外方式解决纠争” 。 15从中我们可以看出，诉讼开始前或诉 讼开始后，通过证据保全而固定的事实，有助于法院在开庭审理时集中争 15 沈冠伶，同前注 13，第 62 页。 8 议的焦点，提高庭审的效率。另外近现代以来的历史说明，诉讼的原则和 制度既非完美无缺，也非一成不变。某一事实如果能得到及时的固定，并 真实地反应与呈现，有利于促进当事人从对抗对决走向对话协商，从单一 价值走向多元化，从胜负决斗走向争取双赢，进一步促进在纠纷中当事人 本人的参与程度。当然，此处的事实固定我们可以称之为有条件的事实固 定而非最终裁判意义上的事实的确定。 2开示证据 随着各个国家审判方式的改革， 尤其是随着向当事人主义审判方式改 革，法官在整个审判过程中尽量保持中立，扩充了当事人在诉讼中及诉讼 前的证据收集手段，为了迎合这种扩充当事人收集证据手段的改革趋势， 证据保全程序似乎也开始强调证据开示的机能。学者戴维指出： “证据开 示最显著的意义，或者说最基本的正当性体现在，它使各方当事人对案件 事实比仅仅依靠自顾不暇的努力能得到更加全面的了解。其前提因最终导 致强制性的披露使案件事实得以暴露的更加充分，这样就使得各方当事人 在庭审过程中向法庭提供对其本身最为充分和最为有利的证据，同时，它 将最大限度地防止出现忽视具有关联性的事实或者对方在庭审中突然提 出始料不及证据的证据的可能性” 。 1620 世纪 80 年代的中后期，我国法院 系统也开始进行民事审判方式改革，这一改革是我国为实现司法制度现代 化而进行的努力。改革的切入点是加强当事人的举证责任，证据制度是民 事诉讼的核心部分，触及这一核心部分的改革会产生“触一发而动全身” 的效应。证据保全制度因而也获得了更多的重视。通过证据保全程序使申 请人获得更多对方所持有的证据，尤其对于诉讼前申请证据保全的当事人 而言，这种证据开示的机能表现得尤为明显。另外通过证据保全，收集没 能掌握的证据方法，从中了解新的事实，也起到了将相对方所掌握的信息 向举证人开示的作用。从“纠纷解决”的观点来看，纠纷当事人基于诚实 信用原则，双方具有一定的行为责任。从某个角度来看，这一点类似于合 同法的缔约过失责任，纠纷当事人在程序法上也具有先程序义务。换句话 说，法院作为裁判者应当尽量使当事人获得平等的机会和充足的“武器” ， 明确双方互负协助义务，使得当事人在一种高度制度化的辩论程序中通过 证据和主张来正面对决。 16 david w. l.ouisell. geofferey c. hazard. 1r colin c. taint. case and matemals on pleading and procedure .the fnnnriatinn prrcc inr 1989 p901. 9 3促成纠纷的和解或调解 一般来说，人们对司法制度的评价，总是看它能否对已经发生的纠纷 事件予以正确、迅速而公正地裁决。然而我们通常忽略了一点，那就是即 使是法院公正、 迅速地解决了纠纷事件， 即使民众的权利得到很好地保护， 但诉讼程序的使用依然是有代价的，依然是耗费了当事人的人力、物力、 财力。证据保全所具有的证据开示功能从另外一个方面提高了不通过裁判 途径解决纠纷的概率。诉讼的过程也是信息披露和信息比较的过程,如果 经过证据保全程序当事人彼此的“武器”有了充分的展示，呈现的事实能 够最大限度地促使当事人理性地判断利弊得失，尤其是在诉讼以前，自然 会减少纠纷进入诉讼的机率。即便是进入了诉讼程序，当事人达成和解或 形成调解的机会也必然增多。随着经济全球化和社会精细化的发展，许多 当事人特别是商业公司通过诉讼实现权利的预算减少了，错综复杂的关系 和义务一方面增加了冲突产生的可能性，另一方面也维系甚至促进人际之 间的关系。对法官而言，面对诉讼爆炸的局面，法官只须少数开庭即可结 案，以节省劳力、时间、金钱。为此，扩充证据保全制度，以充实事证开 示制度，让当事人于诉讼前可充分收集事证，使法官于本案审理阶段无须 介入太深，亦可事半功倍。 第二章第二章 证据证据保全制度的保全制度的比较研究比较研究 一、大陆法系国家一、大陆法系国家及地区及地区 （一）（一）德国法德国法 由于大陆法系国家的法官在民事诉讼的审判方式上更多的是体现职权 主义倾向，法律允许法官主动收集调查证据，因此，证据保全制度在大陆 法系国家的成文法中都有比较明确的规定，其中不乏对诉讼前证据保全的 规定。在德国，采取书面文件所提交的证据被认为是最重要和可靠的证 据。 17德国民事诉讼法对于证据保全制度的规定是比较具体的，485条 至494条对证据保全作出了详细的规定。第485条规定了许可证据保全的 条件，第一种情况是在诉讼程序进行中或开始前证据有灭失或难以使用之 虞，第二种是对方当事人同意，第三种是必须确定案件的现状且申请人被 17 arlstrid stadler. ihe law of civil procedure, in werner f ebke andmatthew w. finkin ed. ,introduction to german. 10 确定为有法律上的利害关系。 18可见，德国民事诉讼法中已明确规定了诉 前证据保全，第494条是关于对方当事人不明时的规定，即法院可以为不 明的对方当事人选任代理人，以便在调查证据时保护对方当事人的权利， 但要释明不能指明对方当事人并非由于自己的过失。其余几条分别规定了 证据保全的管辖、证据保全的内容、证据保全笔录的保管以及对证据保全 申请的裁判，即不经言辞辩论裁判，并对此裁定不得声明不服。 （二）（二）法国法法国法 法国学者认为，证据是指对诉讼中受到一方当事人肯定，另一方当事 人否认的某种事实之真相的具体指示与证明。 19对于证据保全， 法国民事 诉讼法也有规定，其第145条规定“如在任何诉讼之前，有合法原因应 保全或确定对案件争议可能有决定作用的事实证据，应利害关系人的请 求，法律允许的各种审前准备措施得依申请或依紧急程序命令之。 ”这是 对诉前证据保全的法律规定，法官可以指示对进行的审前活动全部或者部 分制作录音、录象，或者录制视听资料并将资料保存在法院书记室，每一 当事人均可请求提交一份录制资料，或者进行复制或转录。 （三）（三）日本法日本法 日本民事诉讼法第234 条到第242 条对民事诉讼的证据保全程序 作了专节规定。在进行证据保全的条件方面， “在终局性地确定实体权利 关系的判决之前，暂且作出的保全处分或在诉讼程序进行中所提出的其它 申请是否许可的决定，法律上往往只要求释明就可以。因为对这些都要求 达到证明的程度不仅从时机上讲毫无意义，而且还会由于派生出来的问题 而延误案件的审理。释明是指当事人对自己所主张的事实虽然没有达到证 明的程度，但提出足以使法官推测大体上确实程度的证据就可以。 ”要求 是对保全证据的理由应加以释明，如不预先进行调查证据则产生难以使用 该证据的情形时， 根据申请可以进行调查证据。 按照 日本民事诉讼规则 第153条的规定， 申请人提出证据保全申请应当以书面的方式来提出申请: 而且在申请书中应当载明:对方当事人的情况、应当证明的事实、证据以 及证据保全的事由等事项。此外，按照日本民事诉讼法第236条的规 定，即使无法在申请中明确指定被申请人，申请人依然可以提出证据保全 的申请， 法院在此时可以为应当成为被申请人之人选任特别的代理人。 20在 18 何家弘、张卫平： 外国证据法选译(下卷)，北京：人民法院出版社 ，2000 年版，第 493 页。 19 沙尔： 法国民事诉讼法要义 ，罗结珍译，北京：中国法制出版社，2001 年版，第 95 页。 20 何家弘、张卫平，前注 18，第 1393 页。 11 证据保全的管辖这方面，规定得比较具体， 日本民事诉讼法规定了起 诉前与起诉后两种证据保全方式，不过两种方式实施证据保全在管辖方面 的规定上存在着较大的差别。当事人在起诉后提出证据保全申请的，一律 由应当适用该证据(证据保全)审级的法院管辖，但是在情况紧急的前提 下，即使在诉讼提起后，当事人也可以向证据调查地的地方法院或简易法 院提出证据保全的申请。而对于起诉前提出的证据保全申请，有关管辖法 院的规定则较为复杂。其管辖原则主要是由证据调查之地的地方法院或者 简易法院管辖。具体而言.如果是证人询问，那么就由证人居所所在地的 地方法院或者简易法院管辖;如果是需要保全文书的，则由文书持有人居 所所在地的地方法院或简易法院管辖;对于要求对勘验物进行保全的，由 勘验物所在地的地方法院或者简易法院管辖。 21日本民事诉讼法还规 定了对证据保全的裁定不得提出不服声明，对于证据保全的费用，规定为 诉讼费用的一部分。其实早在 1978 年，日本学者大竹贵在他的论著提 诉前实施证据保全的若干问题中就对证据保全的性质、功能和作用进行 了研究，对证据保全事实上能够发挥帮助当事人在诉讼前或诉讼中收集证 据的作用持肯定态度。学者中野贞一郎也对证据保全的性质作了研究，认 为证据保全是指，法院对于以后无法或难以进行调查的证据方法事先做出 证据调查，以确保其调查结果的一种附随性证据调查程序。 （四四）我国台湾地区的我国台湾地区的法例法例 我国台湾地区对于证据保全的规定比较具体， 许多学者对这个问题有 不少研究， 在学术探讨方面也有独特见解。 2003年6月25日新修正的 “民 事诉讼法”中，第二编里设了专门的章节来规定证据保全制度。从第 368 至376条都是关于证据保全制度的规定，其中对于证据保全的申请条件规 定为:“证据有灭失或碍难使用之虞，或经他造同意者，得向法院声请保 全。 ”这里的“经他造同意”一般是指经对方当事人同意，相比之下，我 国民事证据保全的申请条件并没有这项规定。对于证据保全的受理法院， 台湾“民事诉讼法”对起诉前的证据保全和起诉后的证据保全作了区分， 起诉前，向受询问人居住地或证物所在地之法院申请，在起诉后，向受诉 法院申请。在紧急情况下，起诉后，也可向受询问人居住地或证物所在地 之法院申请证据保全。申请时应表明对方当事人，如不能指明对方当事人 应说明理由，法院对申请是否许可予以裁定，对于驳回裁定可以抗告，但 21 张卫平主编： 外国民事证据制度研究 ，北京：清华大学出版社，2003 年版，第 385-388 页。 12 对于保全证据之裁定，不得声明不服，有无急迫情形由受申请的法院予以 断定。另外，台湾2003年6月25日新修正的“民事诉讼法”中，还赋予 了法院依职