（民商法学专业论文）创意的法律保护研究.pdf

中文摘要 中文摘要 创意是产生于现代经济生活条件下的一种经济现象，并且这种创意现象大有 蓬勃发展之势。在国外的经济活动和司法实践中已有多种保护创意的方法，例如， 关于电视节目、商业策划等都以创意权的形式加以保护。然而，从我国对创意纠 纷的一些司法实践来看，在现有法律体系下创意没有得到合理恰当的保护。但在 创意日益成为一种普遍社会现象的背景下，将创意确立为一项独立的民事权利并 对之提供应有的法律保护极为必要。本文从界定创意的概念及性质出发，立足于 法哲学、经济学等不同视角论证了创意法律保护的正当性，并在梳理、借鉴外国 相关法律保护模式及司法实践经验的基础上，对我国创意的法律保护模式及制度 框架进行了理论构建，以期推动我国的相关领域的理论研究及实践问题的解决。 关键词：创意；知识产权；法律保护 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t c r e a t i v i t yi sp r o d u c e di nm o d e me c o n o m i cl i f e ，u n d e rt h ec o n d i t i o n so fa n e c o n o m i cp h e n o m e n o n ，a n dt h i s p h e n o m e n o no fg r e a tf l o u r i s h i n g o fc r e a t i v e p o t e n t i a l 。i nf o r e i g ne c o n o m i ca c t i v i t i e sa n dj u d i c i a lp r a c t i c eh a sb e e nt op r o t e c ta v a r i e t yo fc r e a t i v em e t h o d s ，f o re x a m p l e ，o nt e l e v i s i o np r o g r a m s ，b u s i n e s sp l a n n i n g a n ds oc r e a t i v ei nt h ef o r mo ft h er i g h tt ob ep r o t e c t e d 。h o w e v e r ，f r o ms o m eo fo u r d i s p u t e so nj u d i c i a lp r a c t i c eo f c r e a t i v ep o i n to fv i e w ，t h ee x i s t i n gl e g a ls y s t e mh a dn o t b e e nr e a s o n a b l eu n d e rt h ec r e a t i v ea p p r o p r i a t ep r o t e c t i o n 。h o w e v e r ，c r e a t i v i t yi s i n c r e a s i n g l yb e c o m i n gaw i d e s p r e a ds o c i a lp h e n o m e n o ni nt h ec o n t e x to ft h ei d e a s e s t a b l i s h e da sa ni n d e p e n d e n tc i v i lr i g h t sa n dt op r o v i d ep r o p e rl e g a lp r o t e c t i o no ft h e e s s e n t i a l 。i nt h i sp a p e r ，d e f i n et h ec r e a t i v ec o n c e p ta n dn a t u r eo ft h ep r o c e e d i n gi s b a s e do nt h ep h i l o s o p h yo fl a w ，a n de c o n o m i c sf r o md i f f e r e n tp e r s p e c t i v e sd e m o n s t r a t e t h el e g i t i m a c yo ft h el e g a lp r o t e c t i o no fi d e a s ，a n di nc a r d i n g ，d r a w i n go nt h el e g a l p r o t e c t i o no ff o r e i g n - r e l a t e dp a t t e r n sa n dp r a c t i c a le x p e r i e n c ei na d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e ，b a s e do nt h ec r e a t i v i t yo fo u rt h el e g a la n di n s t i t u t i o n a lf r a m e w o r kf o rp r o t e c t e d m o d et h e o r yc o n s t r u c t i o n ，w i t l lav i e wt op r o m o t i n gc h i n a st h e o r e t i c a lr e s e a r c hi n r e l a t e da r e a sa n dp r a c t i c a ls o l u t i o nt ot h ep r o b l e m 。 k e y w o r d s ：i n t e l l e c t u a l ；c r e a t i v i t y ；t h el e g a lp r o t e c t i o n i i 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名卜乏、偿同。 l 签字日期：知6 年_ 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨垄婆太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 阵阍。 签字日期：砂f 萨g 月，日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 签字日期：砂6 年石月歹日 电话： 邮编： 绪论 绪论 一、创意的产业化 创意存在于一切的文化、日常生活和经济活动中。在社会的文化活动领域， 创意是与生俱来的。自从人类有了文化活动以来，文化的创意便是其必不可少的 的组成部分，缺少了创意，也就缺少了文化活动的生命力，而创意正是文化价值 的体现。在经济的活动领域，在各类传统产业里都贯穿着创意的要素。日常生活 中的点子等亦是创意。然而，人们认为上述领域中相关活动包含的创意要素并没 有独立出来或者是纯粹的思想，也就是说，相关活动中的创意不具有独立的商业 价值。因而，创意不被人们所重视。 1 9 9 6 年，国际经济合作和发展组织( o e c d ) 提出了知识经济的概念，他们 指出，“所谓知识经济就是建立在知识的生产、分配和使用之上的经济，以创造性 的人力资源为依托，以高科技产业及智业为支柱的经济 这是人类进入信息时代 出现的一种经济形态，与农业经济和工业经济相比，知识经济是一种信息化经济、 网络化经济、创新型经济、智力支撑型经济。高科技产业是知识经济的支柱，创 意人才是知识经济的基础。 在这一时代的背景下，当创意的思想转化或改善为商业产品时，它具有了商 业价值，同时也具备了独立的生产要素的资格。1 9 9 4 年澳大利亚政府首先从政府 层面提出创意产业的概念，当时称之为建设创新或者叫创意产业。作为一种国家 产业政策和战略的“创意产业”理念，则是由英国在1 9 9 8 年明确提出。随后，许 多国家和地区相继推出了发展创意产业的政策，把创意产业视为对未来经济增长 和创造就业机会有重要贡献的增长领域。 中国亦不能置身于这一世界创意浪潮之外，从近年来各地方大力扶持创意产 业园的建设可见一斑。我国创意企业发展迅速，产业规模不断壮大，销售收入大 幅攀升。从2 0 0 4 年时的平均2 4 1 0 6 9 万元，增加到2 0 0 5 年时的4 2 2 1 1 8 万元，2 0 0 6 黑龙江大学硕士学位论文 年又进一步提高到5 2 4 2 2 9 万元。2 0 0 6 年被称为中国“创意经济元年 。创意产 业已经成为新经济的新引擎。 资本和技术的主宰的时代已经过去，创意的时代已经来临。这种说法或许有 些夸张，但却可以表明创意产业势不可挡的发展势头。 二、创意的“边缘 困惑 随着社会与经济的不断向前发展，人们总是要产生新的利益的保护诉求，传 统的民事权利客体会呈现出新的社会功能并代表着新的主体利益，如果这些利益 得到社会观念的普遍的认可，那么就会在法律上产生新的权利的概念，只有主体 的特定的利益得到法律的认可与保护，人的主体性也在这一过程中不断得以充实。 上文提到的创意产业是以创意为基本的生产要素，然创意是人( 创意者) 的创意， 创意者的个人创造力是创意产业的核心要素。在创意现象逐渐兴起的过程中，创 意的拥有者与利用者的矛盾日益凸显，因盗用他人的创意的商业价值的纠纷日益 增多。人们逐渐意识到随便利用他人所有的、对顾客有吸引力的东西是对他人利 益的一种侵犯，但又很难说清究竟是一种什么样的利益受到了侵犯。 前些年国内出现首例涉及创意纠纷的案件一“女子十二乐坊 创意剽窃案。 曾在日本创造了唱片销售“奇迹”的中国女子现代乐组合“女子十二乐坊，其创 始人、著名音乐制作人王晓京及其公司北京世纪星碟文化传播有限公司因 “女子十二乐坊”创意文案涉嫌侵权而被告上法庭。张铁军指控“女子十二乐坊 非法剽窃了他的创意，侵犯了他的著作权和商业秘密。原告声称“女子十二乐坊” 是王晓京在看到原告的策划方案后成立的，认为被告侵犯了他的著作权和商业秘 密。而被告认为自己早已对新民乐探索了，认为原告又没有注册，谁都有资格用，并且 一个乐队的成功并不取决于一个名字创意，它应凭借着成功的市场运作和出色的音 。中国新闻出版报【n l 2 0 0 7 l i ) 弓1 5 日第0 0 7 版。 。民法理论中，民事权利客体的具体所指是一个有争议的问题：一种观点认为权利的客体与对象是不同的范 畴。客体是是一种抽象的利益关系或社会关系。另一种观点认为权利的客体与对象是同一范畴，客体表现 为客观实在性、对象性、可控性的特征。本文取后一种观点。 h t t p ：w w w h b x i n h u a n e t e o m n e w s c e n t e r 2 0 0 5 - 0 3 2 2 c o n t e n t 。_ 3 9 2 2 0 9 5h t m 2 绪论 乐创作。在女子十二乐坊案中，二审北京市第二中级人民法院经审理认为：涉案 整合报告和实施计划所涉及的演出模式包括创意和操作方法，总体上属 于创意、构思或理念的范畴，不属于我国著作权法规定的作品保护范围。还有， 众所周知的故宫新院徽设计创意剽窃案，广州某地铁公司创意征集剽窃案，法 院也作出类似的判决，对创意不予保护。 上述司法判例对创意的态度与创意者对创意利益保护的诉求，使创意处在法 律保护的边缘，创意者的创意利益得不到保障，这种状况既违背了法律的正义公 平原则，又削减了创意人的创造热情，还约束了创意产业的发展，阻碍和延缓了 创新型社会的构建进程。 三、创意的法律保护：路在何方? 创意者带有创造性的创意行为所产生的特定利益需要纳入法律的调整范围， 正如上文所提到的，创意已经成为创意产业的核心要素，所以创意者的利益需要 法律给予调整和保护，使得创意者的利益需求能够得到满足。以美国的司法实践 为例，法院都是通过司法判例对创意加以保护的。美国法院已经探索用财产权方 法、准合同或不当得利方法、合同方法、信任( 秘密) 关系方法、反不正当竞争方法 和著作权方法来保护创意人的创意。可以看出，对于创意这种新的利益的保护， 美国法院是给予认可的，但却是谨慎、保守的，正如其对知识产权的保护态度。 因此，形成了多种保护模式的态样。对于美国的多种保护模式的路径是否有利于 创意的保护，是值得探究和思考的。本文也试图在下文对美国对创意保护的司法 实践进行简要的评析，分析其在成文法的中国环境下是否可行，从而得出一些简 要的结论。这里不再多叙。 反观我国，司法实践对创意的消极态度由上文提到的几个案例可见一斑，在 这些涉及创意纠纷的案件中，法院均认为创意是属于思想的范畴，其理由是我国 h t t p ：c l u b c h i n a a l i b a b a c o m f o r u m t h r e a d v i e w 17 3 _ 2 13 9 8 9 7 0 _ h t m l 。 宙祝建军汪洪：著作权不保护创意 n ，中国知识产权：1 散t 2 0 0 7 年8 , 9 8 日第0 0 6 版。 王太平美国对创意的法律保护方法【j 】知识产权，2 0 0 6 ，( 2 ) ：3 4 4 0 黑龙江大学硕士学位论文 的著作权法只保护思想的表达，而不保护思想本身，涉案原告方的诉讼请求均未 得到法院的支持。这里提出一系列问题，创意是什么? 它等于思想本身吗? 即创 意的性质是什么? 既然创意是创意者新的利益诉求，需要法律给与确认、调整与 保护，它的法律性质又是什么? 创意与著作权法的客体作品，商标法中的商标， 专利法中的专利与商业秘密又有什么关系? 我们如何保护它? 这都是值得理论界 探讨的。 四、本文的论证逻辑 以创意为核心的创意产业正以势不可挡之姿态迎合着知识经济时代，加之近 些年来涉及创意纠纷案件的频繁发生，这样创意的法律保护保势在必行。由此看 来，只有建立起创意的法律保护制度才能恰当合理、公正的解决创意这一新兴领 域的问题。 本文首先对创意的性质加以界定，进而分析其法律属性，将创意界定为一种 新型的知识产权，此意为创意法律保护的制度体系奠定基础；在此基础上，鉴于 创意的财产属性，运用历史上关于财产权正当性的学说来论证创意法律保护的正 当性，以此为创意的法律保护制度体系的建构提供理论支撑；进而本文对美国对 创意的法律保护模式进行简要分析，分析其利弊，探究我国对创意保护的法律模 式；最后，本文立足于利益平衡的观念，尝试对我国的创意法律保护的制度框架 进行一下理论建构，希望对创意的法律保护的立法与司法实践有所助益。 第一章创意及其性质的理论界定 第一章创意及其性质的理论界定 第一节创意的概念 一、创意概念的必要性 我们能否给创意下一个恰当的定义来表达创意的概念? 我想这是一个不容易 完成的工作，其缘由如下：一方面概念是由内涵与外延两个要素构成，对于概念 的内涵的把握需要对被定义者的外延有准确的认识。然而，我们知道创意是无所 不在的，创意活动存在于一切的经济、文化和生活的活动中。并且随着社会经济 生活的不断向前发展，创意的商业价值相关领域的不断扩张，这导致了创意的存 在形态的多样性，对其范围很难界定清楚，这点从西方对创意的表达术语可见一 斑。另外一方面，创意与传统知识产权的关系也影响到对创意外延与内涵的把握。 传统的知识产权的保护范围不断扩大，这样创意处于著作权、专利权、商业秘密、 商标权等传统知识产权保护范围的边缘地带，传统知识产权的保护范围的不断扩 张势必影响到创意范围的界定。 然而，法学概念是概念的一种具体形态。在法律研究，尤其是在大陆法系的 法学理论研究中，由于法律被视为法学家的创造物，是理性主义的结果，所以作 为作为理性化结果的的概念也就成了研究的起点和基石。概念是解决法律问题的 所必须和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性 地思考法律问题。因此，要寻求对创意的法律保护，对创意加以概念上的定义是 必须的。 二、创意的概念形成 要了解创意的概念我们首先需从创意的内涵着手，然后根据一定的标准确定 吴汉东、胡开忠：无形财产权制度研究【m i ，北京，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 7 页。 宙( 美】e 博登海默： 法理学一法律哲学与法律方法 m 1 ，邓正来译，北京，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第5 0 4 页。 黑龙江大学硕士学位论文 i i 其相对应的对象即外延。这样我们才能对创意的概念有一个相对清晰地认识。当 然，人对事物的认识是一个渐进的不断发展的过程，实践、认识、再实践、再认 识，循环往复以至无穷，而实践和认识每一循环的的内容，都比较地进到了高一 级的程度。本文试图对创意这个认识对象以及各种领域的创意现象之间的一般的 因素抽象出来，加以归纳，从而以定义的形式揭示创意的内涵，进而对其适用的 对象加以初略的分类，以此为本文的研究起点。 ( 一) 创意的语义分析 创意是我们日常生活经常使用的词汇，然对其具体含义的探究却甚少。于是 我们打开古今汉语大辞典一看究竟，上面给出的答案是指“创造新意”，它仅 仅是一个动词，显然没有对其做出名词性的解释。如果我们尝试着发挥一下想象 力，试着将创意分解成“创”和“意的话，是否可行? “创”是指“创新、创 造、创作”，“意 是指“观念、智慧、思维”等含义。那么得出的答案可以被描 述成“创意是一种因创造性的行为所产生的新的的观念、思维等。 在2 0 0 2 年现 代汉语词典增补本中出现了创意一词，其中解释为，创意是指“有创造性的想 法、构思。 另外根据现代汉语词典的解释，创意是指“做文章或制作艺术品 时运用心思 ，想法是指“思索所得的结果、意见。 我们再把眼光放到国外，在西 方的英语语系中，创意似乎没有形成统一的、被广泛运用的专有名词，一般有几 种表达方式：一是c r e a t i v e ，是指有创造力的，有时被引申为“创意”；二是c r e a t i v i t y ， 有时也被译为“创意 ；还有一种较为普遍的表达方式就是“i d e 护，其英文的原始 意义为思想、念头、打算等。另外在美国创意仅仅被视为对某种最终完成东西的 初步的规划，而不是最终的成果。因此美国有时用未开发构思( u n d e v e l o p e di d e a s ) 摘自毛泽东选集之实践论【m l ，北京，人民出版社出版1 9 6 4 年版，第2 7 3 页。 o 约翰霍金斯：创意经济如何点石成金【m l 洪庆福、孙微微、刘茂玲译，上海，上海：三联书店2 0 0 6 年版。 。彭霞创意的法律保护m 华中科技大学，2 0 0 3 ：2 锄d a v i dm m c g o v e r n w h a ti s y o u rp i t c h ? ：i d e ap r o t e c t i o ni sn o t h i n gb u tc u r v e b a l l s ，1 5 l o y l a e n t l j 4 9 6 转 引自：王太平美国对创意的法律保护方法【j 】知识产权，2 0 0 6 ，( 2 ) ，3 8 第一罩创意及其性质的理论界定 来表达创意。 从中外的语义分析上可以看，创意是创意者的思维的产物，即是人的主观精 神的创造物，同时它又是一种思索的结果或意见，它是一种以某种形式表现出来 的东西，这样他就区别于纯粹的思想，他就获得了法律保护的可能性，因为纯粹 的思想是不可能受到法律保护的。 ( 二) 创意的形成过程 从哲学上讲世上的事物都是以过程的方式存在的，创意也不例外，然创意特 征的具体活动纷繁多样且没有固定的发生模式，但却可以看出其生成阶段性。 1 、提出问题的阶段 此阶段是创意生成的原点，这是创意者发现问题的过程。关于这一点，爱因 斯坦理解的最透彻，他说“提出问题往往比解决一个问题更重要，因为解决问题 也许仅仅是一个数学上或实验上的的技能而已。而提出一个新的问题、新的可能 性，从新的角度去看问题，都需要有创造性的想象力，而且标志着科学的真正进 步。 发现问题并正确的提出问是创意活动的基础。 2 、创意的酝酿阶段 这个阶段是一个艰难的过程，需要积聚大量的材料和做好知识的准备工作。 这些材料和知识既要能够满足解决当前的问题的需要，又能够为将来的创新奠定 基础。 3 、创意的孵化阶段 在创意的孵化阶段，需要创意者集中精力，围绕问题进行综合的思考。创意 者会不断的提出各种假设、构思，让各种信息在大脑中相互碰撞、组合、渗透并 形成鲜活的的结合和崭新的关系的出现。这一过程需要创意者进行创造性的思维， 尤其不应忽视直觉的作用。 0a u l g o l d s t e i n ，c o p y r i g h t , p a t e n t , t r a d e m a r ka n dr e l a t e ds t a t ed o c t r i n e s ：c a s e sa n dm a t e r i a l so nt h el a w o i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y , w e s t b u r y , n e w y o r k , t h ef o u n d a t i o np r e s s , l n ，1 9 9 0 ，p a n2 转引自：王太平美国对创意的法律保护方 法【j 】知识产权，2 0 0 6 ，( 2 ) ，3 8 。 。韩华杰、肖玲玲编著：科学的故事【l 川，北京，中国书籍出版社2 0 0 5 年1 月版，第5 1 页。 黑龙江大学硕士掌位论文 4 、创意的生成阶段 在创意的生成阶段，一般的创意者会突发灵感的现象。表现为新的想法、构 思在意想不到的瞬间突然在脑海闪现。例如，牛顿不是在实验室，而是在树下休 息时会的万有引力理论的灵感的；爱迪生是在自己的婚礼上获得灵感的；阿基米 德是在沐浴时获得浮力定律灵感的。这一过程其实是创意从量变到质变的的转化。 在这一阶段，创意者的“其他知识发挥着重要的作用。大体的创意方案在这一 阶段得以完成。 5 创意的成熟完善阶段 创意的的生成是个状态又是一个过程。它是一种状态，因为经过上述几个阶 段，创意已经成为了一种尚待检验的创造性的构思想法。之所以说是个过程，创 意生成后，需要耐心的雕琢、补充和完善它，要是创意能够成功的运用于实践。 然而，由于实践中可能会发现前所未了的情况，因而部分的改变思想、理论、计 划、方案的事是常有的，全部的改变也是常有的。实践对创意方案的检验性也完 全适用于此。 ( 三) 创意的内涵 上文对创意对创意的语义、生成的阶段进行了解读，我们知道创意不是一种 纯粹的思想，他有具体的表现方式，这种形式可以是语言性的、语言表现得的各 种辅助手段、影视、绘画、工艺品等艺术符号，然而，这种表现形式是不具体的， 否则就构成了著作权法所保护的作品。创意的阶段性表明，他是一个相对独立的 创造过程，法律是可以对其进行保护的。对此在下文会得到说明。如果想通过一 个定义解释其内涵的的话，我想这是极其困难的或者说不太可能完成的任务，但 本文是以创意的概念为研究的起点，所以不得不给其下个定义。 本文以语义分析为基础为创意下个定义揭示其内涵，按照现代汉语词典 的解释，创意是一种创造性的想法或构思。，构思是指“做文章或制作艺术品时 运用心思。 想法是指“思索所得的结果；意见。 众所周知，人们在做一件事 。摘自毛泽东选集之实践论f m 】，北京，人民出版社出版1 9 6 4 年版，第2 7 0 页。 。曾言：创意的法律保护考量，法治论丛第2 3 卷第l 期。 第一章创意及其性质的理论界定 情之前要对对事情有一个总体的规划或想法，这种想法或规划可能很有创造性， 如关于一件发明的最初阶段的的创意，也可能想法较一般，比如指出一件产品的 存在的设计缺陷，既可以相对的详细，如一个详细的咨询策划报告，也可以很粗 略，仅仅叙述个构思或想法大致轮廓，既可以是最终的成果，如商业咨询策划 创意，也可能是一件事情的阶段性成果。在商业策划中，创意是策划的个重要 阶段和成果，是策划的核心，在作品创作、发明创造、商标的设计等过程中也时 常要经过创意阶段，是作品创作和发明创造、商标的设计的重要阶段和阶段性成 果，有时候创意就是一个创造性的成果( 如好的点子) 。 所以，本文所指的创意不仅本身具有相对独立的创造过程，而且其与传统的 知识产权联系紧密。他可能是传统知识产权发明、作品、商标设计等相对独立的 准备阶段，也可能是本身就是一个创造性的成果。如果用一句话概括的话，创意 就是能够以一定具体形式表达的独创性的可行性构思。本文所指的创意仅仅指文 化领域的创意。 ( 四) 创意的特征 创意是一种人类的创造性的精神产物，即它是一种人的智力成果。它也是一 种信息，除了具有信息的无形性、非消耗性的特征外，还具有一定得独创性、可 行性、具体性的特征，以此区别公有领域的一般性的知识信息。 l 、一定独创性 创意是独创性的。他可能是全新的，也可能是对已经存在的东西的再次创造。 我们可以将前者描述为“无中生有 ，而后者则是“有中生新”。独创性意味着创 意者提供的创意必须是新的，不同于常见的或路人皆知的构思或想法。这一点我 们可以再美国的司法实践中得到验证。在1 9 7 2 年“汤尼”案，原告是一个与被 告毫无关系的社会公众成员，也许是处于牟利的考虑向被告写信，建议被告将将 其果冻的的名字改名为w i g g l e 或w i g g l e y ，因为他发现以这样的称呼召唤其孩子 吃果冻的的时候，孩子反应特别积极。因此，他建议被告用这个名字称其果冻， 。t a t ev s c a n l a ni n t e r n a t i o n a li n c ，4 0 3 n w 2 d6 6 6 ( m i n n c t a p p1 9 8 7 ) 转引自李明德美国对思想观提供权的的 保护【j 1 ，环球法律评论2 0 0 4 年秋季号。 黑龙江大学硕士学位论文 它的销售量会直线上升的，然而被告拒绝了这个建议。后来原告发现被告以m r w i g g l 的名称销售其果冻时，原告向被告提起了诉讼，主张自己的思想提供权( 创 意) 。被告则回应说，早在原告提出建议之前，自己就已经独立构思了产品的概念 和名称。纽约州上诉法院在审理中指出，本案的关键问题在于，原告所提供的建议 是否具有新颖性或独创性。只有具有新颖性或独创性的思想观念才有可能受到法 律的保护，而不具有新颖性或独创性的思想观念则不能受到保护。法院说：“一个创 意可以成为一项财产权。但是当某人向他人提供创意时，并不意味着接受者已经 承诺在使用之后支付报酬。如果缺乏新颖性和独创性，即使协议已经达成也不得 实施。因为，就某一创意所享有的财产权，是基于这两个要素而产生。 2 、一定的可行性 创意具有现实的可行性。创意的生成是有阶段性的，这就表明创意是一系列 有机联系的整体思路或者一个有效的点子。它能够得到有效的实施并且具有现实 操作的可行性，从生成到应用的过程如同一项物理的实验方案的实现过程。实验 的时间、步骤、操作程序都已经严格的程序化，知识按部就班的将实验完成而已。 当然，这种可行性的操作过程并不像物理实验那样的精确，在运用的过程中会通 过现实的反馈信息作出适当的调整，然而，这种调整只能是局部的不能影响到创 意的整体的、本质的部分。正如哈佛大学主观研究的副院长特蕾莎阿马比尔 ( t e r e s a a m a b i l e ) 所认为的，在商业中，光讲究原创性是不够的：“一个创意要有 创造性，必须用用且切实可行。 3 、一定的具体性 从法律上讲，权利客体的基本要求就是具体性，仅仅存在于大脑中的思想或 构思是无法得到法律的认可和保护的。因此，创意要得到法律的保护就必须具有 一定具体性。创意的的可行性是指创意能够在商业运作上得到实施的可能性。而 dd o w n e y v g e n e r a lf o o d sc o r p ，3 1n y 2 d5 6 ( c o u r to f a p p e a l so f n e w y o r l l 9 7 2 ) 转引自李明德美国对思想 观提供权的的保护川，环球法律评论2 0 0 4 年秋季号。 。约翰霍金斯： 创意经济如何点石成金【m 1 ，洪庆福、孙微微、刘茂玲译，上海，三联书店2 0 0 6 年版， 第2 0 页。 第一章创意及其性质的理论界定 i i 创意一定具体性是指创意已经成熟到能够在商业活动中实施的的现实性。这点 如同创意的创造性一样在美国的司法判例中得到积极的回应。在1 9 5 3 年的“汉密 尔顿”一案，原告向被告提出每周一次的节目计划。在计划中建议节目的制作者 邀请当地的优秀高中生参加节目的制作，且制作出来的节目氛围就想课堂一样。 在这种氛围下，节目的的制作者应当为每个学生安排了不同的角色，且在节目的 播放过程当中不插播广告。节目的主办与赞助方只出现在节目的开头与结尾。法 院经过审理后认为，原告所提出的这些细节，再加上电视节目中的一般性要素，已经 具有了充分的具体性。“汉密尔顿”一案关于节目具体性的分析，影响了一系列有关 广播电视节目的思想观念的判决。 三、创意的类型 从本文对创意的内涵揭示来看，创意是能够以具体形式表达的独创性的可行 性构思。它的范畴包括设计、工艺、影视、演艺、广告、时装、游戏、传播等行 业内的广泛的领域。由于涉及的领域庞杂纷乱，本文仅从理论的角度对其进行一 下类型化。 1 、单一创意与系列的创意 此种划分的标准是按照思维的维度由简单到复杂的逻辑。所谓单一的创意就 是人们常说的点子。当然具有创意性的点子必须以某种形式表达出来而其又没有 达到著作权法保护的作品的程度。系列的创意是指在一个大的创意的框架下包含 很多小的创意，且每一个小的创意具有相对独立的完整性。如个大型的网络游 戏的策划构思阶段，基于大的主体母构思的背景下，其子部分也包含相对独立完 整的创意。 2 、“物”的创意与“事 的创意 创意既然无处不在，就存在于人、与事的方方面面的关系。那么此种划分是 基于“事 、“物”关系的标准。一类是关于物质运动规律的创意，即“物 理的 。h a m i l t a nn a t i o n a lb a n kv b e l t , 21 0e 2 d7 0 6 ( dcc i r 1 9 5 3 ) 转引自：王太平美国对创意的法律保护方法 【j 】知识产权，2 0 0 6 ，( 2 ) - 3 8 。 1 1 - 黑龙江大学硕士学位论文 创意，它包括前面所讲到的领域。另一类是关于办事方法、方式的创意，即“事 理的创意。它包括制度、机制、办事方法等方面。比较典型的是合理化的建议或 技术的改进措施。 3 、策划创意与非策划创意 此类的划分标准是以创意是否表现为策划的形式。之所以这么划分是因为现 实中以策划形式的创意表现比较多，近年来不少的创意的纠纷案件都与策划有关。 本文绪论中提到的十二乐坊案中的整合报告和实施计划中策划、张兴德 诉吉源公司策划方案侵权案中张兴德给吉源公司提出的企业全套策划方案等都 属于策划创意，除此之外还包括广告策划、商业策划等。非策划类的创意主要跟 传统知识产权的作品、专利、商标、商业秘密有关，即创意是前几种传统知识产 权的准备阶段。至于他们之间的联系与区别会在下文给与辨析。 第二节创意的法律属性 上文探讨了一下创意的概念，那么要使创意得到法律的有效保护并构建相应 制度，除了要明确创意是什么之外，我们还需要讨论另一个前提性条件，那就是 创意的法律属性。既然创意需要保护的利益诉求提出来了，那么它到底是一种什 么样的权利? 众所周知，权利必有其主体，亦必有其客体，然权利的客体对权利 的法律性质起到关键性的作用。物权是以其客体为有形、可支配、可利用的“物” 来界定的；债权是以抽象出“给付妒来定性；而知识产权是以客体的非物质性来 揭示。那么，我们要给创意赋予一种权利的保护形式，哪一种比较合适或者它是 一种新型的权利? 从上文创意的概念我们可以知道，创意是人的智力创造性成果， 是在商品经济条件下产生的知识产品。所谓的知识产品是人们在科学、技术、文 化等精神领域所创造的的产品，具有发明创造、文学艺术创作等各种表现得形式， 他是与物质产品( 有体物) 相区别而又独立存在的利益。那么，创意法律属性的 。王勇赢得著作权，输掉官司【n 】新文化报，2 0 0 3 1 0 2 1 ，( 0 8 ) 。 o 中国的学术界主流观点及相关的立法均采取此观点，但0 7 年颁布的物权法突破这一界限，权利也能成 为物权的客体，即权利的质押、空间权等，作者认为这只是个例外。 第一章创意及其性质的理论界定 话题就此展开。 一、创意的多重属性说及其评析 在少量的文献中关于创意的法律属性，有的学者认为创意是处于物权与债权 的过渡区，同时又兼具了知识产权的诸多的特点。这是一种创意的多从属性说。 这观点为，在一定的条件下创意者对创意具有一种支配权。这条就是在创意生成 以后存在两种情况：一种情况是创意者与创意的使用人同属一人或者创意者未与 他人发生法律上的关系，该创意就是一种绝对的权利，其义务主体是权利主体外 以的任何人。然而传统的的物权标的又被限定在有体物上，该观点认为创意是一 种创造性的构思，它有可能通过一定得有体物来表现，亦有可能无法通过一定的 形式表达出来。一旦创意脱离其物质性的载体，他就是被看做无体物物权，至于 处于“无体”的创意是什么及如何处理，则没有答案；另一种情况是创意者以合 同的方式使用创意与特定的他人发生法律上的关系即形成合同之债的关系。则创 意具有了债权的的属性。这种债权表现为明示之债和默示之债。明示之债是创意 者与使用者签订合同，明确约定创意者提供创意而使用者拥有合同中约定的权利。 默示之债也就是不当得利之债，如果当事人双方未有相应的意思表示，一方使用 了另一方的创意而收益，另一方因此而遭受损失，这时双方就构成了不当得利之 债。另外，创意的多从属性说还认为创意具有知识产权的属性，此种观点认为， 创意是一种创造性的构思，它属于思想的范畴。且认为创意是一种精神性的创造 物，但又不是纯粹的思想并与使用工具、物质无关的东西。创意与传统的知识产 权的客体发明、专利、商标、商业秘密均有一些联系，并且可以说前者是后者的 准备阶段和初级阶段。这样创意具备了传统知识产权的全部的基因，差别只是在 具体性上要略低于传统的知识产权客体，但在本质上与知识产权的客体是一样的， 即都是一种知识、信息。因此，它可归为知识产权的客体，纳入知识产权的保护 范围。 作者认为将创意的法律属性界定为物权、债权、知识产权三重属性似乎有些 。曾言：创意保护的法律考量【j 】 法治论丛第2 3 卷第1 期。 黑龙江大学硕士学位论文 不妥。此观点认为当创意人同时是使用者的时候或者没有与他人发生法律关系， 创意就具有了物权的属性，当其脱离了物质载体的时候表现为无体物，此时创意 具有物权的属性。从上文我们知道，创意是一种就是能够以具体形式表达的独创 性的可行性构思。创意是一种无形的财产权。那么关于无形财产权能否成为物权 的客体有三种观点：一是物权法调整说，此种观点认为，应当由物权法调整所有 的有体物和无形财产，只有这样物权法才能适应社会财富的发展需要；二是特别 法的主要调整说。物权法主要调整有形财产，而无形财产主要用过特别法加以调 整，可以准用物权法的规定；三是专门调整说。此种观点认为，无形财产权应有 专门的法律来调整，从而形成完整的无形财产权的立法体系。圆那么，按照此说可 归为第二种观点。而第二类的所谓的无形物主要是指立法或司法的已确认的无形 物为有体物的延伸，如0 7 年物权法1 3 6 条确立的空间权以及我国司法实践也 承认，电、热、声、光在物理上表现为无形状态的物，作为有体财产的延伸，属 于有体物的范畴，从一般的交易观念而言，把它作为有形物对待。 然而创意是一 种人的智力的创造性结知识产品，它是一种创造性的构思的结果，本质是一种知 识、信息。而物权的客体不论是传统的还是新出现的无体物都是以物理性形式表 现出来的，同时其形成的条件也无需创造性要素。因此，创意界定为物权的属性 是不恰当的。那么关于债权属性呢? 当创意者与相关的特定的人发生债之关系， 创意便具有了债权的属性，是这样的吗? 我们知道债权的客体是指债权债务所指 向的对象，对于债权人而言，债权是一种能够请求债务人为一定给付的权利；对 债务人而言，债务人应债权人的请求而为的一定给付的义务。可见，债权债务共 同指向的是给付，那么债权客体是给付。当创意者将其创意通过与特定的相对人 发生债的关系，创意人具有给付的义务，而创意的使用人有要求创意者交付的权 利，创意就拥有债权的属性了吗? 这是混淆了债的客体( 标的) 与债的标的物的 。宁红丽：私法上“物”的概念的扩张i i 】，载 北方法学，2 0 0 7 ( 3 ) 。 。马俊驹、梅夏英：无形财产的理论和立法问题【j 】，载中国法学，2 0 0 1 ( 2 ) 。 亩参见最高人民法院 关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第l 条3 款已经将盗窃电力、煤气、 天然气、等无形物的行为纳入盗窃罪的处理范围。 第一章创意及其性质的理论界定 区别，债的客体是从债的关系的构成要素而言的，仅指给付本身；而债的标的物 则是从债务人的行为所及的物而言，指给付的对象。因此，仅从给付的对象而非 权利的客体就论断创意具有债权的属性是值得商榷的。因为按照这种逻辑任何财 产权利都具有债的属性。多重属性观点说中的知识产权属性说，本文作者是给予 肯定的，将在下文给予说明。总之，创意的多重属性说是值得商榷的，作者给予 一定得分析，那么下文将谈谈本文的观点。 二、创意的知识产权属性及其特殊性 1 、创意知识产权属性 我国的著名的知识产权学家吴汉东将知识产权的客体概括为“知识产品 ，并 且其他的学者也从其他学科出发来阐述知识产品的概念。本文认为这恰当的概括 了知识产权客体的本质属性，也就是说知识产品恰当的反映了作品、专利、商标 等各种具体知识产权客体的本质属性。知识产品的概括既突出了知识形态产品的 本质的含义，又强调了这类的客体产生于人类的科技、文化等精神领域，是人类 知识的创造物，且具有非物质性的特征。同时，知识产品亦突出了在商品经济条 件下的财产属性。 创意的知识产权属性表现为两个方面：一方面创意是一种创造性的构思并偏 重于思想观念的范畴，它也是一种人类在运用知识的条件下产生的知识产品。他 是创意者的精神创造物，这就决定了它的非物质性、无形性的特征。这样，创意 与传统知识产权领域中的发明、专利、商业秘密等创造的智力成果在本质上是一 致的，即都是一种知识产品。另一方面，创意具有可与主体的精神利益相分离的 直接的经济利益利益，也就是说它也具有财产的属性。创意是创意者的创造性劳 动的结果，在信息时代的条件下，以它为核心产业正在世界范围内蓬勃发展，这 在本文的绪论中有所提及，这便是创意具有财产属性的现实性。财产权出现的核 。参见马俊驹、梅夏英：无形财产的理论和立法问题忉，载 中国法学，2 0 0 1 ( 2 ) 。 ；钱明星： 物权法原理第2 6 页，北京大学出版社出版1 9 9 4 年版：张和生：知识经济学第2 9 4 页，辽 宁出版社1 9 9 2 年版。 黑龙江大学硕士学位论文 心因素是稀缺性，或者是冲突使用的可能性。创意不是一种普普通通的意见或想 法，它是一种具有创造性的构思，能够为创意人带来经济利益，这表明了它是一 种稀缺的资源。当创意者欲运用其创造经济利益时有可能遭到他人的损害，绪论 中提到的创意纠纷的案例可印证此点。 2 、创意是一种新型的知识产权 从上文讨论得出创意具有知识产权的属性，但也具有自身的特殊性，它是一 种新型的知识产权类型创意权。这样我们就有必要把它的客体一创意和传统的 知识产权的作品、专利、商标、商业秘密客体进行有意义的区别，以便对创意的 法律保护模式及制度的建构奠定理论基础。 创意与著作权法中的作品区别。创意是一种创造性的构思，它既然是一种构 思，那么可以得出论断，创意是人们做任何事情必然经过的阶段。而中华人民 共和国著作权法实施条例第2 条是这样规定的：“著作权法所称的的作品，是指 文学、艺术、科学领域内具有独创性的并能以某种有形形式复制的智力成果。那 么，我们可以对创意与作品作出以下的区别：首先，创造性是创意的必备要素， 而作品则不需要创造性要素，他只要求作品的独创性。根据世界知识产权组织在 论述作品受保护的条件时曾经指出：“享有版权保护的作品必须是初创作品。作品 中反映的思想不要求是新的，但其文学和艺术的表现形式必须是由作者首创 的作品必须来源于作者，他们必须来源于作者的劳动。 其次，两者表现出 的复制性不同。对著作权法中作品的复制表现为对其表现形式的复制。受保护的 只是思想的外在表现方式，而不是图标的方式或在某部作品中表达的思想本身。 然而，创意作为一种创造性的构思，其上的复制不对其创意内容、方案的僵化的 照搬，而是变现为对其创意内容的具体实施。创意的价值就是体现其实施性并产 生有商业价值的结果。 创意与专利的区别。在我国的语境下专利是由发明、实用新型、外观设计三 。t o mp a l m e r , i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ：a n o n - - p o m e r i a nl e g a la n de c o n o m i c a n a l y s i s j ，1 2h a m l i n el a wr e v i e w 2 6 1 ( 1 9 8 9 ) 转载于冯小青著 知识产权法哲学，第1 页，北京，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版。 。世界知识产权组织编： 知识产权纵横谈【m 】，第2 1 7 页，北京，世界知识产权出版社1 9 9 2 年版。 第一章创意及其性质的理论界定 部分组成。从创造性的角度而言，我国专利法第2 2