（民商法学专业论文）论善意取得中占有的权利推定效力.pdf

2 论善意取得中占有的权利推定效力 内容摘要 本文主要研究动产占有的权利推定效力。以此为基础，探讨善意取得制度要件的合 理性，研究动产占有权利推定效力在善意取得中的运用问题。本文主要分为三部分：第 一部分主要是寻找占有权利推定效力的理论基础； 第二部分则研究善意取得中占有权利 推定效力的构成要件；第三部分则研究占有权利推定效力在善意取得中的运用。 第一部分从历史的角度来考察占有权利推定效力的产生， 发现占有的权利推定效力 产生之初时，是为了保护占有背后的本权，以达维护社会和平秩序之目的。后来因为交 易安全保护的需要，出现了对公信力的保护与善意取得制度。同时因为占有作为一种法 定的物权公示方式本身具有的特点，占有的权利推定效力充当了公信力的载体，从而被 运用于善意取得制度之中。 因此，善意取得中动产占有的权利推定效力也具有了维护 交易安全的功能。判断善意取得中的占有能否生权利推定效力，则必须考虑公信力的构 建，信赖是否合理等因素。至此占有的权利权利推定效力不再单纯是证据法上的举证责 任问题，从此就打上了主观判断的烙印。 第二部分主要研究善意取得中占有权利推定效力的内涵。 从 “推定” 含义本身出发， 探讨推定的视角、推定的前提、推定的主观要件。笔者认为，善意取得中的权利推定应 当是受让人站在任何普遍第三人的视角，尽到一个普遍第三人应尽的调查及注意义务， 方可进行权利推定。 但是权利推定效力适用的前提是处分人的处分权与占有的外观事实 不相符合，且受让人只能是基于处分人的占有事实对处分人的处分权进行推定。善意取 得中的善意要件是否能够进行推定不能一概而论。善意应当包含“不知或不是因重大过 失而不知” ，对于受让人“不知”的主观心态应当适用推定，而“无重大过失”则不宜 进行推定。我国物权法第 106 条规定并不明确。 本文第三部分是研究占有权利推定效力在善意取得中的运用。从理论上讲，只要处 分人能够构造出公信力，受让人形成了合理信赖，可以被推定的权利范围就应当包括所 有权、动产质权和留置权，但无论如何不包括动产抵押权。我国物权法对此依然含 糊其辞，只是言明他物权的善意取得可以参照适用所有权的规定。对于占有脱离物的善 意取得问题， 物权法第 107 条规定更是令人费解，让人感觉有点东施效颦：没有统 3 一规定占有脱离物的处理原则，对除遗失物外的其他脱离物，立法不置可否；没有规定 货币和无记名债券的例外处理；对于所有权人的选择权表述上居然用“或者”一词，使 得所有人具有的双重选择并行不悖。笔者倾向认为，占有脱离物在理论上将也应当适用 善意取得，但在具体规定上可以灵活变通。对于权利推定效力的运用中，稍微复杂的问 题就是临界点问题。笔者认为，在处分人即将交付动产于受让人时，自认为是所有权人 的第三人即使就标的物争议向法院起诉，如果没有法院的保全措施，又没有实质性证据 证明自己的所有权，受让人依然可以受让交付，进而善意取得。 本文第四部分主要是集中探讨我国现行物权法第 106、107 条规定之缺陷，并 结合占有权利推定效力相关理论给出一些适当的立法、司法建议。 关键词：占有的权利推定效力；公信力；善意取得； 4 abstract the thesis mainly discuss the rule of ownership presurnption in favor of the possessor. on this basis, we will explore in good faith to obtain the rationality of the system elements, do some research in acquisition problems of the rule of ownership presurnption in favor of the possessor. the paper is divided into three parts: the first part is looking for the theoretical basis of ownership presurnption in favor of the possessor; the second part is study the constituent elements of ownership presurnption in favor of the possessor in acquisition in good faith; the third part discuss the ownership presurnption in favor of the possessor of effectiveness in acquisition in good faith. the first part examine the generation of ownership presurnption in favor of the possessor from a historical perspective, we can find that the generation of ownership presurnption in favor of the possessor is to achieve the purpose of maintaining social peace, in order to protect the right to possession behind this. afterwards, because of the needs of transaction security, appearing the protection of credible and acquisition in good faith. possession as a statutory way of property announcement has characteristics, the effectiveness of ownership presurnption in favor of the possessor act as a credible carrier, and then applied in acquisition in good faith. therefore, the effectiveness of ownership presurnption in favor of the possessor in acquisition in good faith has the function of safeguarding the security of transactions. judgment in the effectiveness of ownership presurnption in favor of the possessor, you must consider credibility building and reasonable trust factors and so on. since then, the effectiveness of ownership presurnption in favor of the possessor is no longer simply on the law of evidence, and was marked with the subjective judgment. the second part discuss the connotation of the effectiveness of ownership presurnption in favor of the possessor in acquisition in good faith. we explored the presumption perspective, the premise of the presumption, the presumption of a subjective element from the presumption meaning itself. i believe that the effectiveness of ownership presurnption in favor of the possessor in acquisition in good faith should be that the transferee act as any universal third person perspective, to do the investigation and the duty of care of a universal third person , and then presumes rights. but the right to presumption of the premise is that the right to dispose of the possession do not match with the appearance of the facts, and the assignee only can presume the right to dispose based on the facts of possession of sanction. 5 whether the goodwill of elements in acquisition in good faith should be presumed or not can not be generalized. the goodwill should contain i do not know or are not due to gross negligence and i do not know presumption should be applied by the subjective mentality of assignee about i do not know, and gross negligence is not suitable for the presumption. the provisions of section 106 of the property law in china is not clear. the third part of this paper is to study the application of the effectiveness of ownership presurnption in favor of the possessor in the bona fide acquisition. in theory, as long as the disposed person can construct credibility, assignees formed reasonable reliance, the scope of presumed rights should include the right of ownership, movable property right of pledge and lien, but in any case does not include the right to chattel mortgage. it is still vague in chinas property law .the law implicit that his property rights acquired in good faith is reference to the provisions of the ownership. for acquisition in good faith to obtain possession of the detachment, property law provisions of article 107 is more perplexing. it has not unified regulations about the principle of processing the detachment possession, the other lost property detachment matter, legislative is noncommittal. it does not provide for exceptions handling of currency and bearer bonds. the owners right to choose is represented as or , so ownership s dual option goes hand in hand. i tend to think that the detachment should be applied acquired in good faith in theory, but can be flexible on the specific provisions. the problem of the critical point is slightly more complex about the application of the effectiveness of ownership presurnption in favor of the possessor in the bona fide acquisition. according to the author, when the sanctions deliver the movable property to the assignee, even if the third person subjects matter of the dispute to the court, if there is no court security measures, there is no substantive evidence to prove their ownership. the transferee can still transferee delivery, and thus acquired in good faith. part iv of this paper mainly focuses on the defects of the current property law provisions of the first 106,107, combining with related theories of the effectiveness of ownership presurnption in favor of the possessor, and then gives some appropriate legislative, judicial recommendations. keywords: the effectiveness of ownership presurnption in favor of the possessor; credibility ;acquisition in good faith 6 目 录 引言 . 1 一、动产占有的权利推定效力的理论基础 . 1 （一）罗马法中的占有制度及其制度价值 . 2 （二）日耳曼法上的占有制度及占有的权利推定效力 . 2 （三）近现代民法中占有权利推定效力的立法例考察 . 3 （四）动产占有的权利推定效力的理论根基 . 5 二、动产占有权利推定的效力的构成 . 13 （一）占有权利推定效力中“推定”的含义 . 13 （二）善意取得中占有权利推定效力与“善意”要件举证责任之间的关系 . 15 三、占有的权利推定效力在善意取得中的运用 . 17 （一）占有脱离物的善意取得 . 17 （二）动产占有能被推定的权利范围 . 22 （三）善意取得中占有权利推定效力的削弱 . 24 四、我国物权法上中占有的权利推定效力及制度评析 . 26 结语 . 28 参考文献 . 29 论善意取得中占有的权利推定效力 1 引言 我国物权法颁行已有五年之久，由于物权法制定之初，其理论基础尚且不 完善，各种问题在实践中也逐步显现。笔者以为物权法第 106 条、107 条1之规定并 不完善。 物权法第 106 条规定受让人受让动产时必须是善意的，那么究竟何谓“善 意”并未言明；善意的举证责任分担问题更是不置可否；理论上动产物权变动可以通过 善意取得完成，而不动产物权变动则依靠登记的公信效力。在占有脱离物能否适用善意 取得问题上，立法首先背离了善意取得制度的价值基础交易安全，从原则上否定了 脱离物适用善意取得制度的可能； 紧接着为了不至于严重 “辜负” 受让人的合理 “信赖” ， 又以保护交易安全为由而给原权利人的回复请求权设定一个“奇怪的期间”或者实行有 偿回复；这样一来，最终必然造成受让在受让动产后两年的时间里，手里握着一个“烫 手的山芋” ，不能从分实现动产的价值，原权利人因为没有发现受让人影踪，对物有权 利却无法行使，甚至还要花对价来买回自己的财产。这一切问题的根源都是立法在理论 上没有从占有权利推定效力的本质出发， 善意取得也没能坚守住维护交易安全实现的一 贯使命，导致立法在价值选择上是摇摆不定，在逻辑上是首尾不接，在实务操作中是矛 盾重重。面对此等立法，笔者实在难以安之若素，于是试图以占有的权利推定效力为基 点，始终坚持维护交易安全的价值理念，来清除现在善意取得制度中的“不和谐”因子， 建立一套既符合理论，又利于实践的逻辑体系。 一、动产占有的权利推定效力的理论基础 要探清占有权利推定效力的本质，必先找到占有的权利推定效力的理论根基。笔者 1 物权法第 106 条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外， 符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 物权法第 107 条规定：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有 权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通 过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人 向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。 西南政法大学硕士学位论文 2 以为这一理论基础又必须到占有制度的历史根源中才能寻找到合理化条件。 因为占有制 度并非现代民法之产物。虽然“单单是引用历史记录这一点，并不足以使得现代事物被 正当化。 ”2但“占有具有何种效力，应如何加以保护等基本问题，反映不同的社会经济 制度，必须了解其历史基础，始能把握现行占有制度的内容社会机能。 ”3况且在没有任 何更具有正当化的理论产生之前，我们不妨去历史中寻找智慧，历史的经验是智慧的结 晶，站在前人的肩膀上，往往能看到光明的未来。 （一）罗马法中的占有制度及其制度价值 在法制沿革上，近代民法上的占有制度，是源自罗马法上的占有和日耳曼法上的占 有。 “故欲探讨混合此两制所成立之近代民法占有制度，自非对上述二种占有加以概观 不为功。 ”4 罗马法上的占有拉丁文为 possessio， “最早的罗马法占有概念是当时人们对实际 握有事实直观的结果， ”5所以如果说占有的观念产生比所有权概念被抽象出来时间更 早并不为过。但此时还没有占有制度的产生，只是后来聪明的罗马人慢慢意识到：有些 时候对物的占有人并非实际的所有人，而赋予占有于特殊的法律效力，对维护社会的和 平秩序有重大意义。 因为 “占有从其诞生起就具有维护财产关系现状、 定分止争的功能” 。 6所以，在罗马法上，更注重占有的和平秩序的维持机能，而且为了达到这一目的，占 有与所有权必须完全分离，甚至是对立。否则，面对所有人的暴利侵夺，占有人很可能 束手无策，此时谈论和平秩序的维护变得毫无意义。罗马法是通过对占有的保护，来禁 止私力甚至是暴力对财产现状之破坏，从而达到维护社会和平秩序之目的。 （二）日耳曼法上的占有制度及占有的权利推定效力 日耳曼法上的占有与罗马法大不相同， 事实上占有具有权利推定效力真正始于日耳 曼法。日耳曼法上的占有为 gewere， “但此非从本权个别独立而与本权对立之占有，当 2 德鲍尔/施蒂尔纳著： 德国物权法（下册） ，申卫星、王洪亮译，北京：法律出版社，2006 年版，第 398 页。 3 王泽鉴： 民法物权 ，北京：北京大学出版社，2010 年版，第 409 页。 4 谢在全： 民法物权论 ，北京：中国政法大学出版社，1999 年版，第 935 页。 5 刘智慧： 占有制度原理 ，北京：中国人民大学出版社，2007 年版，第 106 页。 6 同上注：第 106 页。 论善意取得中占有的权利推定效力 3 然，在此背后预想着本权之存在，故斯乃表现本权之占有。 ”7“在 gewere 下，占有与 本权乃不可分之结合体，由占有的一面视之乃占有，就另一面视之则为本权，此便为 gewere 之本质矣。 ”8所以，在日耳曼法上，占有是指占有人对物的事实支配状态，但也 只不过是权利的外衣而已， “即这种事实支配的占有是与法律相连接的，是人与物间的 一定外部关系。 ”9 也正是因为日耳曼法中的占有与本权休戚相关，才导致其占有具有三种重要效力： 权利推定效力，权利移转效力，权利防御效力。10占有在日耳曼法上最重要的功能也就 是表彰本权并且保护本权。占有的权利推定只是给予占有人在举证责任分配上的优待， 在权利推定发生错误时，本权人可以本权推翻该项推定，从而最终保护真正的本权人。 （三）近现代民法中占有权利推定效力的立法例考察 1.德国法上动产占有的权利推定效力及制度评析 德国法上占有制度主要沿袭日耳曼法，强调对本权的表彰和保护， 德国民法典 第 1006 条也承认占有的权利推定效力。但德国法中占有制度的功能较之日耳曼法又有 明显的进步和发展。德国民法中的占有“使占有人控制物的意志力逐步摆脱了纯粹物理 关系的束缚，是占有显现出一种抽象化、观念化的趋势。 ” 11这种间接占有也为现代民法 所认可。 占有在德国人看来虽然也通常体现着财产的归属秩序， 但他们更看到了占有 “背 后”的利益动态交易安全秩序。占有的权利推定效力功能有了明显的扩张：在日耳 曼法上，占有权利推定只是为了方便保护本权人而设，在举证责任上给本权人以优惠的 政策；在德国法上，却看到了对占有进行权利推定之后，动产占有具有的公示功能，赋 予该公示方式于公信力，便能从第三人信赖的角度来保护第三人利益，德国法学家认为 此时的第三人利益是整个交易安全秩序的代表，远比原权利人的个人利益更值得保护。 德国法上的善意取得制度产生便顺理成章。12这一点是日耳曼人所不及的，日耳曼法中 7 刘得宽： 民法诸问题与新展望 ，北京：中国政法大学出版社，2002 年版，第 351 页。 8 同上注：第 352 页。 9 刘智慧主编： 立法观点与疑难制度评注 ，南京：江苏人民出版社，2007 年版，第 239 页。 10 参见王泽鉴：前注3，第 411 页。 11 汪志刚： 动产交付与所有权转让制度研究 ，北京：法律出版社，2011 年版，第 370 页。 12 当然也有人认为，德国法上的善意取得制度和占有的推定无关。 （庄加园、李昊： “论动产占有的权利推定效力 以第 1006 条为借鉴” ， 清华法学 ，2011 年第 3 期。 ）但通说一般认为，占有的权利推定是善意取得 的前提。 （参见德鲍尔/施蒂尔纳著： 德国物权法（下册） ，申卫星、王洪亮译，北京：法律出版社，2006 年版， 西南政法大学硕士学位论文 4 的占有仅仅是看到了本权人的利益，思维没有转变过来，就只能囿于“以手护手”原则 来保护后面的交易相对人。 2.法国民法上动产权利推定效力及制度评析 法国的占有制度在很大程度上就是“罗马法的翻版” ，所以对于占有的制度功能也 主要体现在维持社会和平秩序。所以占有之诉与本权之诉绝对分离，且占有之诉比本权 之诉更为简易和快捷，以尽快恢复原有财产秩序为目的。罗马法中始终认为“任何人均 不能将大于自己的权利转让与他人” ，所以，罗马人始终不知善意取得为何物。而近现 代民法中的法国，却从占有的效力出发，建立了善意取得制度，这一点上的确与罗马法 大相径庭。 法国民法典第 2276 条就被认为是法国法上动产占有的权利推定制度的表 述，13也是善意取得的依据。法国法虽然认可占有具有权利推定的功能，但是对于是否 基于此而建立了善意取得制度，理论界有不同看法。既然善意取得是规定在法国民法 典 的取得时效编， 那么该制度就有可能是占有取得时效作用的结果。 法国学者也认为， 善意受让人从无权利变得有权利，只是瞬间时效或者说是即时时效作用的结果。 14因此， 法国法上的善意取得也有可能是占有的事实推定的结果， 实际上与动产占有权利推定效 力可能并无关联。 3.日本民法上动产占有的权利效力及制度评析 与其说日本民法上的占有制度是继承了罗马法上的 possessio 和日耳曼法上的 gewere，倒不如说日本民法是取法国民法和德国民法的中间立场，游走于两者之间。日 本民法上的占有制度既有保护社会和平秩序的功能又有保护本权之功用， 不像法国民法 上着重强调对占有这一事实本身的保护，尽量维持原有的占有秩序，也不如德国民法中 看重本权的保护。这是日本民法中占有制度的优点，但同时也是缺点。 在善意取得制度的建立上， 占有权利推定效力的作用似乎不大。 因为在日本民法上， 善意取得主要是承袭法国民法典 ，将善意取得归结为时效作用的结果。是占有取得 时效功能的表现，而非权利推定的结果。15 第 394 页。 ） 13 该条规定：在动产方面，占有即等于所有权证书。 （ （ 法国民法典 ，罗结珍译，北京：北京大学出版社，2010 年 版，第 498 页。 ） 14 梁慧星、陈华彬： 物权法 ，北京：法律出版社，2007 年版，第 206 页。 15 同上注：第 206 页。 论善意取得中占有的权利推定效力 5 4.瑞士、我国台湾地区民法上的权利推定效力及制度评价 瑞士民法上占有制度与德国民法上的占有制度，从法典上看基本点并无大异，仅在 条文内容与行文上有些不同而已。 16事实上的确如此， 瑞士民法典在第 927 条规定的 占有之诉17主要目的在于维护财产的现有秩序， 禁止私力破坏和平秩序。 在法典的第 930 934 条18对动产的权利推定及善意取得制度作出了规定，基本上与德国法并无多大差 异。 我国台湾地区的占有制度也主要效仿德国民法，也是兼采罗马法上的罗马法上的 possessio 和日耳曼法上的 gewere，但以日耳曼法上的 gewere 较占优势。19 5.英美法上的占有权利推定制度 在英美法上， 占有之诉开始建立的直接原因是其诉讼程序简便， 证据裁判方式合理， 可以对非法入侵者进行严厉的惩罚措施，这一点对当时的英国来说极具吸引力。 20后来， 占有诉讼逐渐取代了权利诉讼，占有在实体法上地位也得到了提高。占有也一般与财产 法联系在一起， 这种结合使得占有变为一系列占有权利的集合， 这种集合就称为占有权。 21所以， “占有常常被理解为一种社会事实，而非一种物质事实。 ”22法官对占有的权利 推定逻辑是这样的： 占有人基于占有的事实， 被推定为具有占有权， 在没有相反证据时， 被进一步推定为具有实施占有的权利， 然后再对占有人的损害赔偿请求权进行处理。 23英 美法上占有的权利推定步骤比一般大陆法系国家多了一步， 原因就是判例法系国家对占 有概念理解同大陆法系国家有些不同，但占有权利推定的功能本质上并无多大不同。英 美法上在出卖人无权处分时，为了保证交易安全，是根据禁反言原则向所有者归咎，从 而保护善意相对人的，但此时出卖人对物的占有和交付仍然十分必要。24 （四）动产占有的权利推定效力的理论根基 16 参见陈华彬： 物权法研究 ，北京：法律出版社，2009 年版，第 454 页。 17 参见瑞士民法典 ，殷生根、王燕译，北京：中国政法大学出版社，1999 年版，第 255-266 页。 18 同上注，第 256-257 页。 19 参见王泽鉴：前注3，第 412 页。 20 参见宁红丽： 物权法占有编 ，北京：中国人民大学出版社，2007 年版，第 179 页。 21 参见英fh 劳森、b 拉登： 财产法（第二版） ，施天涛、梅慎实、孔祥俊译，北京：中国大百科全书出版社， 1998 年版，第 40 页。 22 同上注第 39 页。 23 同上注第 3940 页。 24 参见肖厚国： 财产，如何让我们安身？ ，北京：法律出版社，2009 年版，第 103 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 对动产占有权利推定效力的历史演变及立法例研究之后， 我们可以窥见动产占有权 利推定效力理论的一些端倪，但在具体分析之前，我们的任务是必须厘清一组逻辑概念 之间的关系：动产占有、物权公示、权利推定、公信力、善意取得。笔者以为，这组逻 辑概念之间关系的界定对于本文的研究至关重要。这并非是概念法学上的咬文嚼字，而 是因为这组概念各自体现的内在价值在体系上紧密相关，但又矛盾重重。首先，本文只 是讨论动产占有的权利推定效力问题，这一主题必须明确。但是该问题的展开又无法回 避公示公信原则、善意取得等问题。所以，只有先梳理出这些问题之间的逻辑关系，方 能切入主题，研究问题的根本所在。 1.动产占有与动产占有的权利推定效力之间的关系 在古罗马法时代就已经出现了占有，但早期的人类社会并没有占有与所有区分，人 们称之为占有法时期。事实上，占有确实在所有权观念产生之前就已经存在，只是后来 占有的支配利益逐渐显现，罗马法从中抽象出了所有权观念，才逐步实现占有与所有的 分离。25但这一时期的占有事实上并没有“公示”本权的作用，而是以一个社会和平秩 序的维护者身份出现，具有独立的意义。可见，早期占有虽然具有外部的可见性，但并 不具有权利推定效力。后来，日耳曼法中出现了 gewere，此时的占有是权利的“着装” ， 可以具有推定本权的作用， 但是一般是为了防御外来者入侵而作的本权 “正确性” 推定。 由于当时的日耳曼社会系农业经济时代，商品经济并不发达，对财产的流动属性认识并 不明确，所以在那个时代背景下，占有人基本上都为本权人，那么基于占有而为的本权 推定，正确性极大。即使存在偶然的交易，害及第三人利益的可能性也很小。因此日耳 曼法中 gewere 的权利推定虽然没有现代民法中的保护善意第三人功能，但在那个时代 是合适的。 事实上，占有从开始产生起，并没有公示功能，而只是体现了一种人对物的事实支 配关系。即使后来间接占有观念产生以后也是如此。间接占有中虽然有占有媒介关系的 存在，但本质上也是在体现一种占有人的意志在对物进行事实上的掌控、支配，哪怕有 时候该支配能力会受到直接占有人的影响。而占有具有公示作用，原因在于占有被注入 了社会生活的事实因素，从而体现了人对物的某种权利关系。26占有的权利推定效力， 25 参见汪志刚：前注11，第 150 页。 26 参见田士永： 物权行为理论研究 ，北京：中国政法大学出版社，2002 年版，第 187 页。 论善意取得中占有的权利推定效力 7 也是因为“被公众所是认而成为精神观念上的关系， ” 27体现的是一种被社会所承认的人 对物的支配关系人与人之间的关系， 即使在权利推定功能中没有保护善意第三人的 效力。所以，笔者以为，动产的占有是体现的是一种人与物之间的关系，而占有具有权 利推定效力则体现的是一种人与人之间的关系。而这种人与物之间的关系，并不必然会 演变成人与人之间的关系，即动产的占有并不必然会产生权利推定效力。 2.动产占有、物权公示与动产占有的权利推定效力之间的关系 在讨论动产占有与权利推定的关系问题时，得出的结论是，动产的占有并不必然会 产生权利推定的效力。从法社会学角度来说，法律是社会生活的产物，正如霍姆斯大法 官所言： “法律的生命不在于逻辑，而是经验。 ”如果法律将动产占有作为一种法定公示 物权的方法，即此时可以认为，动产占有是经过社会生活经验检验后被社会大众所认可 的公示方法，这样一来动产占有便具有了权利推定的效力。也就是说，法定的公示方法 是动产占有与权利推定效力建立关系的桥梁。但接下来的问题就是：法律为何规定物权 需要公示？动产占有为何又能成为法定的公示方法？ 对于第一个问题，必须回到物权法的基本理论上来寻找答案。一般认为是物权的性 质决定了物权的公示。28因为物权是绝对权，具有对世性、排他性，欲使物权受到尊重， 必使物权为人所知。只要物权存在就会排斥第三人与物权客体之间的联系，为使得第三 人免遭不可知的风险，物权法就要强行规定其形式。29而债权因为是相对权，债权的效 力也只能约束相对人，所以债权无需强制公示。这些理论看上去是完美的，但实际上是 经不起推敲的。物权首先是支配权，体现的是人对物的一种自由支配意志，权利人想如 何实现这种意志应由其自由决定。我自己所有的物，通过法定的公示之后可以自由支配 不受侵害，而没有经过公示就不能行使权利吗？试想一下，一个没有经过公示的物权就 不能受到尊重，而可以被肆意的侵害；自己基于建造房屋的事实行为，在还没有来得及 去登记之前，就不能取得房屋所有权从而自己对房屋的权利就不能被法律保护，被世人 尊重；在继承遗产时，还没有移转动产的占有之前，继承人对遗产的所有权就不能被认 可这将是一件多么可怕的事情！于是有人认为在静态物权时，根本无须公示，权利 27 刘得宽：前注7，第 356 页。 28 参见田士永：前注26，第 178 页。 29 常鹏翱、李福成： “物权公示的推定” ， 人民法院报 ，2005 年 4 月 18 日。 西南政法大学硕士学位论文 8 人不需要负担任何公示义务，30这是有一定道理的。所以，以物权公示后能够“透明” 物权归属关系，能够定分止争，稳定财产秩序，来解释物权公示的必要性，显然不合理。 其实物权公示的价值只有在动态的物权关系中才能显现。在意思主义立法模式下，物权 的归属发生争议时，公示后的物权享有的对抗力是公示价值的体现。在善意取得中，公 示后的物权可以进行权利推定，这是善意取得的前提。一个没有公示的物权效力被第三 人就同一标的物设定的债权所压制也并非没有可能。 物权公示的方法何止千万， 为何几乎所有国家的立法都选择占有作为动产物权的一 种法定公示方法？不可否认，在日耳曼法时期，占有作为一种公示方法，主要是因为人 们基于占有可以作出对本权的盖然性、正确性推定，而且这种“盖然性”很大。但随着 时代的变迁，这种盖然性在逐渐的降低，甚至变得极低，占有作为一种公示方法的假定 基础开始动摇了，占有作为公示方式的缺点也逐渐显现，因此开始有学者质疑：我们完 全可以创造出一种新型的动产物权公示方法来替代占有，譬如打刻印记等。31但这种观 点确实有点滑稽。 笔者以为，占有依然是作为动产物权公示方式的不二选择，主要有一下三个理由： 其一，占有作为一种公示方式而存在源头虽然不是罗马法，但至少滥觞于日耳曼法，沿 用至今，已经成为习惯，为人们所接受；其二，动产本身具有种类多、易于隐藏、流动 性强等特点，基于征信成本的考虑，其他公示方法均难以达到既能适应动产这些特点又 能产生较低成本的“双赢”效果；其三，使用占有作为动产公示方法，已经成为社会生 活经验，即使不懂任何法律的人也能凭借自己的经验，通过对动产的占有来保护自己的 权益，这是其他公示方法所不能企及的优点。 “从根本上来讲，法律对公示方法的选择 应当反映财产交易实践的客观要求” 32占有这种公示方法， “虽有不能彻底表彰动产权利 存在的局限性，但它终究属于民法迄今所能寻找到的公示动产物权存在的最佳方法” 。 33 所以，这组概念的逻辑关系是这样的：基于动态物权关系中，对交易安全的保护， 对物权性质的维护，物权必须进行法定公示。而占有由于“与生俱来“的优势，成为动 产物权的法定公示方式， 这实际上又给动产占有向动产占有的权利推定效力过渡架起了 一座桥梁。 30 参见汪志刚：前注11，第 219 页。 31 参见李永军： 民事权利体系研究 ，北京：中国政法大学出版社，2008 年版，第 263 页。 32 常鹏翱、李福成：前注29。 33 梁慧星、陈华彬：前注14，第 207 页。 论善意取得中占有的权利推定效力 9 3.物权公示、占有的权利推定效力、公信力和善意取得之间的关系 物权的性质决定在动态交易中物权必须公示，动产占有方能进行权利推定。在这个 前提满足时，我们很容易这样去推断，既然动产占有已经可以进行权利推定了，那么自 然值得交易相对人信赖，产生值得法律保护信赖利益，应该可以产生公信力了。基于公 信力保护，善意相对人自然可以取得动产权利，这也就是善意取得的理论基础。这里的 逻辑看上去是那么完美，无懈可击，但事实上并非如此。笔者以为，我们如果了解占有 的历史发展， 便不会认为以上推断合情合理。 动产占有的概念早在罗马法中就已经存在， 但罗马法中的占有为何不能进行权利推定？更不用说是公信力原则和善意取得制度的 接受了。占有在日耳曼法中具有权利推定的效力，为何依然没有产生善意取得制度？ 这些矛盾的根源在于占有的社会功能不同。 罗马法中的占有只是作为一种维护社会 和平，稳定财产秩序的手段，仅此而已。在动态的交易中，始终奉行所有权至上，所有 权附着于物，所有权人可以基于所有权而对物具有绝对的追及效力。也就是“余发现余 物，余即取回” 。当然不知善意取得为何物。在日耳曼法中的占有具有权利推定的效力， 但只是基于本权的保护需要，也仅此而已。在动态交易中，由于占有与本权几乎合为一 体， 伴随占有的权利具有较强的对抗效力， 丧失占有者权利的对抗力自然削弱， 基于此， 日耳曼法中存在“以手护手”原则，该原则可以说是近代善意取得制度的滥觞，但绝对 不是善意取得。所以，从历史的角度看，动产占有的权利推定效力并不必然产生向公信 力原则转化，法定公示方式也未必产生公信力。那么动产占有的权利推定效力、公信力 及善意取得制度究竟有何关联？ 善意取得