（宪法学与行政法学专业论文）行政诉讼非法证据排除规则研究.pdf

l i i iii 1 l lil li iiei iiil y 17 5 3 4 4 4 on t hee x cl us _ on a r y r uleofill eg a l l y ob t a - nede v _ dence _ n a d min _ s t r a t _ v ea p p e a l at h e s i ss u b m i t t e dt o s o u t h e a s tu n i v e r sit y f o rt h ea c a d e m i cd e g r e eo fm a s t e ro fl a w b y m rx i a o - h u i s u p e r v i s e db y p r o f z h o uy o u y o n g s c h o o lo fl a w s o u t h e a s tu n i v e r sit y j a n u a r y2 0 1 0 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究： 作及取得的研究成果。 尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过 的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使刚过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：名 j 、公 嗍牢闫塑 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图- 弓馆有权保留本人所送交学佗论文的复印 件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质 论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括 以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电 子信息形式刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名：互乙b 堡导师签 中文摘要 证据是无冕之王，是司法正义的基础，非法证据排除是诉讼中一个重要的证据规则， 体现了保障人权、维护司法公正的价值目标，在行政诉讼中，尤其对阻止和预防现阶段我 国行政执法中比较严重的非法取证行为具有重要意义。本文通过对行政诉讼中非法证据排 除的研究，对建立科学的中国特色的行政诉讼非法证据排除规则进行了尝试性的探讨。全 文共分五章。各章的主要内容如下： 在第一章中，界定了证据与非法证据，行政诉讼证据与行政证据等相关概念，并对行 政诉讼非法证据的内涵及其表现形式进行探讨。为建立我国行政诉讼非法证据排除规则进 行基础概念界定。 在第二章中，探讨了英美法系和大陆法系代表国家非法证据排除规则的源流，并对其 排除模式进行比较分析。 在第三章中，对我国目前行政诉讼中有关非法证据排除的规则的立法现状、理论现状 和司法实践进行总结并分析，从宏观、中观、微观三个层面探讨我国行政诉讼非法证据排 除规则难以形成的原因。 在第四章中，对行政诉讼非法证据排除规则的价值进行了分析，从积极方面分析了其 内在价值和外在价值，并从反方面分析其负价值，即建立行政诉讼非法证据排除规则所要 付出的社会成本；并对非法证据排除规则引起的价值冲突给予关注；设想建立我国行政诉 讼非法证据排除规则应遵循的价值理念，依据我国国情进行的价值选择；之后具体分析行 政诉讼中执法机关、被执法的行政相对人和法院不同主体对非法证据排除规则的差别性需 求。 在第五章中，尝试建构我国的行政诉讼非法证据排除规则。首先对行政诉讼非法证据 排除规则的思想基础和模式选择等基础问题进行界定，之后从启动该规则的申请主体、申 请时间，具体程序和证明标准四个方面提出行政诉讼非法证据排除规则的操作制度，最后， 为使该规则更具有操作性，提出了完善该规则的三个配套制度：判例制度、对违法取证人 员的惩戒制度和权利损害的保障制度、救济制度。 关键词：行政诉讼非法证据排除规则 a b s t r a c t e v i d e n c e t h em o s tp e r s u a s i v ea r g u m e n t i st h eb a s i so fj u s t i c e ，i l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o n i sa ni m p o r t a n tl e g a lr u l e so fe v i d e n c e ，r e f l e c t st h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s ，s a f e g u a r d i n gt h e v a l u eo fo b j e c t i v ei u s t i c e i nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s ，e s p e c i a l l ya tt h i ss t a g et os t o pa n d p r e v e n tm o r es e r i o u si nc h i n a sa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n ta c t i o n so fi l l e g a le v i d e n c ei fg r e a t s i g n i f i c a n c e i n t h i s p a p e r , t h r o u g h t h er e s e a r c ho ft h er u l e i l l e g a l e v i d e n c ee x c l u s i o ni n a d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g s ，t r y t oe s t a b l i s has c i e n t i f i ci l l e g a l e v i d e n c ee x c l u s i o ni n a d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g s w i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s f u l l t e x ti s d i v i d e di n t o f i v e c h a p t e r s t h em a i nc o n t e n t so fe a c hc h a p t e r a r ea sf o l l o w s ： i nt h ef i r s tc h a p t e r , d e f i n e st h ee v i d e n c ea n di l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c e ，e v i d e n c ei n a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s a n da d m i n i s t r a t i v ee v i d e n c e sc o n c e p t s ，t h e n d i s c u s s e st h e c o n n o t a t i o na n dm a n i f e s t a t i o n s o f i l l e g a l e v i d e n c ee x c l u s i o ni n a d m i n i s t r a t i v ef o rt h e e s t a b l i s h m e n to fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o nr u l e st od e f i n et h e b a s i cc o n c e p t 。 i nt h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e st h ec o m m o nl a wa n dc i v i l l a wr e p r e s e n tt h ec o u n t r yo f i l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o n r u l e so fo r i g i n s ，a n di t se x c l u s i o nm o d e lc o m p a r a t i v ea n a l y s i s i nt h et h i r dc h a p t e r , o nc h i n a sc u r r e n ta d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sr e l a t i n g t o i l l e g a l e v i d e n c ee x c l u s i o nr u l e so ft h el e g i s l a t i v es t a t u s ，t h e o r ya n dj u d i c i a lp r a c t i c e ，t os u mu pt h e s t a t u sq u oa n da n a l y s i sf r o mt h em a c r o ，m e s oa n dm i c r ol e v e l so f t h r e eo fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o ni l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o n r u l ei sd i f f i c u l tt h ef o r m a t i o no fr e a s o n i nt h ef o u r t hc h a p t e r , o nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g st h ev a l u eo ft h ei l l e g a le v i d e n c e e x c l u s i o nr u l e sw e r ea n a l y z e d ，f r o mt h ep o s i t i v ea s p e c t so fa na n a l y s i so f i t si n t r i n s i cv a l u ea n d e x t r i n s i cv a l u e ，a n da n a l y z et h en e g a t i v ea s p e c t sf r o mt h ea n t i v a l u e ，n a m e l y , t h ee s t a b l i s h m e n t o fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g st ot h ei l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o nr u l e st op a yt h es o c i a lc o s t s ；a n d i l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o nr u l e so fc o n f l i c t so fv a l u e sc a u s e db yt h ea t t e n t i o n ；e n v i s a g e st h e e s t a b l i s h m e n to fc h i n a sa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o nr u l es h o u l db e f o i l o w e di nv a l u e s ，b a s e do nt h ev a l u e o fc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s f o rc h o i c e ；i n a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sa f t e rac o n c r e t ea n a l y s i so fl a we n f o r c e m e n ta g e n c i e s ，b y l a w e n f b r c e m e n ta n dc o u r t sa d m i n i s t r a t i o ni sr e l a t i v e l yd i f f e r e n tf r o mt h em a i nb o d yo ft h ei l l e g a l e v i d e n c ee x c l u s i o nr u l e s ，t h ed i f f e r e n c eo fd e m a n d i i a d m i n i s t r a t i v ea c t i o ni l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o nr u l e so fo p e r a t i o no ft h es y s t e m ，f i n a l l y , i no r d e r t om a k et h er u l em o r ew o r k a b l ep r o p o s e dr e f i n e m e n to ft h er u l eo ft h r e ec o m p l e m e n t a r ys y s t e m s ： c a s es y s t e m ，e v i d e n c eo fi l l e g a lp e r s o n n e ld i s c i p l i n a r ys y s t e ma n dt h er i g h t st ot h ed e t r i m e n to f t h es e c u r i t ys y s t e m ，a n dr e l i e fs y s t e m k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ：i l l e g a le v i d e n c e s ；r u l eo fe x c l u s i o n u i 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 目录i v 引言1 第一章行政诉讼非法证据排除规则的理论界定2 第一节“行政诉讼非法证据”相关词义分析与比较2 、证据与非法证据2 二、行政诉讼证据与行政证据3 第二节行政诉讼非法证据排除的内涵界定及其表现形式4 、行政诉讼1 f 法证据排除的内涵4 二、行政诉讼非法证据的表现形式5 第二章非法证据排除规则的源流及立法例8 第一节美国、英国英美法系国家的非法证据排除规则8 一、美国的非法证据排除规则8 二、英国的非法证据排除规则9 第二节德国、法国人陆法系国家的1 f 法证据排除规则1 0 一、德国的非法证据排除规则1 0 二、法国的非法证据排除规则1 1 第二节两人法系代表国家关于非法证据排除规则的比较分析1 1 一、强制排除模式1 1 二、裁量排除模式1 l 第三章我国行政诉讼非法证据排除规则的现状及成因分析1 3 第一节我国行政诉讼1 f 法证据排除规则的现状1 3 一、我国行政诉讼中非法证据排除的相关立法规定1 3 二、我国关于非法证据排除规则的理论研究现状1 5 三、我国1 f 法证据排除规则的司法实践1 7 第二节我国目前非法证据排除规则难以形成的原因1 8 一、宏观层面法律文化传统，家国本位思想，缺乏个人主义的传统1 8 二、中观层面严峻的社会治安形势和司法资源的匮乏1 8 三、微观层面审判人员缺乏对公正审判价值的必要尊重1 9 第四章行政诉讼1 f 法证据排除规则价值分析2 0 第一节行政诉讼非法证据排除规则的基本价值2 0 一、行政诉讼非法证据排除规则的内在价值目的性价值2 0 二、行政诉讼非法证据排除规则的外在价值一j ：具性价值2 2 三、行政诉讼非法证据排除规则的负价值_ 所要付出的社会成本2 2 第二节非法证据排除规则的价值冲突2 4 一、科序止义和实体正义2 4 二、公权力和私权利2 5 三、公共利益和个人利益2 5 第三节我国行政诉讼建立非法证据排除规则的价值基础与选择2 6 一、法哲学基础2 6 二、本土化选择，反对强制移植2 7 i v 第四够我国不同主体对非法证据排除规则的差别性需求2 8 一、执法机关对非法证据的需求分析2 8 二、被执法人，即行政相对方对非法证据的需求分析2 8 三、法院对非法证据的需求分析2 9 第五章我国行政诉讼非法证据排除规则之建构3 0 第一节行政诉讼1 法证据排除规则之基础问题界定3 0 一、思想基础3 0 二、模式选择3 0 第二节行政诉讼非法证据排除规! i ! i j 之操作制度构建3 1 一、申请排除北法证据的主体3 1 二、申请排除非法证据的时间3 2 三、排除1 卜法证据的程序操作3 2 四、关于非法证据的证明标准3 3 第三节行政诉讼非法证据排除规则之配套制度构建3 3 一、确立判例制度3 3 二、建立对违法取证人员的惩戒制度和权利损害的保障制度3 4 三、救济机制3 4 结语3 5 致谢3 6 参考文献3 7 作者简介3 9 v f j i 言 己i 言 j1 日 近年来，佘祥林、杜培武等一些刑事错案的发生，刘涌案再审改判的质疑，在社会上 引起了很大的震动，导致般公众与职业法官之间的互不信任，司法权威和公信力在大众 心中的印象塌陷，分析错案发生的原因，在很大程度上是因为非法获得的证据，特别是刑 讯逼供得到的言词证据没有被排除。我国目前还没有完整明确的关于非法证据排除规则的 规定，最高人民法院与最高人民检察院制定的司法解释也很不全面，不适应司法实践的需 要。同样作为公法的行政诉讼法中，尤其是行政权不断扩张的今天，防止行政机关滥用权 力，排除非法证据在诉讼中的证据力也尤为必要。 社会文明f 1 趋发展，公民的人权意识同益增强，非法证据的危害性日渐凸显，对非法 证据排除规则的研究也不应仅仅局限于刑事司法领域了，应扩大其外延，使其在行政诉讼 中也发挥其特殊的效用。 在我国，行政诉讼的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。然而，基于行政 权作为公权力自身的属性，在行政诉讼领域中凭借公权力取证而侵犯公民的个人权利的行 为时有发生，严重影响了政府“守夜人”的形象，有悖于服务政府理念的建立。为了加强 对公权力的监督和对私权利的保护，增强国家对公民人权的保障程度，笔者在本文中拟探 讨非法证据排除规则在我国行政诉讼领域的适用的相关问题。 关于该规则的研究，国内外的法学理论界多是在刑事诉讼领域进行探讨，而将非法证 据排除规则蜀于行政诉讼领域来研究者甚少，相关成果也特少。在此，笔者不揣浅陋，拟 作这方面的学习、探讨工作，在研讨刑事诉讼非法证据排除规则的基础上，从基本概念着 手，分别运用比较研究法、文本研究法、经济分析等方法，通过对行政诉讼非法证据排除 规则的现状分析，探究其难以形成的原因，并基于我国的国情进行价值选择，对在行政诉 讼领域确立非法证据排除规则问题提出建议，尝试建构我国的行政诉讼非法证据排除规 则。 第一章 第一节“行政诉讼非法证据 相关词义分析与比较 研究行政诉讼非法证据，逻辑判断的基点是证据。因此，首先要界定清楚证据、行政 证据、行政诉讼证据、非法证据、行政诉讼非法证据等基本概念。 一、证据与非法证据 证据，从字面意义解释为证明的根据。因其并未表明，证明“真”的根据，亦或是证 明“假”的根据，故，“证据”一词是中性的，并没有真假善恶的价值取向。 在理论上，对证据定义的观点可以归纳为以下六种类型： 第一，原因说。认为造成法官对于诉讼案件中证明对象的真实性确信无疑的任何原因 都是证据。强调认识过程中因果规律的积极作用，所体现的是强烈的自由心证思想原则。 以1 9 世纪英国学者边沁为代表，在英美法证据理论中占有比较重要的地位。 第二，方法说。认为可以用于肯定或者否定待证事实的任何方法都是证据，任何具体 的存在只要能够通过一定的手段同需要认识的事物联系在一起，就都有作为证据的可能 性。将事实的认定建立在一定的方法之上，重视证据手段的表现形式，强调证据方法的稳 定性与形式性。方法说长期以来一直是英美法证据分类的思想基础，也是制定证据规则的 重要依据。 第三，条件说。认为所有的客观存在只要具有评价基础的一般特征，在能够为事实的 认定提供相应条件的范围内都是证据。因此，条件说并不绝对强调事实真相的发现与确认， 其认为诉讼的重要目的在于针对争议事实反映法律的基本态度，需要将事实评价的基础建 立在广泛的条件之上，而绝非简单的寻找二者之间的线性联系，故，其重视对待证事实的 实际评价与评价环境。虽然机械的将主张与证据广泛的联系在一起的观念同发现真实的传 统证据思想不相吻合，但较之前两种原因说与方法说来看，条件说的实际价值在于其广泛 性与可操作性，在于其针对诉讼环节中事实认定所体现的鲜明哲学倾向。1 第四，事实说。认为司法人员在诉讼过程中可用以证明案件真实情况的各种事实就是 证据。2 我国的刑事诉讼法即采用此种事实说而定义3 ，不过，在行政诉讼法和民 事诉讼法中则没有在法条中规定证据的定义，而是直接规定了证据的法定种类。 第五，结果说。认为证明案件真实情况的一切事实，都是证据。这是我国1 9 7 9 年的 1 陈浩然证据学原理【m 】：海：华东理工火学出版社，2 0 0 2 8 8 2 陈一云主编证据学【m 1 北京：中国人民大学 l 版社，2 0 0 0 1 0 4 3 中华人民共和国刑事诉讼法第4 2 条“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。” 2 第一章行政诉讼非法i j f 据排除) j i ! 则的理论界定 刑事诉讼法第3 1 条的规定。由此看来，证据是某种事实，是一个事实判断，而非价 值判断。由此看来，证据没有好坏之分，好坏是价值判断，对不同利益的当事人，好坏都 是相对的。 我国1 9 8 9 年的行政诉讼法和1 9 9 1 年民事诉讼法及1 9 9 6 年修行的新的刑 事诉讼法都明示或默示地接受了结果说这一解释。 然而，以此定义证据的弊端也是存在的，诉讼中的各方当事人，可能会为了取得对自 己有利的证据事实，不择手段，以侵害他人的利益来获得自己的利益。这将违背法律的基 本精神。在解决纠纷，抚平伤害的过程中又会形成新的纠纷，造成新的伤害。故，一些学 者认为，证据应该是这样一种事实：“这种事实是一种符合法律规定的事实，是一种能够 证明案件真实情况的事实。”4 在该定义中，与之前相比，加入了对“事实”的限制条件， 即，符合法律规定。笔者比较赞成此定义。法律分为实体法和程序法，那么，一个事实若 要成为证据，就必须既要符合实体法的规定也要符合程序法的规定。即，结果说也可以说 是程序j 下义要求在证据运用中的一种具体反映。 基于之上证据的定义，笔者认为，非法证据即为违反法律( 含实体法与程序法) 的规 定而取得的证据。即在证据的三要件客观性、关联性、合法性中违反了合法性的要件。 二、行政诉讼证据与行政证据 行政诉讼证据是指在行政诉讼中由人民法院依法收集、调取和审查的，能够证明行政 案件真实情况的一切客观事实。行政证据是指行政主体在行政管理活动中依法定程序调查 收集的，证明行政管理相对人是否具有违法行为的一切客观事实。 ( 一) 行政诉讼证据与行政证据的联系 如果一个行政行为的行政程序违法，则要受到司法审查的，这是法院审查案件的一部 分证据，这些证据在行政程序中已经被使用过一次的证据，现在，在行政诉讼过程中，法 院要通过它们来证明行政行为是否合法，所以，这种证据具有双重属性，当它为行政机关 掌握，作为做出具体行政行为依据时属于行政证据，当它被人民法院适用，用于查明案件 事实，并据此作出具体裁判时，属于行政诉讼证据。而且，行政证据是行政诉讼中需要着 力收集、调查的证据，它是行政诉讼证据中最主要得组成部分。它们的相同点可以从以下 三个方面来看： 第一，基本特征相同。二者都具有证据的基本特征，即客观性、关联性、合法性。 第二，种类划分相同。行政诉讼法规定了七种证据：书证、物证、证人证言、当 事人陈述、鉴定结论、视听资料、勘验笔录。行政证据也遵循上述的种类划分。 第三，证明标准相同。在行政诉讼中，行政主体的证明责任之一是证明自己在行政程 序中做出的具体行政行为已经达到了法定的标准，由此可见，行政程序中证据的证明标准 与法院的审查标准是一致的。否则，二者如果不一致，行政主体将无法胜诉 4 刘善春、毕玉谦、郑旭诉讼证据规则研究i m i 北京：中国法制出版社，2 0 0 0 8 0 9 3 东南大学硕十学位论文 ( 二) 行政诉讼证据与行政证据的区别 第一，从时间上看，从收集、调查证据的时间是发生在行政诉讼过程中还是发生在行 政诉讼之前的行政管理活动中，是行政诉讼证据和行政证据的一个重要区别。 第二，从范围上看，行政诉讼证据要比行政证据广泛得多，它不仅包括行政管理相对 人是否有违法行为的证据，而且包括行政主体如何做出具体行政行为的证据，具体行政行 为是否违法或显失公j 下的证据，具体行政行为是否造成了侵害公民、法人或者其他组织合 法权益后果的证据等。 第三，从目的上看，行政诉讼的主要目的是“维护和监督行政主体依法行使职权”， 其基本原则是“对具体行政行为的合法性实施司法审查”，行政证据的目的是为行政主体 实施有效行政管理提供事实内容。 ( 三) 小结 由以上来看，行政诉讼证据大体上可分为两种情形： 第一种，与行政证据并无关联的行政诉讼证据。这一般是人民法院向原告和证人收集 调查的证据。这些证据是行政主体在作出了具体行政行为并导致行政诉讼之后由人民法院 收集、调查的。 第二种，与行政证据有承继关系的行政诉讼证据。这通常是人民法院向被告行政主体 收集、调查或行政主体应诉时依举证责任主动向人民法院提供的证据。这些证据很多都原 属于行政证据，是行政主体在行政管理活动中已收集、调查和运用，并作为具体行政行为 依据的证据。这些证据经人民法院在行政诉讼过程中获得，用于查明行政案件的事实真相， 他们此时已不再属于原行政证据，而且也成为了人民法院掌握的行政诉讼证据。它们既是 行政主体原做出具体行政行为的行政证据，也是人民法院用于查明案情的行政诉讼证据。 第二节行政诉讼非法证据排除的内涵界定及其表现形式 一、行政诉讼非法证据排除的内涵 非法证据排除规则最初是作为刑事诉讼中的一项重要证据规则而存在的，是指执法机 关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。5 在1 9 1 4 年威克 斯诉合众国一案中正式确立( w e e k sv u n i t e ds t a t e s2 3 2 u s 3 8 3 1 9 1 4 ) ，之后便逐 步发展完善为至今我们所说的非法证据排除规则。在美国，“非法 其实是“非法取得 的简称。非法证据即“e v i d e n c ei l l e g a l l yo b t a i n e d ，指用不合法的方式取得的证据， 通常指在取证过程中违反了被告人的合法权利而取得的证据，它不指称证据的形式，仅仅 5 见e n c y c l o p e d i ao fc r i m ea n dj u s t i c e ，f r e ep f c 鼹1 9 8 3 ，, p 7 1 5 原文为：“a ne x c l u s i o n a r yr u l ei sa m l et h a tg e n e r a l l yo p e r a t e st o e x c l u d ef r o ma d m i s s i o na tac r i m i n a lt r i a le v i d e n c eo b t a i n e da sar e s u l to fu n l a w f i l la c t i v i t yb yl a ge n f o r c e m e n to f f j c cr so rt h e i r a g e n t s ”由于小i 叫的国家和国际机构规定的非法证据排除规则的范h 司和条件小一致，各国对这个规则的表述也可能f i 一 致。 4 第一章行政诉讼非法证据排除规则的理论界定 指国家机构的侦查人员取证的手段非法。6 在我国，因为还没有完全确立非法证据排除规则，所以对非法证据的概念没有权威性 的定义。7 在此我们需要对“非法证据”这一概念作具体界定，以便于对有关证据能力问 题作深入研究，避免逻辑上的混乱。笔者认为，在民告官的行政诉讼中，应对非法证据作 扩大化的解释。即为上述笔者所认为的违反法律，实体法或者程序法的规定而取得的证据 均属于非法证据。 二、行政诉讼非法证据的表现形式 依据非法因素的不同，笔者认为，行政诉讼非法证据大体上可以表现为以下几种形式： 第一，通过非法权能取得的证据。权能是法律赋予行政主体采取一定方法、手段和措 施完成行政管理任务的一种资格和能力。非法权能指行政主体超越自己拥有的权力运用法 律禁止的方法、手段和措施来完成行政管理任务的情形。通过非法权能取证是指在取得证 据时运用的手段、方法和措施直接违反法律的规定。如，通过对行政管理相对人刑讯逼供 获得的当事人陈述；通过采取威胁、利诱及其他非法手段获得的证人证言，如近段频繁出 现的钓鱼执法。 第二，违反法定程序获取的证据。程序是由步骤、方式、时间和顺序组成的，即行为 的时间因素和空间因素的统一。我国尚未制定统一的行政程序法，违反法定程序获取 的证据是指行政主体、司法人员收集证据时采取的方式、方法不符合法律、法规、规章及 其他规范性文件的规定，侵犯了行政相对人或者其他公民的合法权益，即这种“违反”不 仅仅体现为对步骤、方式、时间的违反，更体现为对程序本身所体现的公平、正义的价值 内涵的违反。 我国学者对程序违法的认识基本一致，一般认为，程序违法即行政诉讼法第五十 四条第二款第三项规定的“违反法定程序”，是指行政主体实施具体行政行为违反法律、 法规规定的方式、形式、手续、步骤、时限等，8 或者将之表述为具体行政行为违反了法 律、法规对作出具体行政行为过程上的要求。9 从这里的表述我们可以看出，我国学者一 般将此处的“法限定为法律、法规，“法定程序”即为法律、法规规定了的程序，行政 主体在作出具体行政行为的时候必须遵守。对于法律未规定的，就意味着立法机关以及行 政立法机关，赋予了行政执法机关了自由裁量权。笔者认为，除了法律、法规，应该将法 定程序中的“法 的外延扩大至规章和其他规范性文件，违反规章和其他规范性文件的有 关规定，也应属于违反法定程序。之所以扩大至“规章”，是因为按照中国目前的实际， 行政主体所遵循的法定程序大多是由规章设定的。规章是行政法的渊源，是行政法的一个 重要组成部分。虽然行政诉讼法规定了规章仅作参照适用，但何种行政程序是法定程序， 6 杨宇冠非法证据排除规则研究i r a 北京：中国人民公安人学i j j 版社，2 0 0 2 4 7 杨字冠非法i i e 据排除规则研究【m 】北京：中国人民公安人学 i j 版社，2 0 0 2 r 8 张尚款走 l j 低符的中国行政法学【m 】北京：中国政法大学版社，1 9 9 1 5 3 9 9 应松年行政诉讼法学【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 4 2 5 7 5 东南入学硕士学位论文 不应取决于法院对具体行政行为进行合法性审查的依据范围，而是设定行政程序规范的实 际效力。之所以扩大至“其他规范性文件”，是因为其他规范性文件是法律、法规和规章 之外具有普遍约束力的决定、命令和措施，通常为执行法律、法规和规章而制定，将法律、 法规和规章的有关规定具体化，直接规范人们的行为，使法律、法规和规章及其基本原则 具有可执行力，对人们的行为发挥着直接的规范作用，具有约束力，如果其在为行政主体 设定程序义务、体现程序公正的规定，从保护公民权利的角度出发，应将之视为行政主体 必须遵循的法定程序。 第三，不合法主体收集、提供或运用的证据。不合法主体，是指不具备主体资格的人 或组织。法庭上的证据都有提供、收集的主体，那么不具备主体资格的人或者组织，它所 提供、收集的证据就不是合法证据。 在现代法治国家，要求收集或提供证据的主体必须是法定的。非法定主体收集或提供 的证据，无论取得的途径、方式、手段是否违法，都不具有合法性。在行政执法过程中， 因主体不合法而导致违法取证的问题大量存在。如生理上或精神上有缺陷或年幼，且不能 明辨是非、不能正确表达的人所作的证言；如由非行政执法人员或非法律规定的其他人员 制作的笔录；非有关专家或者技术人员制作或非司法人员依法提供的鉴定结论。 另外，笔者认为，运用证据的主体不合法的时候，该被运用的证据也属于非法证据。 如法律规定法官只有在法庭证据调查阶段对当事人所提供的证据有疑问时，才有权调查核 实该证据。而实际司法审判中，有的法官包揽全部证据调查收集工作，主动调取新的证据， 这样的证据通常忽略了法庭质证、认证的程序，因此，这样的证据笔者认为也应将其列入 非法证据的范围。 第四，通过秘密调查手段获取并给他人合法权益造成侵害的证据材料。所谓的通过秘 密调查手段获取的证据，主要是指以偷拍、偷录、窃听等秘密手段获取的证据材料。在这 类证据材料中，给他人合法权益造成侵害的证据材料是指行政主体或司法人员在没有法 律、行政法规的特别授权的情况下，采取窃听行政管理相对人之间私人谈话和电话谈话， 或偷录、窃听行政管理相对人私生活方面的视听资料。它是在行政管理相对人或第三人不 知晓的情况下收集制作的，如使用望远摄像机、变焦电视摄像机、微型摄像机、微型录音 机等对行政管理相对人或第三人进行监视或使用接触式传声器、增敏传声器、微波装置等 各种窃听或电话监听装置等。这一类型的证据的取得，其行为对行政管理相对人的合法权 益的侵犯，如侵犯其通信秘密、隐私权，或引诱其实施违法行为，通常是非常隐蔽的，甚 至不为人所知晓，但应当说还是从不同程度上违背了行政管理相对人的自由意志，至少在 当时没有给予当事人表达自由意志的机会。 第五，制作或取得不符合法定形式的证据。证据形式是指证据的存在方式，是证据的 外在法律表现。证据形式是否完备是审查证据是否具备合法性的基本标准，也是在行政程 序和行政诉讼中证据审查的一个重要内容。我国行政诉讼法第3 1 条将行政诉讼证据 形式分为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔 录七类。行政主体、司法人员没有按照法定形式的要求收集证据或者行政主体、司法人员 6 第一章行政诉讼非法证据排除规则的理论界定 收集的证据不符合法定形式的，即为形式不合法的证据，此类证据应视为非法证据。 第六，其他违背证据规则的证据。除了以上几种非法证据以外，其他违背证据规则的 证据也属于非法证据的范畴。 随着科学技术的发展，有时会采用高科技手段进行截取书信、电报、电话而取得证据； 还有如设置“执法圈套 、“执法陷阱”、“钓鱼执法”等手段来查获违法行为，取得的证据， 均属于应排除的非法证据。 7 东南人学硕 ：学位论文 第二章非法证据排除规则的源流及立法例 非法证据排除规则对我国来说是舶来品，以美国最为典型，主要运用于刑事诉讼，本 章将选取英美法系和大陆法系具有代表性的国家来比较研究非法证据排除规则的发展。 第一节美国、英国英美法系国家的非法证据排除规则 一、美国的非法证据排除规则 美国作为最早确立非法证据排除规则的国家，是以正当程序的观念为基础，其对待非 法证据也是最为严格的，规定最为详尽的。主要运用于刑事诉讼中，美国的非法证据排除 规则范围主要包括对非法取得的实物证据的排除、对非法取得的言词证据的排除、对违反 正当程序取得的非法证据的排除以及毒树之果的排除。而且排除具有强制排除的特征，即 只要是非法取得的证据，法官都要将其排除，没有任何自由裁量的余地。 第一，非法取得的实物证据的排除。美国联邦宪法第四修正案规定：“人民保护自己 的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是依据正当理 由，并且有宣誓或誓言的保证，并明确描述要搜查的地点和要扣留的人或物，否则均不得 签发搜查证。 在取得证据的过程中，违反此规定而取得的证据构成非法证据排除规则的 主要内容，由此得来的证据是不可以在联邦和州的起诉中使用。非法证据排除规则的确立 也正是基于这条修正案的规定。 第二，非法取得的言词证据的排除。又称为自白排除规则，主要指违反美国联邦宪法 第五修正案的规定而取得的被告人陈述。1 7 9 1 年联邦宪法修正案第五条规定：“任何人在 刑事案件中，都不得被迫成为不利于己的证人。 该规定通常被成为“人民不自证其罪” 的原则，是宪法为公民提供的针对追诉机关的追诉而进行防御的主要手段，是公民的宪法 权利。这项原则起源于英国历史上的“考门罗原则”( c o m m o nl a w ) ，就是指把基于不当的 自白或不自由的自自从证据中排除出去。1 9 8 4 年联邦最高法院在纽约州诉夸尔斯一案中， 基于保护警察和一般公众的安全，对此规则确立了“公共安全”例外。据此，警察出于公 共安全的合理考虑而提问时，被告人自白可以接纳。另外，当被告人出庭作证时，该自白 可以作为对被告人证言的质疑提出。 第三，违反正当程序取得的非法证据排除。美国联邦宪法第六修j 下案的规定：“在一 切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公丌的审 判，该地区应事先已由法律规定；得知控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序 取得其有利的证人；并取得律师帮助为其辩护。 在这条修正案中包含了被告人的五种权 利，其中与非法证据排除规则有关的是得到律师帮助的权利。得到律师帮助的权利，指在 8 第一二章非法证据排除规则的源流及书法例 刑事诉讼的关键阶段被告人有权得到律师的帮助。m 如果诉讼的关键阶段没有律师在场， 而且被告人也没有放弃得到律师的权利的，这些程序中所获得的证据将因违反正当程序被 排除。另外，违反正当程序取得的非法证据也包括违反其他法律规定的j 下当的法律程序， 这些法律主要包括关于刑事诉讼程序及证据的法律以及一些包含排除规则的刑事实体法。 第四，毒树之果。即毒树结出毒果，在树有毒的情况下，毒树结出的果实也应被舍弃。 在非法证据排除规则中就是指由非法取得的证据而得来的证据也应被排除。即由非法取得 的实物证据为线索而得来的其他证据或非法取得的口供为线索得到的其他证据。美国最高 法院排除毒树之果的主要依据就是政府不得利用自己的错误的行为( 毒树) 得到的信息 ( 果) 来起诉一位公民。其主要意图还是扩大非法证据排除规则的使用范围，限制政府权 力、规范政府的行为来保障公民的权利。 第五，非法证据排除规则的例外。美国的非法证据排除规则规定的可谓详尽，在规定 了排除情况后，又将不能执行的情况或不合理的情况从规则中排除出去，形成若干例外， 来增加规则本身的执行价值。主要有排除规则本身的例外和排除规则程序的例外。包括善 意的例外、独立来源的例外、必然发现的例外等。善意的例外是指警察是善意的而不是故 意的违法而取得的证据；独立来源的例外是指非法取得的证据另有其他的独立来源；必然 发现的例外是指非法取得的证据最终必将会发现。 二、英国的非法证据排除规则 虽然英国同美国一样为英美法系的代表，而且美国的法律传统更是起源于英国，然而， 在对待非法证