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保险人说明义务制度研究 ( 硕士论文摘要) 专业：经济法学 研究方向：金融法学 作者姓名：刘婷 指导教师：祁群 保险人说明义务是指保险人在保险合同订立阶段，依法应当履行的，将保险 合同条款、所含专业术语及有关文件内容，向投保人陈述、解释清楚，以便使投 保人准确地理解自己的合同权利与义务的法定义务。由于保险活动的高度专业 性、技术性，保险合同一般以格式条款的方式来订立。保险合同格式化和消费性 的特点，使投保人在合同订立时处于信息弱势，保险人晚明义务制度的确立和完 善对保护投保人的利益，保证最大诚信原则的实现，完善保险法律体系，促进保 险业健康发展有着重要的意义。我国保险人的说明义务制度已经基本建立起来， 但还存在很多不完善之处。许多基本问题没有得到明确，甚至处于法律空白状态， 说明义务的履行具有极大的弹性和不确定性，因保险人说明义务履行的问题而产 生的纠纷越来越多，已经严重地影n 向了保险市场的交易秩序及整个保险业的健康 发展。说明义务制度的很多问题尚处于理论探讨的阶段，笔者本着学术探索的精 神，拟通过阐述国内外说明义务的发展状况，分析我国建立保险人醴明义务制度 的意义，并探讨说明义务制度构建应当遵循的思路，对说明义务制度进行大致的 构建，希冀于此能给立法者提供一些参考意见。 本文包括导言、正文和结语三个部分，其中正文由四章组成。第一章主要从 整体分析了保险人说明义务的内涵和特点，对国内外说明义务制度的发展情况进 行概述。第二章着重于论述建立说明义务制度的意义，从保险合同格式合同的性 质、解决信息不对称问题、遵循最大诚信原则、保险合同消费性特点的角度来从 分析建立说明义务制度的理论依据，而后通过现实意义来阐明说明义务制度的重 要性。第三章通过分析提出了保险人说明义务制度构建的思路，先肯定况明义务 的强化，而后分析了过分强调说明义务会偏离方向的原因，确立了强化说明义务 和坚持合理性原则相结合的思路。第四章则对保险人说明义务制度进行具体的构 建，根据制度构建的思路探讨了说明义务的履行主体、履行方式、履行标准、违 反说明义务的不利后果和补救方式各个要素的规范。最后提出了笔者的立法建 议。 关键词j 说明义务；保险人说明义务制度；投保人利益 s t u d y o nt h ei n s u r e re x p l a i n i n gl i a b i l i t yr e g i m e ( a b s t r a c t ) m a j o r ：e c o n o m i c a ll a w s u b j e c t ：f i n a n c i a ll a w a u t h o r ：l i ut i n g t u t o r ：q iq u n t h ei n s u r e re x p l a i n i n gl i a b i l i t yi st oe x p l a i nt h ea r t i c l e so fi n s u r a n c ec o n t r a c t ， i n c l u d i n gt h o s eo fs p e c i a l t ya n do fr e l a t e dd o c u m e n t s ，t ot h ei n s u r a n t ，d u r i n gt h e c o u r s eo f m a k i n gi n s u r a n c ec o n t r a c t t h ei n s u r e rs h o u l de x p l a i ne x p r e s s l ya n dc l e a r l y t om a k et h ei n s u r a n tu n d e r s t a n dh i sr i g h t sa n dl i a b i l i t yu n d e rt h ec o n t r a c t b e c a u s eo f t h eh i g hs p e c i a l t ya n dt e c h n i c a l i t ) ；t h ei n s u r a n c ec o n t r a c t sa r em a d eo ff o r m a t t e d a r t i c l e s i n s u r a n c ec o n t r a c t sh a v et h ec h a r a c t e r i s t i c so ff o r m a t t e da n dc o n s u m p t i o n ， t h ei n s u r a n ts u f f e r sf r o mt h ed i s a d v a n t a g eo fi n f o r m a t i o nc o m i n gi n t oai n s u r a n c e c o n t r a c t w h i l e ，t h ee s t a b l i s h m e n ta n di m p r o v e m e n to fi n s u r e re x p l a i n i n gl i a b i l i t y r e g i m ei so fi m p o r t a n tt o t h ep r o t e c t i o no fi n s u r a n t si n t e r e s t s ，t h er e a l i z a t i o no f u t m o s tg o o df a i t h ，t h eb e t t e r m e n to fi n s u r a n c el e g a lr e g i m e ，a sw e l la st h eh e a l t h y i m p r o v e m e n to fi n s u r a n c eb u s i n e s s t h ei n s u r e re x p l a i n i n gl i a b i l i t yr e g i m eo fo u r c o u n t r yi se s s e n t i a l l ye s t a b l i s h e d ，b u tt h e r es t i l ll e a v es o m ef i e l d st ob ei m p r o v e d m a n yb a s i cp r o b l e m sa r es t i l lt ob ec l e a r e d ，o rs t i l li nt h ec o n d i t i o no fv a c a n c y t h e p e r f o r m a n c eo fe x p l a i n i n gl i a b i l i t yh a sg r e a tf l e x i b i l i t ya n du n c e r t a i n t y t h e r ec o m e s m o r ea n dm o r ed i s p u t er e s u l t i n gf r o mt h ep e r f o r m a n c eo fe x p l a i n i n gl i a b i l i t y , w h i c h s e v e r e l yh a r m st h et r a n s a c t i o no r d e ro fi n s u r a n c em a r k e ta n dt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n t o fi n s u r a n c eb u s i n e s s m a n ya s p e c t so fe x p l a i n i n gl i a b i l i t yr e g i m ea r es t i l li nt i l e p h a s eo ft h e o r e t i c a ls t u d y , a n dt h e a u t h o rh o p et o a n a l y s i s t h e i m p o r t a n to f e s t a b l i s h i n gt h ei n s u r e re x p l a i n i n gl i a b i l i t yr e g i m ea n dt h ew a yt od os ot h r o u g ht h e i n t r o d u c i n gt h ec o n d i t i o no fd e v e l o p m e n to ft h er e g i m ei nc h i n aa n dt h r o u g h o u tt h e w o r l d ，a n dr o u g h l yc o n s t r u c tt h er e g i m et om a k er e c o m m e n d a t i o nt ot h el a w m a k e r s t h i st h e s i sc o n s i s t so ft h ei n t r o d u c t i o n ，m a i nb o a ya n dc o n c l u s i o n ，w h i l et h e m a i nb o d yi n c l u d e sf o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n em a i n l ya n a l y s i st h ec o n t e n ta n d c h a r a c t e r i s t i c so fi n s u r e re x p l a i n i n gl i a b i l i t yr e g i m ea saw h o l e ，a n di n t r o d u c eb r i e f l y t h ed e v e l o p m e n to f t h i sr e g i m ei nc h i n aa n do t h e rc o u n t r i e s c h a p t e rt w o e m p h a s i z e s o nt h ei m p o r t a n c eo ft h ee x p l a i n i n gl i a b i l i t yr e g i m e ，a n da n a l y s i st h et h e o r e t i c a lb a s i s t oe s t a b l i s ht h er e g i m ef r o mt h ef o r m a t t e dc o n t r a c t ，s o l v e n to fi n f o r m a t i o na s y m m e t r y , t h eo b e yo fu t m o s tg o o d 埘t 1 1p r i n c i p l ea n dt h ei n s u r a n c ec o n t r a c ta sc o n s u m p t i o n a s w e l la st h es i g n i f i c a n c ei nr e a l i t y c h a p t e rt h r e ep u tf o r w a r d st h ew a yt oe s t a b l i s ht h e i n s u r e re x p l a i n i n gl i a b i l i t yr e g i m e ，a n da f f i r m st h ei n t e n s i f y i n go fe x p l a i n i n gl i a b i l i t y a n da n a l y s i st h ec a u s e sw h i c hm a k ee x p l a i n i n gl i a b i l i t yt od e p a r tt h er i g h tw a y t h i s c h a p t e ra l s oc o n f i r m st h ec o m b i n a t i o no fi n t e n s i f y i n ge x p l a i n i n gl i a b i l i t ya n dt h e r e a s o n a b l ep r i n c i p l e c h a p t e rf o u rs p e c i f i c a l l ye s t a b l i s h e st h ei n s u r e r e x p l a i n i n g l i a b i l i t yr e g i m et h r o u g ht h ew a ym e n t i o n e da b o v ea n da n a l y s i st h es u b j e c t ，t h e m a n n e ra n dt h ec r i t e r i at op e r f o r mt h ee x p l a i n i n gl i a b i l i t ya n dt h ea f t e r m a t hw h e nt h e i n s u r e rf a i l st oc a r r yo u tt h el i a b i l i t y , a sw e l la st h ew a yt or e m e d y a tl a s t ，t h ea u t h o r b r i n g sf o r w a r dt h er e c o m m e n d a t i o nt ot h el e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：e x p l a i n i n gl i a b i l i t y ；i n s u r e re x p l a i n i n gl i a b i l i t yr e g i m e ； i n t e r e s t so fi n s u r a n t 保险人说明义务制度研究 导言 保险合同订立过程中保险人对投保人的说明义务是我国保险法确立的重要 法律制度，合理构建和正确实施保险人说明义务法律制度对维护保险合同当事人 合法权益，促进我国保险事业健康稳定发展意义重大。首先，笔者通过实际发生 的案例体现保险人晓明义务的重要性。 1 9 9 6 年1 月7 日，辽宁省大连经济开发区某经贸公司的一辆奔驰汽车，在 行使过程中起火烧毁，随后被保险人向承保的保险公司索赔1 2 0 万元人民币。但 是经过调查，保险公司指出事故是因自燃引起，而自燃是机动车辆保险基本险的 责任免除事项，被保险人又未投保附加“自燃”险，故保险公司拒赔。而经贸公 司认为，当初投保车辆车身险时，保险公司的业务员并未告知因车辆自燃导致灭 失的情况下保险公司不赔，而且也未提醒其加保附加“自燃”险，所以保险单背 面的免责条款对其不生效，双方争执不下，经贸公司遂向法院起诉。1 这是起因说明义务的履行问题发生争议而引起的保险赔偿纠纷。该案的案 情并不复杂，但是双方观点针锋相对：保险公司认为事故属于免责范围，保险公 司不必赔偿；经贸公司认为保险公司未对免责条款进行说明，故尔免责条款无效， 保险公司应履行赔偿责任。对此法院认为该案中保险单背面虽有保险人的“责任 免除条款”，但未向被保险人“明确说明”，根据保险法第1 8 条的规定，该 责任免除条款不产生效力，因此判令保险公司予以赔偿。涉案金额达上百万元的 案子对合同的当事人利益的影响不可谓不大，而案子的胜负，全赖于如何对保 险法上关于保险人说明义务的理解，说明义务的重要性可见一斑。 保险人说明义务是保险活动诚实信用原则在保险合同订立过程中的体现2 。 学界认为，保险合同是典型的标准合同，具有附和性。标准合同的附和性体现在 合同的条款事先由当事人的一方拟定，另一方只有接受或不接受该条款的选择， 1 参见奔驰车自燃保险公司败诉，h t t p ：w w w g h b r o k e r c o m s e r v i c e c a s e r e a d a s p ? i d o l 7 8 ，( 访问日期： 2 0 0 5 年1 2 月1 8 日) 。 2 张纪寒：试论最大诚信原则对保险人的约束，载中南工业大学学报19 9 9 年第2 期，第1 7 4 一1 7 7 页。 1 但不能就该条款进行修改或变更3 。保险合同具有同质性：保险合同的条款事先 由保险监督管理机构或保险人事先拟订拟定，投保人只有接受或不接受该条款的 选择，但不能就该条款进行修改或变更。保险合同条款是由具有专业知识和业务 经验的保险人制定的。所以，如果没有专业人士对合同条款进行说明或解释，很 可能导致对于缺乏对专业知识的了解的一般投保人对条款内容的误解，致使保险 合同的不当订立。因为是格式合同，为体现遵循保险活动诚实信用原则，作为合 同的一方当事人，专业条款的制定者，保险人应当在保险合同订立时承担向投保 人说明保险合同条款内容的义务，即在订立保险合同时，保险人应将事先拟订好 的保险条款交给投保人审阅，并对合同条款积极、主动地向投保人解释清楚，直 至其没有疑问为止；对投保人提出的有关合同订立或合同条款的问题，保险人必 须如实回答。 我国保险法第1 7 条第1 款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人 况明保险条款的内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投 保人应当如实告知。”同时，第1 8 条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任 免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的， 该条款不产生效力。”可见，保险人的说明义务是作为保险人在订立保险合同时 必须对投保人履行的说明保险合同条款内容的项法定义务被法律确定下来的。 关于保险人说明义务的其他规定，在保险公司管理规定、保险营销员管 理规定、保险代理机构管理规定、保险经纪机构管理规定、保险公估机构 管理规定、保险兼业代理管理暂行办法、人身保险新型产品信息披露管理暂 行办法、关于规范人身保险经营行为有关问题的通知等保险法律法规中也有 所体现，这些法律法规作出的规定从总体上来看比较零散，不够充分，还存在着 许多的矛盾、遗漏之处。主要问题在于，说明义务的主体范围、说明义务的内容 范围，说明义务的履行方式、履行标准是什么，我国特别规定的一般说明义务和 明确说明义务区别有哪些，界限在哪里，违反义务的责任方式又是什么，现行的 保险法律法规都难以给出一个清楚的回答。 同保险合同订立过程中另一当事人投保人的“如实告知”义务相比较， 说明义务制度越发显得不完善。保险法上对投保人履行“如实告知”义务和违背 3 张念编著：保险学原理，四川大学出版社2 0 0 0 年版，第1 4 0 页。 义务的责任，作了详细明确的描述和规定，修订后的保险法第十七条针对投 保人故意隐瞒事实，不履行或因过失未履行如实告知义务的情形分别规定，并赋 予保险人有解除保险合同、不承担赔偿或给付保险的责任、不退还保险费或视情 况退还保险费的权力。另外，保监会2 0 0 3 年9 月1 日发布的中国保监会关于 提醒人身保险投保人正确履行如实告知义务有关事项的公告也专门对投保人如 何正确履行如实告知义务进行指导。而保险法律法规对保险人说明义务的重要要 素：说明义务的方式、范围、标准，以及说明和明确说明的界限等问题都没有明 确规定，对保险人未尽明确说明保险条款的责任则更是未见有任何规定，只对保 险人在其未对责任免除条款作明确说明的情况下规定了该免责条款不产生效力 的后果。 通过对比，不难看出保险法在这一问题上对投保人的披露义务责任规定 了明显较保险人为重的责任。由于法律上的不明确，说明义务在实践中的履行也 具有极大的弹性和不确定性，这种状况使得我们有必要在学理上完整准确地理解 保险人的说明义务，并在实务中注重保护保险合同中投保人的利益以及规范保险 公司的行为。保险法对说明义务很多基本问题规定的不明确的状况，已经在 理论研究产生了很多困惑。现实生活中因保险合同双方当事人在履约过程中对合 同中使用的语言文字理解不司从而产生争议的例子屡见不鲜；法律上关于保险人 说明义务的法律后果过轻，也对我国保险行业的发展造成不利影响；再加上有关 保险中介组织规定不完善，国内保险行业体系不成熟，个人代理从业人员，业务 员人员数量多，流动性极大，素质差次不齐，他们的法律地位不明确也造成他们 不负责地进行说明工作，有些甚至为了自身利益而有意做出含混甚至违背条款本 义的解释，这样的案例层出不穷。 以上这些问题，已经严重影响了保险市场的交易秩序，我国保险业正经受“诚 信危机”，这影响到了整个保险业的健康发展，我们迫切需要构建符合我国国情 的保险人说明义务法律制度。保险人说明义务制度的合理构建在此时已经显得颇 为紧迫。本文正是笔者本着学术探索的精神对保险人说明义务制度试图进行构建 的思想。在本文中，笔者阐述了保险人说明义务的概念内涵、历史发展情况，从 理论依据的角度和现实意义上分析了说明义务制度构建的意义，并根据保险立法 和实务中发生问题推导出保险人说明义务制度构建应遵循的思路，通过比较借鉴 的方式对说明义务履行的各个要素进行制度上的阐析和明确，进行大致的构建 最后提出立法建议。 第一章保险人说明义务制度概述 第一节说明义务的内涵与特点 所谓说明义务，是指保险人于保险合同订立阶段，依法应当履行的，将保险 合同条款、所含专业术语及有关文件内容，向投保人陈述、解释清楚，以便使投 保人准确地理解自己的合同权利与义务的法定义务4 。我国保险法第1 7 条第 l 款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险条款的内容，并可以 就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。” 根据我国保险法的上述规定，此项义务具有法定性、先合同性和主动性等特 点5 。法定性是指为说明义务是保险人的法定义务，切保险人均负有此项义务， 不允许保险人以合同条款等方式予以限制或免除；先合同性指说明义务是缔约义 务，是保险人在保险合同订立时所负的义务，此项义务的履行不受保险合同是否 有效成立的影响；而主动性指的是说明义务的履行不以投保人的询问为条件，保 险人应当主动履行6 。 在保险合同法上，与说明义务的规定相对应的还有告知义务、通知义务等规 定。这些义务都涉及保险合同的信息披露问题，具有特定的内涵。明确说明义务 的内涵和特点需要对这些概念进行界清。其中，告知义务是指保险合同订立时， 投保人或者被保险人向保险人所作的口头的或者书面的陈述7 。由此可见，告知 义务与说明义务作为缔约信息义务，都是以当事人进行缔约判断的信息为内容范 围8 ，投保人或被保险人对告知义务的履行与保险人对说明义务的履行均为合同 双方在订立合同前进行信息交换的重要程序和手段。通知义务也属于信息披露义 务，分为两类：一类是投保人在危险程度增加后向保险人的“通知”、事故发生 后向保险人“通知”的义务，另一类是“在保险合同履行期间，保险人为了自己 履行合同的便利，或为了主张权利或免除责任而将有关事项告知投保人、被保险 4 综卫东著：保险法论，吉林大学出版社2 0 0 0 年版，第3 3 4 页。 5 张宇冰、孙海丽：试论保险人说明义务，载社科纵横2 0 0 4 年第4 期第8 3 8 5 页。 6 说叫义务是否应当都由保险人主动说明，是否在有些情况有以投保人进行询问为前提将在下文进行讨论 7 樊启荣著：保险契约告知义务制度论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第2 1 页。 8 曾兴权著：保险缔约信息义务制度研究，中囝检察版社2 0 0 4 年版，第1 0 0 负。 5 人或者受益人的一项义务”9 。通知义务的主体不仅有投保人，还有保险人。通 知义务也属于信息提供义务，危险程度增加后投保人及被保险人向保险人的“通 知”是合同成立后的附随义务，目的在于控制危险，落实情势变更原则；事故发 生后向保险人的“通知”是合同成立后履行上的协作义务；而保险人的通知义务 则涉及保险人合同义务履行的有关事实，其作用在于为保险人合同义务的履行提 供一些便利条件，也属于于合同成立后的协作义务。上述情况都发生在合同的履 行阶段，因此，通知义务属于合同中的信息义务。这一点与说明义务和告知义务 缔约信息义务有本质区别。 第二节国内外保险人说明义务制度的发展概况 一、国外保险人说明义务制度的历史发展 ( 一) 英美法系国家的说明义务制度 从历史考察，英美法系国家的保险立法大都以英国保险法为借鉴，保险制度 起源于英国依据保险判例和交易惯例编制的海上保险法。关于保险合同缔约信息 义务，也早就体现在英国保险法律制度中。其中，有关投保人( 被保险人) m 的 告知义务，早为判例法肯定，1 9 0 6 年英国的海上保险法对告知制度就进行 了详细界定。而关于保险人对保险条款的内容做解释或者说明的义务，法律没有 明确规定。当发生说明义务的争议时，英美法系国家主要是靠法官在司法活动中 运用合意规则或者诚实信用规则以及有关标准合同管制规则来处理“。同时，英 美法上的虚伪陈述错误及欺诈的有关规则也适用于保险人在订立合同时的有关 说明。 为何英美法系国家立法中都鲜见说明义务的规定呢? 在著名的确立保险合 同最大诚信原则的卡特诉勃姆案中，曼斯费尔德大法官在审理指出：“保险合同 是一种射悻合同。计算风险发生概率的特定事实基本上都由被保险人掌握，保险 9 虞嵘：保险人的契约责任，载保险研究2 0 0 6 年第1 期，第8 6 8 7 页；车庭鹏：保险事故发生后投 保方通知义务比较研究，载思想战线2 0 0 3 年第1 期，第1 2 6 1 3 0 页。 ”订：初期的海 ：保险台h 中，被保险人一般为投保人本人，因此当时的法律一般将合同当事人主体规定为 保险人和被保险人。 ”李章军：中英保险台同中如实告知义务之比较，载比较洼研究2 0 0 3 年第5 期，第1 6 2 2 页。 6 人信赖被保险人的陈述，并且认为被保险人不会隐瞒任何他所知道的情况，以至 于误导保险人去相信一种并不存在的情况。隐瞒这种情况属于欺诈的行为，保险 单因此无效。虽然这种隐瞒可能是过失( 无任何欺诈的故意) 所致，但保险人仍 然受到了欺骗，保险单是无效的。因为所承保的风险与签订合同时所理解的和所 意欲承保的风险是完全不同的。如果保险人有所隐瞒，保险单同样无效 诚实信用禁止任何一方通过隐瞒他单方所知道的事实而将另一方在相信相反事 实的情况下拽入合同。”这个在历史上对投保人“告知”义务的确立具有里程碑 的意义的案例，提出保险合同要遵循虽大诚信原则，而诚实信用原则的基本内核 是相互信赖、相互尊重他人应受保护的利益”，投保人的告知义务与保险人的说 明义务应当具有相对应的地位。但从文字表述上看，似乎在当时的历史情境中， 强调投保人一方的告知义务便能保证最大诚信原则的遵守与实现，而保险人的说 明义务却不被立法者所关注。 笔者认为，一项制度的存在必然有其合理性，其存在和发展的规律可以从其 当时的经济社会条件中去寻找。而造成投保人( 被保险人) 告知义务明显突出而 保险人说明义务的规范却几乎缺位的局面原因是什么呢? 由于早期的保险起源 于海上保险，我们可以通过分析当时海上保险业赖以运营的经济、技术及文化背 景等条件中得出答案。其一，在海上保险的早期，当事人于缔结保险契约之际， 所保船舶或货物与契约缔结地之间，往往远隔重洋，保险标的实际情况究竟如何， 因科技比较落后，通讯技术不发达以及自身技术条件不高的原因，保险人颇难获 知。因此投保人( 被保险人) 对标的相关的事实情况的告知之于保险人与之订立 保险合同的考虑非常重要，客观上需要对投保人科以较多的信息提供义务：其二， 早期的保险惯例也是告知义务设立的重要致因，如早期对远洋船舶和货物的保险 合同在签订时，合同的书写往往在航程开始之后( 即后世的追溯保险) ，保险商 签约前没有机会对保险标的做出检查或评估，因此在很大程度上需要投保人真实 地全部披露承担损失可能性的各种情况。”第三，海上保险合同的双方当事人一 般都是熟悉海上保险业务的商事组织，投保人( 被保险人) 对保险条款、保险的 条件、风险都比较了解，对合同条款信息有较强的理解能力和谈判能力，因此， 各国的海上保险法一般都没有对保险人的说明义务作出专门规定。 ”焦富民：论诚实信用原则与我国现代合同法的重塑，载河北法学2 0 0 2 年第4 期第3 3 3 8 页。 ”参见樊启荣著：保险契约告知义务制度论，中国政法人学出版社2 0 0 4 年版，第8 7 - 8 8 页 7 随着保险业的发展，社会经济条件开始发生变化。一方面由于科学技术的进 步，通讯和信息技术得到大大发展，保险人有机会掌握关于保险标的更多更准确 的情况，二是保险公司承保技术也取得很大的进步，大部分险种的保单和保险条 款完成了标准化的过程，减少了缔约风险和成本。因此随着保险交易的发展，保 险人进行危险选择的能力及其相应的风险规避能力有显著提高，保险人与投保人 间“信息不对称”格局有所改变和松动，实践中告知义务也同益成为保险人拒绝 索赔最直接、最便利的抗辩工具。第三，随着保险业的发展，陆上保险业开始发 展起来，财产保险、人身保险的品种开始分化并独立发展起来。陆上保险的投保 人不再与过去海上保险合同的投保人一样，对保险业务具有较强的理解和谈判能 力，投保人对于保险人一方的信息获知能力较弱，对保险合同的格式条款的真实 意思和法律后果更是一头雾水，与处于信息强势的保险人相比，在合同订立时势 必充当交易弱者角色。随着有关保险人在保险合同中因对合同条款其相关情况做 不实况明的纠纷越来越多，说明义务也开始受到重视，加强对投保人的保护是保 险法发展的趋势，专门用于保护投保人的规定开始出现。在英国，到了2 0 世纪 9 0 年代，保险人说明义务以及其他被保险人利益的规则被判例确认。 ( 二) 大陆法系国家的相关制度 对于保险合同中的说明义务，大陆法系的处理方式也很有特点。在德国，原 来对说明义务也没有明确规定，发生纠纷争议时一般是通过合同法理论来解决。 缔约过失责任一直是德国合同法理论的一个精髓。按照德国学者耶林的见解，在 契约缔结过程中，一方当事人因自己的过失致使契约不成立或无效的，对信赖契 约为有效成立的相对人应承担缔约过失责任，即赔偿相对人因为此项信赖所生的 损害。”致使合同效力受到影响的原因，应当包括没有向对方提供有关交易情报 或者提供虚假情报的情况，因此，德国对于保险人违反说明义务应当承担缔约过 失责任。而后随着时代发展，社会分工造成了商业经营者较消费者对销售的商品 或提供的服务存在绝对的信息优势，并且交易合同的格式化进一步加深了信息不 对称，利益对立事实的存在使得经营者有可能滥用信息优势与格式合同侵犯消费 者的权益。因此，对经营者施加向消费者提供交易情报的一般义务的要求开始反 “卣兴权著：保险缔约信息义务制度研究，中国检察版社2 0 0 4 年版，第4 3 页。 ”曹兴权：旧缔结情报义务的比较研究，h t t p ：w w 砒2 w y o n l i n ec o m i n d e x 2 w z la s p ? i d = 3 3 8 ，( 访问日期 2 0 0 6 年3 月1 5u ) 8 映在消费者权益保护法中。随着保险活动的发展，保险产品开始具有消费品的性 质，消费型保险合同订立过程中保险人违反说明义务已经可以援引消费者权益保 护法的规定来处理。 f 1 本对于况明义务的要求也主要是通过消费者契约法来处理。日本的合同法 理论把消费者合同问题分为缔结中的复杂问题，合同内容问题两种。其中，合同 内容问题是格式条款特别是免责条款带来的问题。”2 0 0 0 年5 月，日本制定的消 费者合同法在第1 条立法目的就开宗明义提到了消费者的信息问题：“鉴于消 费者与经营者之间所掌握的信息的质与量及谈判能力上的差别”该法不仅使 经营者在缔约过程中负担许多信息义务，而且赋予消费者因误解或感到困惑时而 撤消已经成立合同的权利。有关金融商品买卖等方面的法律的目的在于保护 金融领域内的消费者。当然，该法适用的范围并不仅限于消费合同，因为服务的 专业化，非消费者的服务接受者实际与消费者处于相同的谈判境地，那些合同也 照样适用。17 该法事实上从广义的金融商品出发，对经营者施加了向顾客承担说 明、解释的一般情报义务。另外，日本保险监管机关要求保险公司对于销售“变 额保险”产品的保险人必须对对产品内容( 条款) 、保险公司一般经营业绩与该 专门产品的经营业绩、保险公司经营该产品的风险、该保险合同的特殊交易风险、 合同签订的不同选择方案及其比较等内容进行明确说明。 二、国内说明义务制度的发展与沿革 在我国，保险人晓明义务也随着保险业的发展经历了一个发展过程。由于保 险交易是高度技术性的商事行为，对于我国的保险合同的当事人来说，保险交易 与保险法都是外来之物。所以，在保险业发展初期，我国便积极借鉴国外先进立 法规则，开始对对于保险人说明义务有了模糊的规定。如在1 9 8 3 年我国财产 保险合同条例第7 条规定：“在订立保险合同时，保险人应当将办理保险的有 关事项告知投保方；投保方应当按照保险方的要求，将保险方在决定其是否接受 承保或者据以确定保险费率所需了解的有关主要危险情况告知保险方。”此条文 中所谓保险人的“告知”与投保人之告知不同，考察当时立法者的意旨，“鉴于 ”参见【同】安永正昭著，张严芳译：“日本消费者合同的法律解释”，载梁彗星：民商法论丛( 第2 1 卷) 法律 版社2 0 0 i 版，第5 9 1 页。 ” f 】山本敬三：“消费者契约型：的意义与民法课题”，载民商杂志2 0 0 1 消费者契约法与二十一世纪 民泫特集，第1 2 3 卷第4 、5 号台刊。 9 当时国内很多人对保险还比较陌生，保险人有责任对投保人进行必要的宣传、解 释工作，另外，保险人也有责任对投保人应当告知的内容公开说明。因此，这里 保险的告知不是指法定告知义务，而是保险人在合同签约前进行的必要的宣 传、解释、询问工作。但是，保险法这一责任关于解释、宣传合同的责任与投保 人的告知义务的法律后果是截然不同的。”因此，该规定已现说明义务的雏形。 随着保险业的发展，保险活动在公民和企业之问日益频繁的开展，公众对保 险的熟悉程度得到提高，另外，保险品种也不断更新，保险产品包含的信息越来 越丰富，保险人的说明义务开始成为确保保险合同能够顺利订立的重要保证。不 过，我国保险法律法规一直没有对说明义务作出明确的规定，直到全国人大法律 委员会审议并提交八届全国人大常委会第十四次会议审议保险法的草案的时 候，说明义务才第一次出现在我国法律文稿中。将说明义务明确规定下来，这是 我国保险法历史上的一大特色。它不仅考虑到我国目前保险业尚不发达、社会公 众对保险知识尚无普遍了解的现状，而且带有格式合同管制的性质，这对投保人 利益的保护以及保险合同的规范有重要法律意义。而且，从世界范围来看，目前 较少有国家在保险立法中明确确立说明义务制度，因此我国对该项制度的确认， 在世界各国的保险立法中都处于先进地位”。 除我国保险法第1 7 条和第18 条外，保险公司管理规定第6 4 条规定：“保 险公司对保险合同中的除外责任条款，退保、退费条款应当采取合理的方式特别 提示。”中国保监会2 0 0 0 年7 月2 6 日发布的保监发 2 0 0 0 1 3 3 号关于规范人身 保险经营行为有关问题的通知进一步规定，保险公司员工或代理人在展业时， 必须将保险合同的责任免除事项对投保人逐项解释清楚；在正式签发保险单前， 必须向投保人出示退保况明利保单前三年度退保金额，并逐一说明，出具保单时 应将该保单对应的现金价值表附在保单之上。保险公司及其代理人在销售保单时 还必须向投保人、被保险人说明不能由他人代签字，即人身保险投保书、健康及 财务报告书，以及其他表明投保意愿或申请变更保险合同的文件，应当由投保人 ”樊启荣著：保险契约告知义务制度论中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 1 0 页。 ”有学省认为我国保险法关于保险人订约说明义务的规定在保险法中属创新之举，查外围保险立法， 米见有此规定者。参见温世杨：略论保险人订约说明义务载律师世界2 0 0 1 年第1 0 期，第8 - 9 页。 但也有学者认为这是不妥当的。实际r ：，另外，韩国商法第6 3 8 条第2 款规定：如果保险人违反说明 义务投保人可以在保险合同成立之 _ j 起一个月内取消该台同。韩国约款规制法第3 条第3 款也对保 险人说明义务加以规定。此外德国保险台同法第5 条、约款规制法第6 条有类似的规定。参见缪 贳中：保险合同订立时的“信息披露义务”，华东政法学院硕_ 上学位论文，2 0 0 3 年。 1 0 亲自填写，由他人代填的，必须由投保人亲笔签名确认，不得由他人代签。投保 人、被保险人因残疾等身体原因不能签字的，才由其指定的代理人签字。另外， 保险公司员工或代理人在展业以及向投保人、被保险人发送保单时，还应对投保 人、被保险人收到保单并书面签收之日起1 0 日“犹豫期”内的权利进行说明。 但是，我国保险法律法规只是简要介绍了说明义务的概念，对说明义务的内 容范围作出一定程度的规定，而对说明义务履行的方式、范围、标准，以及说明 和明确说明的界限等问题都没有明确规定，说明义务制度还存在很多不完善之 处。 第二章我国建立保险人说明义务制度的意义 随着我国加入世界贸易组织，国内保险行业取得了快速发展，但是相关的法 律制度尚不完善。建立和健全包括保险人既明义务在内的保险法律制度相关的制 度是推动保险事业健康发展，充分发挥保险业社会功能的重要保障。笔者从建立 说明义务制度的理论依据和现实意义对分析我国建立说明义务制度的意义。 第一节建立说明义务制度的理论依据 近年来，保险业和法学理论界要求强化况明义务的呼声越来越高，根据保险 人说明义务特点，国内外众多学者纷纷提出各项理沧来支持说明义务制度的建 立，大致有如下几种观点。 一、格式合同性质的要求 保险合同由于其特性，在大多数国家都归其于格式合同”。格式合同，又称 标准合同，附和合同，它是指合同条款由一方当事人预先拟定，对方当事人只能 全部接受或一概拒绝，不能就个别条款进行协商的合同。用格式条款订立合同是 随着社会经济的发展而形成的，最早出现西方国家公用事业领域。”2 0 世纪以来， 由于科学技术的高度发展，包括保险在内的许多公用事业行业产生垄断组织，垄 断组织希望交易行为能重复进行，并对交易内容有固定的要求，开始利用格式条 款订立合同，因为格式条款的适用能简化订约程序，节省时间，降低成本，能够 适应现代化社会商品经济高度发展的要求。 由于保险行业具有高度的专业性2 2 ，技术性2 3 和团体性”，保险合同中存在有 大量的格式条款。保险合同中的格式条款是由保险人事先制定的条款，投保人只 2 0 许崇苗、李利著：保险合同泫理论j 实务，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 7 页。 2 代正伟张振宇“本案免责条款是否有效”，h t t p ：h w w w c h i n a c o u 九o r g p u b l i c d e t a i lp h p ? i d = 1 8 9 3 8 4 ( 访问日 期：2 0 0 6 年1 月2 1 日) 。 2 2 张念编著：保险学原理，四川人学版社2 0 0 0 年版，第9 9 负。 ”张念编著：保险学原理，【l | 川大学“；版 l ：2 0 0 0 年版，第4 6 。 “曾兴权：“对价。严衡”原理下的保险交易公、r ，h t t r ：w w w z w y o n l i n ec o r r d i n d e x 2 w z l a s p ? i d = 4 0 2 ，( 访 问期：2 0 0 6 年4 月1 0i - i ) 。 能对合同条款表示接受与否，即使投保人提出修改，也只能在保险人预先准备的 附加条款范围内选择，具有典型的附和性。2 5 因此，根据保险合同的附和性，合 同的接受方投保人在使用格式条款制定的保险合同的订立过程中明显处于 劣势地位：一是条款由保险人方备制并提供，保险人难免在拟订时更多地着眼 于自身利益的最大化，而忽略对投保人利益的考虑。二是格式化合同使用大量保 险专业术语，投保人难以理解，保险人在信息上占有强势，投保人一方的知情权 容易遭受侵犯。 鉴于格式条款对于相对方的种种不利，为了避免格式条款提供方以事先拟订 好的保险条款，来损害格式条款接受方的合法权益，维护双方利益的平衡，法律 规定，格式条款的提供人有义务提请对方注意其将格式条款订入特定合同的事 实。我国合同法第三十九条第一款对此作出了明确规定，即采用格式条款订 立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义 务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要 求，对该条款予以说明，否则将承担相应的法律后果。因此，为在格式合同的订 立过程中实现合同法对合同当事人进行平等保护原则，保险人应当在订立合同时 应充分、全面、真实对合同条款内容及其他影响合同相对方真实意思的情况进行 说明与解释，对合同中的免除或限制保险公司责任的条款进行提醒和明确说明。 保险人承担向投保人的况明义务乃是由于保险合同本身的格式合同、附和性合同 的属性的必然要求。 二、解决保险交易信息不对称问题的要求 不对称信息( a s y m m e t r i ci n f o r m a t i o n ) 是指这样一种情况，缔约当事人一方 知道而另一方不知道的，尤其是他方无法验证的信息。这种信息也称为“私人信 息”。这里所说的“无法验证”，包括验证成本昂贵而使验证在经济上不现实或不 合算的情况。如果在验证上轻而易举，当事人就可以获得私人信息，也就不存在 不对称信息了”。 在信息经济学者看来，经济中的一切问题都可以从信息不全和信息不对称中 2 5 只有在特殊情况下，针对特定的投保人保险