（诉讼法学专业论文）论国际商事仲裁中仲裁地的确定.pdf

i 一 舢j f j i i l f j j l f i f f i j i 删 y 1715 2 6 2 ed e t e r min a t i o n nin t e r n a t io n a i a ia r b i t r a t i o n 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 桐喙 7 0 l o 年箩月膨e l 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：枸日磊 翩鹤2 黟听 勿p 年罗月二日 汐fd 年j 厂月fy 日 摘要 仲裁地作为仲裁活动与特定国家的法律制度相联系的纽带，在国际商事仲裁 活动中具有十分重要的意义。当事人一旦选定了仲裁地，就意味着要就接受仲裁 地国法律和法院的适当管辖。我国商事仲裁的立法中并没有给予仲裁地应有的关 注，关于仲裁地的规定与国际通行做法存在差距。本文试图结合国际商事仲裁的 立法与实践，重点论述以下几方面的问题： 第一部分阐述仲裁地法律涵义，与开庭地点、仲裁庭合议地点、裁决实际作 出地点之间的联系与区别及其在国际商事仲裁中的作用。 第二部分阐述国际商事仲裁中仲裁地的确定。大多数当事人都会在仲裁协议 中明确约定仲裁地，该种做法可以避免仲裁程序的诸多不确定性。在当事人未明 确约定仲裁地点时，仲裁地点的决定权可能归属于仲裁机构、仲裁庭或法院，在 这一点上，各个主要仲裁地国家的立法和实践存在差异。本文将通过分析对比来 揭示各国的一般做法和其中的价值考虑。 第三部分结合目前关于在线仲裁地确定方式的学说，分析在线仲裁仲裁地的 确定中所需要考虑的因素。 第四部分通过国际商会仲裁院的仲裁案例和国际法学会的观点分析仲裁地 转移的可行性及需要满足的条件。 关键词：仲裁地，国际商事仲裁，仲裁庭 a b s t r a c t 7 1 1 l es e a to fa r b i t r a t i o ni sav e r yi m p o r t a n tf a c t o ri ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n ，i tl i n k su pa na r b i t r a t i o na c t i v i t yw i t ht h el e g a ls y s t e mo fap a r t i c u l a r c o u n t r y o n c et h ep a r t i e ss e l e c tac o u n t r ya st h es e a to fa r b i t r a t i o n , m e ys h o u l db e g o v e r n e db yt h ea r b i t r a t i o nl a wa n dt h ed i s t r i c tc o u r to ft h a tc o u n t r y h o w e v e r , c h i n a s a r b i t r a t i o nl e g i s l a t i o nd o e sn o tp a yd u ea t t e n t i o nt ot h ei m p o r t a n c eo ft h ea r b i t r a ls c a b c o m p a r i n gt ot h ec o m m o np r a c t i c eo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n t h i s d i s s e r t a t i o nt h u sa i m st oe l a b o r a t et h ef o l l o w i n gi s s u e sc o n c e r n i n gt h ed e t e r m i n a t i o no f t h es e a to fa r b i t r a t i o n s e c t i o n1d e f i n e st h el e g a lc o n c e p t i o no fa r b i t r a ls e a ti ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n , t h ec o n n e c t i o na n dd i s t i n c t i o nb e t w e e nt h es e a to f a r b i t r a t i o na n dt h ep l a c e o fh e a r i n g ，a n dt h ep l a c ew h e r et h ea r b i t r a t i o nt r i b u n a ld e l i b e r a t e st h ec a s e ，t h e nf o c u s o nt h ei m p a c to ft h es e a to fa r b i t r a t i o n s e c t i o n2e x p l o r e st h ed e t e r m i n a t i o no ft h es e a to fa r b i t r a t i o ni ni n t e r n a t i o n a l a r b i t r a t i o n t h em a j o r i t yo fp a r t i e si ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ne x p r e s s l y m e n t i o nt h ea r b i t r a ls e a ti nt h e i ra r b i t r a t i o na g r e e m e n ti no r d e rt oa v o i du n c e r t a i n t i e s d u r i n gt h ea r b i t r a t i o np r o c e e d i n g s i ft h ep a r t i e sd on o tm a k et h ec h o i c e ，t h er i g h tt o d e c i d et h es e a to fa r b i t r a t i o nw i l lb eg i v e nt ot h ea r b i t r a li n s t i t u t i o n ，t h et r i b u n a lo rt h e c o u r t ，a c c o r d i n gt ot h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo fd i f f e r e n ta r b i t r a ls e a t s t h i sa r t i c l e w i l lr e v e a l t h ev a l u e so fc o n s i d e r a t i o nt h r o u g ht h ea n a l y s i sa n dc o m p a r i s o no ft h e l e a d i n ga r b i t r a ls e a t s s e c t i o n3p r e s e n t st h er a t i o n a l i t yo fc u r r e n tt h e o r i e sa n dt h ec h a r a c t e r i s t i co f o n l i n ea r b i t r a t i o n ，t r i e st of i n do u tt h ec o n s i d e r a t ef a c t o r si nd e t e r m i n i n gt h es e a to f o n l i n ea r b i 仃a t i o n s e c t i o n4t r i e st od e m o n s t r a t et h et r a n s f e r a b i l i t yo fs e a tb yr e f e r r i n gt ot h ec a s e s o fl c cc o u r to f a r b i t r a t i o na n dt h ev i e w p o i n to fi n s t i t u td ed r o i ti n t e r n a t i o n a l k e y w o r d s ：s e a to f a r b i t r a t i o n ，i n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ， a r b i t r a lm u n a l 第1 章 第2 章 2 1 2 2 2 3 第3 章 3 1 3 2 3 3 第4 章 4 1 4 2在线仲裁中仲裁地确定2 5 第5 章国际商事仲裁中仲裁地的转移2 7 5 1 指定仲裁地情况下仲裁地的转移2 7 5 2 约定仲裁地情况下仲裁地的转移2 7 5 3 小结2 9 第6 章结论3 0 参考文献3 1 致谢3 4 i i l 个人简历3 5 i v 第1 章引言 仲裁作为当事人自愿选择的种争议解决方式由来已久。随着国际商事交往 的日渐频繁和商事纠纷的大量产生，国际商事仲裁得到了长足的发展，已经成为 解决国际商务、航运纠纷的重要途径。在很大程度上，国际商事仲裁依赖于不同 法律制度的支持，特别是仲裁地法的支持，来充分发挥其效用1 。 “在国际商事仲裁的理论与实践中，仲裁受仲裁地法支配的观念已经确立。 2 鉴于仲裁地在国际商事仲裁中的重要地位，很多国家的立法都明确了仲裁地的概 念及确定方式，并允许当事人通过仲裁协议自由约定仲裁地。而在仲裁协议未约 定仲裁地点或者约定不明确时，仲裁地的确定权会根据各国立法、各仲裁机构规 则的差别以及仲裁的不同形式而在仲裁机构、仲裁庭和法院之间进行分配。 目前我国仲裁立法中关于仲裁地的确定问题仍是空白，中国国际经济贸易 仲裁委员会仲裁规则也仅在第3 1 条规定“双方当事人书面约定仲裁地的，从 其约定。如果当事人对仲裁地未作约定，仲裁委员会或其分会所在地为仲裁 地。”这样的规定过于简略，可操作性不强，仲裁地的重要意义并未在我国的 相关立法和仲裁机构规则中得到体现。选择特定的仲裁地可能具有重要和意想 不到的后果，明确当事人在选择仲裁地时应该考虑的因素以及其他主体在决定仲 裁地时的考量具有重要的现实意义。 本文试图通过对主要仲裁地国家国际商事仲裁理论和实践的考察，总结出仲 裁地的概念、作用及确定方式，为促进我国国际商事仲裁的发展、解决目前实践 中存在的问题提供一些参考。 艾伦雷德芬、马丁亨特等著，林一飞、宋连斌译：国际商事仲裁法律与实践，北京大学出版社，2 0 0 5 年第叫版，第6 8 页。 2 于喜富：图际商事仲裁的司法监督与协助一兼论中国的立法与司法实践，知识产权出版社，2 0 0 6 年第一 版，第“3 页。 第2 章仲裁地在国际商事仲裁中的作用 2 1 国际商事仲裁中的仲裁地 国际商事仲裁实践中，在尊重当事人意愿与订约自由的大原则下，当事人几 乎可以在仲裁协议中就仲裁所涉及的任何事项进行选择，其中，对仲裁地点的选 择无疑具有至关重要的作用。仲裁地理论给予国际商事仲裁确定的法律框架，这 样，仲裁严格被限定于既定的法律体系之中，而不是“漂浮在跨国界的天空之中， 与任何一个国内法体系均无关联。因此，明确仲裁地的法律涵义以及仲裁地与 相关概念的区别与联系，具有十分重要的意义。 2 1 1 仲裁地的法律涵义 顾名思义，仲裁地就是开展仲裁活动和进行仲裁程序的地点。但在国际商事 仲裁中，仲裁地绝不仅仅只是地理事项，而是仲裁活动与特定国家法律制度相联 结的纽带。“在人们说伦敦、巴黎或日内瓦是仲裁地时，并不仅仅是在提及某一 个地理位置。人们指的是，仲裁是在英国、法国或瑞士的仲裁法律框架内进行， 或者，用英国的术语表示，是依相关国家的法院法进行。仲裁地是仲裁法和仲裁 自身之间的事实联结因素，被认为是当事人和仲裁员之间合同和程序权利义务的 联结点。4 2 1 2 仲裁地与相关概念之间的区别与联系 国际商事仲裁的仲裁员和当事人来自不同的国家。随着现代交通、信息技术 的发展，对于经济、效率和便利的追求使得人们不再固守某一地点进行仲裁，他 们可以选择在任何方便的地点进行开庭、合议，在不同的国家完成仲裁的各个阶 段。这样，一个仲裁就可能同时拥有两个以上的仲裁活动进行地点，区分开庭地 点、合议地点或者裁决实际作出地等地理意义上仲裁活动的进行地点与法律意义 上的仲裁地点( 简称“仲裁地 ) 的重要性也就凸显了出来。 3 b a n km e l l a tv h e l l i n i k it e c h n i k is a ( j9 8 4 ) q b 2 9 1 ，c a 4 r e y m o n d “w h e r ei sa l la r b i t r a la w a r d m a d e ? ”，t h el a w q u a r t e r l yr e v i e w ，1 9 9 2 2 ( 1 ) 仲裁地与仲裁庭开庭地点、合议地点、裁决实际作出地之间的联系 上述四者之间的联系主要表现在，当事人在仲裁协议中约定或由仲裁庭指定 的仲裁地点往往就是仲裁庭开庭审理、进行合议和作出裁决的地点。在这种情况 下，地理意义上的仲裁地和法律意义上的仲裁地是同一的。 ( 2 ) 仲裁地与仲裁庭开庭地点、合议地点、裁决实际作出地之间的的区别 这几者之间的区别在于，首先，仲裁地与开庭地点、仲裁庭合议地点属于不 同的概念。“虽然对所在地的选择也指明了仲裁的地理位置，但这并不意味 着当事人已经将他们自己限制于该地点。5 仲裁庭出于方便当事人、仲裁员参与 仲裁活动、节省仲裁成本等因素的考虑，经常会选择在仲裁地之外的适当地方开 庭审理案件或者进行仲裁庭合议，因此，仲裁庭开庭、合议的地点只是仲裁活动 的物理发生地，并不具有仲裁地的法律意义。进行这样的区分有着重要的实践意 义，否则一国的法院就可能对仅仅因为偶然的因素而在其领土进行的仲裁具有干 涉的权力6 。“在其他国家或地方举行会议或开庭可能是方便的。这并不意味着， 仲裁“所在地”随着国家的改变而改变。即使仲裁的实际地点时常改变，法律上 的地点仍然保持不变。 这种观点得到了很多重要的国际商事仲裁机构仲裁规则的支持。1 9 9 8 年国 际商会仲裁规则第1 4 条规定：“经与各当事人协商，仲裁庭可在其认为适当 的地点开庭和举行会议，但当事人另有约定的除外；仲裁庭可以在其认为适当的 任何地点进行合议。 1 9 9 8 年伦敦国际仲裁院仲裁规则第1 6 条第2 款同样 规定：“仲裁庭可依其职权决定在任何地理上便利的地点举行庭审、会面与合议。 如果仲裁在仲裁本座地以外的地点进行，此项仲裁应被视为在本座地进行，裁决 应被认为在本座地作出。 1 9 8 5 年联合国贸易法委员会制定的国际商事仲裁示 范法( 以下简称“示范法”) 第2 0 条第2 款也规定：“除非当事各方另有协 议，仲裁庭可以在它认为适当的任何地点会面，以便仲裁庭成员之间合议案件， 听取证人证言和专家意见，或者现场勘验货物、其他财产或文件。”这些规定承 5 n a v i e r a a m a z o n i ap e r u a n as a v c o m p a n i ai n t e r n a c i o n a ld e s e g u r o sd e lp e r u ( 1 9 8 8 ) 1l l o y d sr e p 1 1 6a t1 2 1 6 y a n ng u e r m o n p r e z h o wd oy o ud e t e r m i n et h ep r o c e d u r a ll a wg o v e r n i n ga l li n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ? ”， h t t p ：w w w d o c s t o c c o m d o c s d 2 8 4 4 2 0 9 6 h o w - d o - y o u d e t e r m i n e - t h e p r o c e d u r a l - l a w - g o v e r n i n g a n i n t e r n a t i o n a l 7u n i o no f i n d i av m c d o n n e l ld o u g l a sc o r p 09 9 3 ) 2l l o y d sr e p 4 8 3 认了国际商事仲裁中的事实：当事人、律师和仲裁员很可能来自这个世界上的不 同地方，应当允许仲裁庭和当事人出于便利或其他目的来灵活选择进行仲裁活动 的地点。 其次，当仲裁审理终结后，裁决可能由位于不同国家的仲裁员在其各自的国 家签署，但从法律意义上说，该仲裁裁决仍然应当视为在仲裁地作出。正如示范 法第3 1 条第3 款规定的那样，“裁决应写明日期和按照第2 0 条( 1 ) 的规定所确定 的仲裁地点，该裁决应视为是在该地点作出的”。 2 2 国际商事仲裁中仲裁地的重要性 仲裁地的重要意义在于，它使仲裁活动与特定国家的法律制度联系起来。正 如w e i l 教授所说：“约定必须信守和当事人意思自治的原则并不漂浮在空中；法 律体系必然会赋予其法律效力和后果。 8 仲裁程序通常由仲裁地国的法律赋予其 合法地位，赋予仲裁裁决以国籍和执行力，而且仲裁程序的顺利进行也离不开仲 裁地国法院的监督和支持。仲裁地的这些作用是有其理论依据的，按照国际法上 的国家主权和地域原则以及国际私法上的“场所支配行为”原则，在一国进行的 仲裁，理所当然地应当受到该国管辖9 。 2 2 1 仲裁地法律对仲裁的影响 国际仲裁由于尊重当事人的意思自治，使得仲裁的程序法、实体法和仲裁协 议的适用法律之间经常没有明确约定或出现不同的约定，产生困难与复杂的情 况。为了保障仲裁的顺利进行和裁决的公正性，在仲裁的进程中必须依据一定的 规则确定适用于仲裁程序和实体争议的法律，仲裁地则是最为重要的联结因素。 ( 1 ) 仲裁程序法的确定 仲裁程序法( 1 e xa r b i t r i ) 指一国制定或多国通过订立国际公约所制定的支配 仲裁程序的法律原则和规则的总和1 0 。仲裁程序法不仅调整着仲裁庭内部程序的 8 w e i i ，“p r o b l e m e sr e l a t i f sa u xc o n t r a t sp a s s e se n t r eu ne t a tc tu np a r t i c u l i 酽，12 8h a g u er c c u c i l9 5a ti8l ，19 6 9 9 钱程：“国际商事仲裁中的仲裁地研究”，华东政法学院硕士学位论文，2 0 0 7 年。 m 朱克鹏：国际商事仲裁的法律适用，法律出版社，1 9 9 9 年第一版，第6 2 页。 4 适用。“如果仲裁地在新南威尔士，仲裁的程序规则就应受新南威尔士商事仲裁 法的约束。 这一原则在很多重要的商事立法中也有体现，例如1 9 9 8 年国际商 会仲裁规则第3 5 条要求国际商会仲裁院和仲裁庭“应努力确保仲裁裁决是依 法作出的 。瑞士法律也明确规定规定：“如果仲裁庭所在地位于瑞士且仲裁协议 签订之时，至少有一方当事人在瑞士既无住所亦无惯常居所，则本章的规定应予 适用。 1 2 根据1 9 5 8 年的纽约公约第5 条第1 款第4 项规定，仲裁庭的组成 或者仲裁程序与进行仲裁的国家的法律不符，甚至可以成为其他国家拒绝承认和 执行该仲裁裁决的理由。 现实中，当事人在仲裁条文中明确约定仲裁程序法的情况不多，通常只是约 定仲裁地点。这时，仲裁庭或法院会推断双方在协商于某地进行仲裁的时候存在 希望被当地的法律主管仲裁程序的强烈意图。例如，在s u m i t o m ov o i l n a t u r f l 1 3 一案中，法院说：“在缺乏明示合同的情况下，这构成十分显著的表面证据，双 s u p r e m ec o u r t ，n e ws o u t hw 引c s ，c o m m e r c i f l 喇s i o n ，2 6m a r c h19 9 8 s e e 09 9 8 ) 4 4n e ws 叫mw a l 髓l a w r e v i e w , p p 3 1 2 3 4 2 a l s os e ei c c ay e a r b o o k ，v 0 1 x x x i v a ，p p 5 7 4 5 9 0 ，1 9 9 9 2 瑞十国际私法法案，第十二章，第1 7 6 ( i ) 条。 1 3 s u m i t o m ov o i l n a t u m l ( 19 9 4 ) 1l l o y d sr 印5 7 方意图使仲裁地点的法律成为仲裁的程序法。”r a g u sv s u l l i v a n 案h 中法院也同样 阐述到：“当双方没有选择规范仲裁行为的法律时，仲裁进行国家的法律构成表 面证据，因为该国与仲裁程序的联系最为密切。 当然，从理论上说双方当事人亦可约定适用与仲裁地点不同的程序法，但这 种情况现实中比较罕见，并且会带来操作上的难题。选择外国的程序法意味着当 事人和仲裁员需要考虑两个程序法：当事人选择的程序法和仲裁地程序法中的强 制性规定。这样的话，在仲裁程序的进行过程中一旦出现问题，有必要求诸于法 院，例如，关于撤换仲裁员，则有异议一方应向哪个法院提起? 仲裁地的法院也 许不会愿意就外国程序法做出裁定；外国法院则可能因为仲裁并非在其地域管辖 范围之内而不愿意就其无法直接执行的程序事项作出裁定，这会给仲裁程序的进 行带来极大的困难。 在印度联盟v 麦道1 5 案中，当事人于1 9 8 7 年7 月3 0 日订立了一项书面协议， 由麦道公司为印度联盟提供发射卫星的服务。该协议第1 l 条规定，本协议受印 度法支配，并按照印度法解释。协议第8 条还规定：“仲裁应当按照1 9 4 0 年印 度仲裁法或对该法的任何修订的程序进行。适用的语言文字为英文。裁决以多 数仲裁员的意见作出，对当事双方具有法律上的约束力。仲裁程序在英国的伦敦 进行。”双方随后在履行协议的过程中发生争议，将此案提交仲裁，并向法院请 求裁定仲裁程序应当适用的法律。原告诉称，协议中所使用的文字“仲裁依 照1 9 4 0 年印度仲裁法进行 十分清楚地 兑明，当事人已经选择了印度法或 至少是1 9 4 0 年印度仲裁法支配协议第8 条项下的仲裁程序。被告则辩称， 协议第8 条规定仲裁的“本座在伦敦，也已十分清楚的表明，不仅仲裁应当在 伦敦进行，而且仲裁程序也应受英国法支配。考虑到仲裁程序法和仲裁地法不一 致可能带来的复杂性及不方便，审理该案的s a v i l l e 法官解释道，当事人通过协议 所选择的是英国法支配仲裁程序，理由是：在本案中，按照上述协议第1 1 条规 定，当事人所选择的印度法不仅用来支配由于他们之间的商事交易而产生的权利 义务，而且还支配由于仲裁协议而产生的权利与义务。因此，从法律上来讲，支 配商业交易与仲裁协议的法律均为印度法。然而，印度法作为仲裁协议的准据法 这一事实并不一定意味着支配仲裁程序的法律也是印度法，除非仲裁协议中对此 1 4 r a g u sv s u l l i v a n ( 2 0 0 0 ) n s w c a 2 4 0n e wl e x i s 2 6 5 , 4 4 1 5 转引自刘晓红：国际商事仲裁协议的法理与实证，商务印书馆，2 0 0 5 年第一版，2 6 5 2 6 6 页。 6 作出明示或默示的规定。如果当事人未能就支配他们之间的仲裁所适用的程序法 作出明示选择，则应由法院判定他们是否已经对此作出了默示的选择，在此情形 下，当事人约定仲裁地点的事实本身就强有力地表明他们已经选择了仲裁地法作 为支配仲裁程序的法律。 ( 2 ) 仲裁实体法的确定 仲裁的实体法( s u b s t a n t i v e g o v e r n i n gl a w ) ，也称为合同的“准据法 、“适用 法 ( p r o p e r l a w ) ，是指仲裁庭据以作出裁决的支配仲裁案件争议的实体法律，是 确定争议双方当事人权利义务所适用的准据法，是判定争议是非曲直的主要法律 依据，对争议的最终裁决结果具有决定性的意义m 。承认国际商事合同的当事人 有权选择适用于其合同关系的法律，几乎是世界各国的一致做法。例如，1 9 9 6 年 英国仲裁法第4 6 条第1 款第1 项规定“仲裁庭应依照当事人所选择的适用 于实体问题的法律对争议作出裁决”；此外，示范法第2 8 条第1 款也规定“仲 裁庭应依照当事各方选定的适用于争议实体的法律规则对争议作出决定。”1 9 9 8 年国际商会仲裁规则第1 7 条，也允许当事人自由确定仲裁员裁决争议所适 用的法律。可见，在决定仲裁实体法时当事人意思自治原则是首要原则。 ： 7 当然，合同当事人的意思自治要受到特定国家的公共政策和强制性法律规范 的限制。所谓特定国家，主要是指仲裁地国和仲裁裁决的承认与执行地国。1 9 8 8 年瑞士国际私法法案第1 7 条规定：“适用外国法律明显违反瑞士的公共秩序 的，则拒绝适用。”1 9 5 8 年纽约公约第5 条第1 款第5 项也将仲裁裁决被作 出国撤销列为当事人可以申请拒绝承认与执行的理由之一。因此，在仲裁过程中， 仲裁庭为保证裁决的有效性与执行性，有必要在适用当事人约定的实体法的过程 中考虑仲裁地国的强制性法律规范和公共秩序。 在当事人没有约定的情况下，仲裁庭就担负起了确定实体法的任务。如果当 事人在合同中约定仲裁地的话，这往往会被假定当事人默示地选择了适用于其合 同关系的法律，希望该仲裁地国的法律适用于争议实体，即“选择审理地即是选 择法律 ( q u ii n d i c e mf o r u me l e g i tj u s ：ac h o i c eo f f o r u mi sac h o i c eo f l a w ) 。英国法 。6 钱程：“国际商事仲裁中的仲裁地研究”，华东政法学院硕士学位论文，2 0 0 7 年。 7 院甚至认为，这种推定是不可动摇的，足以压倒其他连接因素1 7 。 不过，国际商事仲裁协议的当事人选择某仲裁地可能出于仲裁地中立性、地 理位置的便利性、仲裁服务的可获得性等与该地法律没有任何关系的理由，当事 人未必希望由该地的法律来管辖他们之间的实体关系。在斯德哥尔摩商会仲裁协 会审理的一个案件中，仲裁庭强调了选择审理地即为选择法律这个原则的谬误， “是否首选的仲裁地点足以表明选择了适用的法律，这一点引起激烈的争论。数 年来，国际仲裁中有一个明确的趋势，即不考虑这种因素，主要理由是仲裁地点 的选择可能受到与适用法律毫无关系的许多实际考虑因素的影响”1 8 。尽管上述 方式在理论上遭到了挑战，但是，当事人选择的仲裁地依然是推定当事人法律选 择意图的重要因素。 有时候，仲裁的实体法会根据仲裁地的冲突规则来确定。国际法学会报告员 索瑟霍尔指出，当事人有权指定仲裁员作出裁决所依据的法律，但这一权力只 能在仲裁庭所在国法律许可的范围内行使。如果当事人未能就法律适用达成协 议，仲裁员将适用仲裁庭所在地国有关法律规则解决当事人所提出的法律冲突9 。 美国仲裁协会商事仲裁规则中也规定，“在当事人的合同只规定仲裁地而未 指定适用的实体法的情况下，一些仲裁员将推断当事人希望适用仲裁地的实体 法，而另一些仲裁员则根据仲裁地通常的法律选择原则，行使其选择实体法的自 由裁量权”，这表明，在美国，仲裁员或是采用当事人所选择仲裁地国的法律作 为适用法，或是根据仲裁地的冲突规则来确定适用于仲裁的实体法。这种“领域 理论( t e r r i t o r i a lt h e o r y ) 强调仲裁地与仲裁之间的有机联系，要求仲裁员像 法官那样，有义务适用仲裁地的冲突规则，曾经在国际仲裁实践中得到广泛支持。 例如，国际法学会所通过的关于私人仲裁的决议第1 1 条规定：“关于适用于 争议实质的法律，须依仲裁庭所在地国现行选择规则确定。 但基于上述对当事 人选择仲裁地意愿的分析，仲裁地的选择通常是由于一些与仲裁地的法律冲突规 则无关的原因，领域理论也受到了强烈的批评，不过美国和英国还是会时常把仲 裁地的选择解释为默示选择了仲裁地法，从而适用仲裁地的法律冲突规则确定准 j b r a n s o na n de w a l l a c e “c h o o s i n gt h es u b s t a n t i v el a wt oa p p l yi ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ”， v i r g i n i aj o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a ll a w ，19 8 6 1 8 见s t o c k h o l m ma r b i t r a t i o nr e p o r t2 0 0 2 ，p 5 9 ，附带f e r m a n d e z - a r m e s t o 的评论，转引自 英 艾伦雷德芬马 丁亨特等著，林一飞、朱连斌译：国际商事仲裁法律与实践，北京大学出版社，2 0 0 5 年第版，第 1 2 9 页。 1 9 j l e w , a p p l i c a b l el a wi ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，o c c a n ap u b l i c a t i o n sa n dl e i d e n ，p p 2 4 5 - 2 4 6 ，19 7 8 据法加。 ( 3 ) 仲裁协议的适用法律 仲裁协议纪录了当事人将争议提交仲裁的合意，包括当事人就现存争议提交 的仲裁协议和包含在主合同之内的仲裁条款两部分。纽约公约第5 条第1 款 第1 项要求仲裁协议“依据对当事人适用的准据法或未指明以何法律为准时，依 裁决地所在国的法律 是有效的，因此，就前者来说，如果当事人没有作出明确 的法律选择并产生争议，则仲裁地的法律通常将被用来作为适用法律，就像瑞典 1 9 9 9 年仲裁法第4 8 条规定的那样，如果当事人未约定仲裁协议应适用的法律， 则适用依协议仲裁程序发生地或应当发生地国家的法律；而后者作为基础合同的 一部分，如果没有作出特别规定，通常适用与基础合同相同的法律，正如l o w 教 授所说：“存在一种有力的推定支持适用于包含仲裁条款的实体合同的法律也适 用于该仲裁条款。这个原则在许多案件中已经得到遵循。这甚至可以被默示认为 当事人之间就适用于仲裁条款的法律达成的约定。2 1 不过，即使当事人选择了合 同的适用法，但是在某些特殊的情况下( 例如适用合同的准据法会导致仲裁条款 无效) ，法院或仲裁庭也极可能会将仲裁所在地的法律作为适用于仲裁条款的适 当法律。 2 2 2 仲裁地国法院对仲裁的监督和支持 仲裁属于民间的纠纷解决方式，仲裁庭的权力来自当事人的授权，缺乏法律 上的强制力，因此仲裁程序的顺利进行离不开法院协助。在众多对国际商事仲裁 实施监督和提供支持的法院中，仲裁地国法院无疑与仲裁程序有着最密切的关 系。当事人一旦选定了仲裁地，就意味着要接受仲裁地国法院的适当管辖。例如， 在仲裁程序开始时受理当事人的管辖权异议，在当事人无法就仲裁员的委任达成 干预并不必然对仲裁具有破坏性。它同样可以给予明确的支持2 2 仲裁地国法 院通过行使其国家强制力对仲裁程序提供适当的监督和支持，正是为了保证仲裁 活动得以公正、有效、迅速的进行，保证当事人仲裁活动终极目的的实现。 2 2 3 仲裁地与国际商事仲裁裁决国籍的确定 从各国的立法和实践来看，确定仲裁裁决的国籍主要有两个标准：即地域标 准与仲裁程序适用法标准。采地域标准的，如1 9 9 8 年伦敦国际仲裁院仲裁规 则第1 6 条第2 款：“仲裁裁决视为在仲裁本座地作出，从而具有仲裁地国的国 籍。”国际商会仲裁规则同样规定，裁决应视为在仲裁地并于裁决书载明的日 期中作出。而在有的国家，仲裁裁决的国籍取决于进行仲裁程序所适用的法律， 根据这些国家的法律，即使仲裁程序是在内国进行的，但如果适用的是另一国家 的仲裁程序法，据此作出的仲裁裁决就不属于其内国裁决，而是外国裁决，即仲 裁程序适用法的国家的裁决。在采用仲裁程序适用法标准的国家中，最具代表性 的是法国和德国2 3 。不过，实践中，通过仲裁程序的适用法来确定仲裁裁决国籍 这一标准已只渐式微，而且在多数情况下各国法院均不单独适用此项标准，而是 与地域标准交替使用。例如，法国在1 9 8 1 年新民事诉讼法典颁布之后，也将 地域标准作为判断仲裁裁决国籍的标准之一，而德国在1 9 9 7 年1 2 月修订的德 意志联邦共和国民事诉讼法中也改变了以往的态度，其第1 0 2 5 条第1 款规定到： “本编的仲裁地在德国的仲裁程序。”2 4 对于执行外国仲裁裁决具有普遍适用效力的纽约公约，在其第1 条第1 款规定到：“因自然人或法人之间的争议而引起的仲裁裁决，在一个国家的领土 内作成，而在另一个国家请求承认和执行时，适用本公约。在一个国家请求承认 和执行这个国家不认为是本国裁决的仲裁裁决时，也适用本公约。”即公约同时 采纳了地域标准和“非本国裁决”的标准，以此来调和各国对仲裁裁决国籍的不 同认定标准。 由此可见，地域标准已成为确定仲裁裁决国籍的主流标准，裁决作出地是决 2 2 c l a u d er e t m o n d , “t h ec h a n n e lt u n n e lc a s ea n dt h el a wo f i n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ”，t h el a wq u a r t e r l y r e v i e w ，1 9 9 3 ， 2 3 钱程：“国际商事仲裁中的仲裁地研究”，华东政法学院硕r j ：学位论文，2 0 0 7 年。 2 4 谢怀拭：德意志联邦共和国民事诉讼法，中国法制 f j 版社，2 0 0 1 年第一版。 1 0 籍的确定和仲裁 仲裁地的作用 明确在仲裁地确定方面各国家、机构规则之间的趋同点和差异性也具有重要的现 实意义。 第3 章仲裁地的确定方式 鉴于仲裁地在国际商事仲裁制度中的重要地位，许多国家和一些重要的国际 商事仲裁机构都通过仲裁立法和制定仲裁规则的方式来对仲裁地的确定作出具 体规定，这不仅为仲裁地的确定提供了法律依据，而且为仲裁程序的顺利进行和 仲裁裁决的承认与执行提供了保障。 3 1 当事人在仲裁协议中约定仲裁地 国际私法领域的当事人意思自治原则已经得到国际商事仲裁立法的广泛认 可，甚至可以说是整个国际商事仲裁制度的核心。意思自治原则在仲裁程序中的 渗透使得程序具有了快捷、简便以及人性化的特征，它是整个仲裁制度的灵魂和 基石。体现在国际商事仲裁法中的当事人意思自治并不囿于争议解决方式的选 择、法律选择的问题上，而是“扩展适用于仲裁事项的约定、仲裁地点和仲裁机 构的确定、仲裁员的选定或委托指定、仲裁程序中使用语言的选择、仲裁是否开 庭或公开进行的协议、仲裁过程中是否和解或调解的协议、是否同意作出部分裁 决的约定、裁决书是否写明争议事实和裁决理由的协议等在内的仲裁全过程 衢。 鉴于仲裁地的重要性，越来越多的当事人在签订仲裁协议时或在仲裁程序开 始前会对仲裁地进行约定，或通过援引仲裁规则对仲裁地的确定做出安排。根据 国际商会( 以下简称“i c c ”) 的调查报告，在i c c 的仲裁案件中，超过8 0 的仲 裁地是由当事人约定的2 6 。当事人对仲裁地的这种约定得到了多数国家的立法支 持。例如，1 9 9 8 年德国民事诉讼法第1 0 4 3 条第1 款规定：“当事人得自由地 对仲裁地作出约定。 为世界上数十个国家的立法机构所采纳的联合国国际贸易 法委员会于1 9 8 5 年制定的国际商事仲裁示范法2 7 第2 0 条第1 款也做了如下 专门规定：“当事各方可以自由地就仲裁地点达成协议。 即使在机构仲裁的情况 下，尽管常设仲裁机构一般都在其机构所在地进行仲裁活动，但双方当事人选择 了仲裁机构，并不必然意味着选择该仲裁机构所在地作为仲裁地。就像1 9 9 8 年 为乔生：“论当事人意思自治原则在困际商事仲裁领域的地位与发展趋势”，山东社会科学，2 0 0 3 年5 月。 2 6 菲利普福盖德、伊曼纽尔盖拉德、贝托尔德戈德曼著：国际商事仲裁，中信出版社，2 0 0 4 年第 一版( 影印本) 。 2 7 超过4 2 个国家采纳丫示范泫或把示范法融入国内仲裁立法中，包括澳大利哑、新两兰、新加坡和香港。 1 2 伦敦国际仲裁院仲裁规则第1 6 1 条规定的那样，“当事人可以书面约定仲裁 地：如当事人未作选择，仲裁地应为伦敦：除非仲裁员考虑到案件的所有情况，给 与当事人书面评论的机会后，认为另一个地点更为适合。 由此可见，不管是在机构仲裁还是临时仲裁的情况下，当事人在仲裁协议中 对仲裁地点作出的约定，通常情况下均能得到仲裁机构和法院的尊重。当事人在 协议中约定的地点，应当作为仲裁地。 3 1 1 当事人选择仲裁地的考虑因素 并非每个国家都是进行国际商事仲裁的合适地点，因此，挑选仲裁地是明智 的仲裁策略，甚至可以帮当事人获得对己方最好的仲裁结果。 ( 一) 法律因素 挑选仲裁地的时候，最重要的因素是仲裁地的法律环境。根据普华永道于 2 0 0 6 年进行的一次网络调查2 8 ，有2 9 的受访者将法律因素作为他们选择仲裁地 的首要考虑因素。在众多的法律因素中，与仲裁程序紧密相关的包括： “ ( 1 ) 仲裁地国是否为纽约公约的缔约国? 仲裁裁决的跨境执行是仲裁与其他纠纷解决方式相比的一个重要优势。随着 纽约公约缔约国数量的不断增加，互惠保留对纽约公约适用范围的影响 越来越小，但选择仲裁的当事人仍需认真考虑仲裁地( 亦即裁决作出地) 所在国是 否已加人该公约。如果裁决是在非缔约国领土内作出，则该裁决便无法在已经作 出互惠保留的2 3 多数的缔约国去依据纽约公约申请承认和执行2 9 。 ( 2 ) 仲裁地点程序法的考虑 一般来说，双方可以自行选择仲裁适用的实体法，例如去日内瓦仲裁但实体 法是英国法律。所以选择仲裁地点一般不必考虑实体法，应当放更多的注意力在 2 8 i n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ：c o r p o r a t ea t t i t u d e sa n dp r a c t i c e2 0 0 6 h t t p ：w w w v o l d g i f i s i n s t i t u t t e t d k d k m a t c r i a l e f i l e s i n t e r n a t i o n a l + a r b i t r a t i o n ：+ c o r p o r a t c + a t t i m d e s + a n d + p r a c t i c e s + 2 0 0 6 曲黄弧英：“仲裁裁决论析一基于纽约公约及中国实践的视角”，现代法学，2 0 0 7 年第一期。 程序法方面。仲裁地的法律中包含着一些当事人无法排除适用的强制性规则，例 如关于仲裁员的权力、可仲裁的事项j 法院介入仲裁的条件、当事人请求法院审 查和撤销仲裁裁决的范围( 虽然在大部分国家，这些理由仅限于超越管辖权或者 重大的程序瑕疵) 等。对仲裁具有友好态度国家，在其仲裁法中会限制法院对仲 裁程序的介入，允许当事人灵活的选择仲裁程序；而在对仲裁态度不那么友好的 国家仲裁，则很有可能在仲裁庭的决策过程中受到法院的干涉，有时本地法还会 要求使用当地的注册律师并限制担任仲裁员的资格，例如在沙特阿拉伯，外国人 就不能成为仲裁员。 如果当事人发现某地的仲裁法包含对争议解决的方式或结果不利的因素，则 可以通过挑选审理地来避免这种情况。例如，中国的仲裁法不承认临时仲裁，如 果进行临时仲裁的双方选择中国作为仲裁地国，那么，仲裁裁决只能通过双方自 愿履行而不能申请中国法院强