（民商法学专业论文）隐名代理与被代理人身份不公开代理制度研究.pdf

中文摘要 摘要 大陆法系并没有间接代理的立法定义，间接代理仅为学说概念。我国民法 通则坚持大陆法系代理的显名主义，只规定了直接代理制度。1 9 9 9 年颁行的合 同法突破大陆法系传统的理论和制度，借鉴了英美法及国际统一私法协会起草的 国际货物销售代理公约的隐名代理制度和不公开身份代理制度，于委托合同一 章中第4 0 2 条和4 0 3 条作了规定。一般认为第4 0 2 条规定的是隐名代理制度，第 4 0 3 条规定的是不公开身份代理制度。 大陆法系不少学者认为隐名代理制度和被代理人身份不公开的代理制度在解 决不少棘手的代理问题方面大有可为。从法经济学的角度去看，隐名代理和被代 理人身份不公开代理之所以在英美法系扎根发芽，其根本原因在于它有利于确保 商事活动的便捷性和降低交易成本。也正是由于如此；法律才有必要对此种代理 设定一套特别而详细的规则，以严格规制其适用范围和法律效果。 本文第l 章介绍了代理的基本理论，在两种对立的理论基础下分析隐名代理、 被代理人身份不公开代理和我国间接代理的内涵。指出我国间接代理制度借鉴隐 名代理和被代理人身份不公开代理的可行性和必要性。 文章第2 章分析了隐名代理制度的理论基础，深入研究了它的归则原则和隐 名代理制度下委托人介入权和第三人的选择权行使条件等问题。 论文第3 章从被代理人身份不公开代理的实质入手，纵观国际立法的相关规 定，用发展的眼光肯定了被代理人身份不公开的代理对合同相对性的突破。 最后，根据客观实际，论文第4 章就我国合同法4 0 2 、4 0 3 条对隐名代理 制度与被代理人身份不公开代理的引入、发展和完善做了评述与探索。 关键词：隐名代理；被代理人身份不公开的代理；合同相对性 英文摘要 t h er e s e a r c ho fa g e n c yf o ra nu n n a m e dp r i n c i p l ea n d a g e n c yf o ra nu n d i s c l o s e dp r i n c i p a l a b s t r a c t t h e r ei sn ol e g i s l a t i v ed e f i n i t i o no fi n d i r e c t s y s t e m ，u n d e r w h i c h i n d i r e c t r e p r e s e n t a t i o ni s r e p r e s e n t a t i o ni nc o n t i n e n t a ll e g a l j u s t ad o c t r i n ec o n c e p t d o m e s t i c g e n e r a lp r i n c i p l e so fc i v i ll a ww h i c hs u c c e e d st h ed i s c l o s e dp r i n c i p a lo fc o n t i n e n t a l l e g a ls y s t e ma g e n c y ，o n l yp r e s c r i b ed i r e c tr e p r e s e n t a t i o np r i n c i p l e c o n t r a c tl a wi s s u e d i n 19 9 9s u r m o u n t e dt h et r a d i t i o n a lt h e o r ya n dp r i n c i p l eo fc o19 9 9s u r m o u n t e dt h e t r a d i t i o n a lt h e o r ya n dp r i n c i p l eo fc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，b u tu s e dt h ea g e n c yf o ra n u n n a m e dp r i n c i p l ea n da g e n c yf o ra nu n d i s c l o s e dp r i n c i p a lf o rr e f e r e n c ef r o mc o m m o n l a wa n dc o n v e n t i o no na g e n c yi nt h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo fg o o d s w h i c hw a ss k e t c h e d b yi n t e r n a t i o n a la s s o c i a t i o nf o rt h eu n i f i c a t i o no fp r i v a t el a w t h i sl a wp r e s c r i b e d a b o v ea g e n c yp r i n c i p l eb yn o 4 0 2a n db o 4 0 3 n o 4 0 3c l a u s ea r ec o m m o n l ya c c e p t e d m a n y s c h o l a r sc o n s i d e r t h a t a g e n c y f o ra nu n n a m e d p r i n c i p l e a n d a g e n c yf o ra l lu n d i s c l o s e dp r i n c i p a la r ea b l et ob ew e l lu s e d i ns o l v i n gc o m p l i c a t e d a g e n c yp r o b l e m s s p e a k i n gf r o ml e g a le c o n o m i c sa n g l e ，t h ee s s e n t i a lr e a s o no fp a r t i a l l y d i s c l o s e dp r i n c i p a la n da g e n c yf o ra nu n d i s c l o s e dp r i n c i p a la r ea b l et ob i r t ha n dg r o w u pi nc o m m o nl a w i st h e ya r ep r o p i t i o u st op r o t e c tt h ec o n v e n i e n ta n dc u td o w nt h e c o s to fb u s i n e s s a l s od u et ot h i s ，i ti sn e c e s s a r yt oe s t a b l i s has u i to fp r i n c i p l e si n p a r t i c u l a r ，i no r d e rt or u l et h eb o u n d o fa p p l i c a t i o na n de f f e c t i v eo fl a w t h i sp a p e ri n t r o d u c e dt h eb a s i ct h e o r yo fa g e n c y ，a n a l y z e dt h e p a r t i a l l y d i s c l o s e d p r i n c i p a la n da g e n c yf o ra nu n d i s c l o s e dp r i n c i p a l a n dd o m e s t i ci n d i r e c t a g e n c y s c o n n o t a t i o nu n d e rt w oo p p o s i t et h e o r i e s ，t h e np o i n t e do u tt h ef e a s i b i l i t ya n dn e c e s s a r y o ft h a td o m e s t i ci n d i r e c ta g e n c ys y s t e mr e f e r sp a r t i a l l yd i s c l o s e dp r i n c i p a la n d a g e n c yf o ra nu n d i s c l o s e dp r i n c i p a l t h ep a p e ra l s oa n a l y z e dt h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no fa g e n c yf o ra nu n n a m e d p r i n c i p l e ，d e e p l ys t u d i e di t sl i a b i l i t yp r i n c i p l e ，t h er i g h tt oi n t e r v e n ea n d t h ec o n d i t i o no f e x e r t i o no fr i g h tt oc h o o s e b yo p e n i n gt o p i cf r o mt h es u b s t a n c eo fa g e n c yf o ra nu n d i s c l o s e dp r i n c i p a l ，a n d a f f i r m e dt h i ss y s t e mb r e a k sp r i v i t yo fc o n t r a c tb yad e v e l o p i n gf o r e s i g h t 英文摘要 i nt h ee n do ft h i sp a p e r ，a c c o r d i n gt oe x t e r n a lf a c t s ，g i v e sac o m m e n ta n dr e s e a r c h o fi n t r o d u c e ，d e v e l o p m e n ta n dc o n s u m m a t i n go fa g e n c ys y s t e mo fc o n t r a c tl a w n o 4 0 2a n dn o 4 0 3c l a u s e s k e yw o r d s ：a g e n c yf o ra nu n n a m e dp r i n c i p l e ；a g e n c yf o ra n u n d i s c l o s e d p r i n c i p a l ；p r i v i t yo fc o n t r a c t 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文 除论文中已经注明引用的内 已在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他- i 人或集体 已经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 译文作者龇叫加殄汐胙) 月尹日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅：本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密o i j ( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名：安力刀磅 日期：d 隐名代理与被代理人身份不公开代理制度研究 引言 在现代市场经济社会，随着商品经济生产和交换的时间和空间上的扩展，企 业和各种市场主体在精力、财力、知识、才能等方面均感到力不从心，他们不可 能事必躬亲。马克思曾指出：“商品的流通像生产一样必要，从而，流通代理人也 像生产代理人一样必要。”作为私法自治原则扩展的代理制度为解决纷繁复杂的民 商事活动提供了一个简便的途径。设立代理制度的意义在于使民事主体可以借助 他人的行为来实现自己的利益，通过代理行为建立被代理人与第三人之间的法律 关系，从而扩大当事人意思自治的空间、促进社会分工的细化、加速市场经济流 转、拓宽投资和贸易活动的范围。 我国业已加入世界贸易组织。中国企业将会更加广泛地借助代理制度参与国 际市场竞争，无论是直接代理制度，还是问接代理制度，都将有着巨大地生存空 间。为使我国的民商法律规则和国际惯例接轨，有必要在总结我国立法经验和司 法实践韵基础上，以制定民法典为契机，进一步完善民法典中的代理立 法，尤其是间接代理制度。在继承大陆法系代理法传统的同时，最大限度地移植 英美代理法的先进经验、并使之融入我国现有的民事立法与民法学说之中，是我 国立法者面临的历史挑战之一。因此，努力使英美代理法的消化吸收与我国固有 的民法理论相契合、相协调，就变成了民法学习者的一个重要研究课题。 合厨法第4 0 2 、4 0 3 条扩大了我国代理的范围，使被代理人、代理入与第 三人的合法权益得到了更加公正、合理与均衡的保护并与高速、便捷的市场经济 交易规则更加协调。合同法在我国代理立法进程中迈出了重要一步，为实现我 国法治现代化奠定了良好基础。因此，在顺应世界经济趋于一体化的历史进程中， 促进国际贸易和投资活动的一体化，规范跨国界的代理活动，真正把英美代理法 与大陆法系代理法放到同等重要的地位上具有重要的价值。 第1 章代理的基本理论 第1 章代理的基本理论 1 1 代理的基本概念界定 由于两大法系代理的理论基础不同，英美法系国家和大陆法系国家对代理所 做的界定也不尽相同。前者主要侧重于从代理关系角度把握代理的本质，后者则 主要从代理行为上加以界定。 1 1 1 代理 1 代理在英美法上的定义。英美法学者秉承实证主义的研究传统，认为代理的 本质在于因其而设立的不同主体间的权利义务关系的现实改变。美国代理法重 述从立法的意义上对代理界定如下：“代理是双方明示合意( m a n i f e s t a t i o n o f c o n s e n t ) 由一方当事入( 代理入) 遵照另一方当事入( 本人) 之指示，为其( 本 人) 利益为一定行为的受托信义关系( f i d u c i a r y r d a t i o n ) 。 1 “代理是存在于两 人之间的一种关系，其中一人( 代理人) 被认为在法律上代表另一人 本人或被代理 入) ，并能够通过签订合同或处分财产的方式来影响本人和第三人间的法律地位。 2 代理在大陆法上的定义。大陆法系学者，特别是德国法学者，侧重从行为的 角度定义。德国民法典第1 6 4 条有如下界定：“代理人在代理权限内，以被代 理人的名义所为之意思表示，直接对被代理人发生效力。 我国大部分学者受德国 法的影响把代理界定为：“代理者，代理人于代理权限内，以本人名义，向第三人 为意思表示，或由第三人受意思表示，而直接对于本人发生效力之行为也。弦3 “代 理，指一入代另一人为法律行为，其所产生的法律效果直接归属于所代的另一人。 代他人为法律行为的人，称为代理人；为其所代并承受法律行为效果的人，称为 本人。本人又称为被代理人、授权人或委托人。 4 笔者认为，对于代理的定义，无论是强调代理行为之构成还是代理关系之表 1 ( 美) c o r p o r a t i o n sa n db u s i n e s sa s s o c i a t i o n s r e s t a t e 跹n t ( s e c o n d ) o fa g e n c y51 s e l e c t e da n d e d i t e db ym e l v i na r o ne i s e n b e r g t h ef o u n d a t i o np r e s s i n c 1 9 9 7 ：6 转引自苑晓辉间接代理制度 研究2 0 0 5 年发表于耵w c n k i n e t 2 g h l - f r i d m a n t h el a wo fa g e n c y ( 5 t he d i t i o n ) ，l o n d o n ：b u t t o r w o r t h1 9 8 3 9 转引自高富平代 理概念及其立法的比较研究比较法研究1 9 9 7 ，第2 期：1 6 1 一l 鹂 3 胡长清中国民法总论中国政法大学出版社，1 9 9 7 ：2 9 4 梁慧星民法总论法律出版社，1 9 9 8 ：2 0 6 隐名代理与被代理人身份不公开代理制度研究 述，都可能挂万漏一。代理的概念在两大法系都有一个发展变化的过程，代理的 本质强调的是行为后果由行为主体( 代理人) 以外的人( 被代理人) 承担，因此， 代理的概念关键是要反映代理行为之构成和法律后果的承担。比较而言，笔者倾 向于下面对代理的定义：“代理是指一方授予他方代理权，他方依代理权与第三方 进行法律行为，其后果由一方承担。 5 这一概念既从大陆法系“行为的角度，明 确代理行为发生的根据及行为后果的归属，又强调代理权作为代理存在之根本， 同时也摒弃了德国法关于必须以“本人名义 为代理之构成要件的模式，符合我 国代理制度与时俱进的发展要求。 1 1 2 隐名代理 隐名代理是相对于显名代理而言的，我国学者对隐名代理的理解可谓仁者见 仁，智者见智。择其要者，大概有以下六种：台湾学者胡长清认为“稳名代理者， 代理人所为之意思表示，纵未明示为本人为之，如相对人明知或可得而知其为本 人为之，直接对于本人发生效力之代理也。一6 第二种观点认为：“这种代理是指不 明示以本人名义，但明示为本人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在这种 情况下，代理人在订约时表示有代理关系存在，表明自己的代理人身份，公开本 人的存在，但不指出本人的姓名。”7 第三种观点认为：“所谓隐名代理，是指代理 人有代理权，但不明示自己代理人身份，或者仅以自己名义实施法律行为的代理。 8 第四种观点认为：“代理人有代理权。但不向第三人公开自己的代理人身份，而是 以自己的名义为民事行为，该行为的后果仍由被代理人直接承担。 9 第五种观点认 为：“所谓隐名代理，又称间接代理，是指代理人既不披露被代理人构姓名，也不 表明自己是代理人，而是以自己的名义与相对人进行民事法律行为，并且该行为 的法律效果仍由该未被披露的被代理人来承受的代理。 1 0 第六种观点认为：“隐名 代理，是不明示被代理人并且不以其名义实施的代理。对比上歹i j 诸家观点，我 们不难发现，在界定隐名代理法律的内涵时，一致的看法是代理人须有代理权。 5 江帆代理法律制度研究中国法制出版社，2 0 0 0 ：1 2 6 胡长清中国民法总论中国政法大学出版社，1 9 9 7 ：2 9 7 7 徐海燕间接代理制度比较研究外国法译评1 9 9 8 ，第4 期 8 李开国民法基本问题研究法律出版社，1 9 9 7 ：2 3 3 9 佟柔中国民法学民法总则中国人民公安大学出版社，1 9 9 0 ：2 6 4 加孔祥俊民商法热点难点及前沿问题人民法院出版社，1 9 9 6 ：6 1 1 张俊浩民法学原理中国政法大学出版社，1 9 9 7 ：2 6 4 第1 章代理的基本理论 不一致的地方主要表现在三个方面：一是代理入实施代理行为是否公开自己的代 理人身份，其中第一种观点不强调应否主动公开自己的身份，但认为相对人是知 道代理人身份的，第二种观点认为应当公开，而第三、四、五种观点则认为不应 公开；二是代理人实施代理行为时究竟以谁的名义进行，其中第三、四、五种观 点明确以代理人的名义进行，第一、二、六种观点则未明确到底以谁的名义进行； 三是代理行为的法律后果由谁承担，第一、四、五种观点认为由被代理人承受， 第二、三、六种观点则未明确说明。 隐名代理是来自英美法的概念，笔者认为，要界定隐名代理的法律内涵，应 充分考察英美法隐名代理的原义。在英美法中，只要一方为他方活动，为他方与 第三人设定权利和义务关系均被称为代理，根据代理关系“公开程度 即代理事 实和本人身份的状态，代理分为三种类型：本人身份公开的代理( n a m e da g e n c y o r d i s c l o s e dp r i n c i p a l ) x 称显名代理、本人身份不公开的代理( u n d i s c l o s e d t p r i n c i p a l ) 、 本人身份公开但本人姓名不公开舳代理( u n n a m e da g e n c y b i l td i s c l o s e d p r i n c i p a l ) ( 在美国代理法重述中称为p a r t i a l l yd i s c l o s e dp r i n c i p a l ) 。从词的翻译 角度来看u n n a m e da g e n c yb u td i s c l o s e dp r i n c i p a l u n d i s c l o s e dp r i n c i p a l p a r t i a l l y d i s 2 c l o s e dp r i n c i p a l ，这些词译成中文时，的确容易混淆，均含有不以本人名义， 隐去本人名义之意思：另一方面，从中文“隐名 这一词意来说，即是不以本人 名义。对于隐名被代理人和代理人韵责任问题，在英美法系也有不同的态度。美 国代理法重述( 第2 版) 第3 2 1 节提出了这样一条普通规则：除非代理人与第 三人另有约定，代理人对其所订合同承担个人责任，即使是在披露了被代理人身 份之后也是如此。根据美国学者斯蒂芬的观点，代理人对其所订合同并不是永远 不承担个人责任。1 2 美国纽约法院在a g e r s i n g e rv m a c n a u g h t o n 一案”中指出，为公 正起见，第三人有权要求代理人作为合同韵一方当事人承担责任、因为，“允许 代理人把一个隐而不露、第三人根本不认识的被代理人推到第三人面前，将会剥 夺第三人根据合同所享有的一切可行、负责任的补救措施 。但是，英国法对于 隐名被代理人和代理人的责任问题缺乏明确的法律规则，且没有采纳美国代理 法重述( 第2 版) 第3 2 1 节提出的普通规则。英国法认为，在这种隐名代理情 1 2 r o s c o et s t e f f e n s u p r an o t e2 2 p 1 9 1 1 3 ( 1 8 8 9 ) 1 1 4n y 5 3 5 2 1n e 1 0 2 2 1 t 眦s t r e p 6 8 7 隐名代理与被代理人身份不公开代理制度研究 形下，代理人与第三人所订合同仍是被代理人与第三人之间的合同，应由被代理 人对合同负责，而代理人对该合同不承担个人责任。一般说来，只要代理人在隐 名被代理人授权范围内缔约，隐名被代理人就有权取得合同权利义务关系，并参 加有关合同的诉讼活动。不过，英国也有不少判例责令代理人对其所签订合同承 担个人责任。由此可见，根据英国代理制度，只要代理人在隐名被代理人授权范 匿内缔约，合同的权利义务就由被代理人承担，只有在特殊情况下，代理人才对 合l 可承担个人责任。 由此，笔者认为隐名代理( a g e n c yf o r a _ r lu n n a m e d p r i n c i p a l ) ，是指不明示以 被代理人名义，但明示为被代理人利益而表示意思或接受意思表示韵代理。该法 律行为直接约束被代理入和第三人，但有确切证据证明该法律行为只约束代理人 和第三人的除外；除当事人另有规定或有特殊情况外，代理入应受其与第三人的法 律行为的拘束l 当代理人因为被代理人的原因不能履行合同所规定的义务时，第三 人有权要求代理人公开被代理人的身份，并享有要求代理人履行义务或者要求被 代理人按要求履行义务的选择权，这种选择一经选定，不能更改；被代理人在特定 情况下享有直接介入权。在这种情况下，代理人在订约时表示有代理关系存在、 表明自己的代理人身份，公开被代理人的存在，但不指出被代理人的姓名。 1 1 3 被代理人身份不公开代理 所谓被代理人身份不公开代理是指第三人在与代理人缔结法律关系时不知道 被代理人存在的代理。英国法规定，在不公开被代理人身份的代理中，代理人对 其订立的合同承担责任。即使他能够证踢对方当事人知道他实际上以代理资格代 定合同，他也必须对该合同承担责任。h 美国学者丹尼斯海因斯a o e n a i sh y n c & ) 的界定如下：“被代理人身份不公开的代理是指一方当事人在和第三人签订合同时 并未公开被代理人的存在，第三人也无从得知他实际上是在和被代理人进行交易， 认为自己只是在和一方当事人交易之代理。 埔在这种特殊的代理关系中，第三人 认为自己的合同对方当事人就是代理人，代理人就是合同权利义务关系的承担者。 因为，代理人既不明示以被代理人名义，也不明示为被代理人利益，而以自己的 名义作出或接受意思表示。在这种情况下，代理人事实上得到了被代理入的授权、 房绍坤，郭明瑞合同法要义与案例析解( 分则) 中国人民大学出版社，2 0 0 1 ：6 1 3 1 5 jd e n n i sh y n e sa g e n c y p a r t e r n e r s h i p a n dt h el l c ( 2 n de d i t i o n ) w e s tg r o u p ，2 0 0 1 11 4 2 - 1 4 6 第1 章代理的基本理论 拥有代理权，但他在订约时根本不向第三人披露代理关系存在的事实，而以自己 的名义开展商事活动。因此，第三人在和代理人缔结交易时，并不知道被代理人 的存在，往往认为代理人就是为了自己利益、并且以自己名义同第三人进行交易 的对方当事人。此种代理经常适用于第三人根本不愿和被代理人、而仅愿意和代 理人进行商事活动的情形。 需要指出的是，身份公开的被代理人( d i s c l o s e dp r i n c i p a l ) 和身份不公开的被 代理人( u n d i s c l o s e dp r i n c i p a l ) 是两个互相对应的概念。按照英国代理法专家鲍斯 泰德一书的观点，只要第三人在进行商事活动时意识到有一个被代理人的存在， 而不认为自己是单独和代理人打交道，被代理人的身份就算是公开的。至于被代 理人究竟是谁，被代理人的姓名是否告知第三人、第三人能否查清被代理人的姓 名，都无关紧要。因此，鲍斯泰德一书把身份公开的被代理人分为显名被代理人 和隐名被代理人。埔美国代理法重述( r e s t a t e m e n to f t h el a wo f a g e n c y ) 一书 则把身份公开的被代理人分为身份公开的被代理人( d i s c l o s e dp r i n c i p a l ) 和身份部 分公开的被代理人( p a r t i a l | yd i s c l o s e dp r i n c i p a l ) 。所谓身份部分公开的被代理人， 指第三人知道与他进行交易的人是代理人，但不知道被代理人的身份。1 7 实际上， 此处的身份部分公开的被代理人制度即是隐名代理制度。 在被代理人身份不公开的代理中，被代理人和代理人知道第三人的存在，而 第三入不知道被代理人与代理人之间代理关系的存在。在这种情形下，被代理人 处于暗处，第三人处于明处，代理人虽处于明处，但对第三人来说，代理人不是 扮演代理人的角色，而是扮演被代理人的角色。在被代理人身份不公开的代理中， 第三人所了解的信息与被代理人、代理人了解的信息处于不对称的弱势地位，而 被代理人与代理人之间客观上确实存在一种内部的代理关系。因此，法律有必要 也有可能对被代理人、代理人与第三人之间的权利、义务、责任与风险作出不同 于显名代理情形中的特殊配置与安排。 1 1 4 大阽法系间接代理 大陆法系并无间接代理的立法定义，间接代理仅为学说概念。作为与直接代理 相对立的概念，大陆法系传统民法理论上认为，“间接代理乃以自己名义为本人之 1 6 f m b r e y n o l d s s u p r an o t e8 p 2 2 1 7 r o s c o et s t e f f e n a g e n c y - p a r t n e r s h i p w e s tp u b l i s h i n gc o m p a n y 。1 9 7 7 ：1 9 1 隐名代理与被代理人身份不公开代理制度研究 计算而为法律行为其法律效果首先对间接代理人发生，再依内部关系移转于本 人。”憎对于间接代理制度与英美法系隐名代理制度之间的关系，基本上可以归纳 为四种观点。一种观点认为：直接代理包括显名代理和隐名代理，间接代理就是 不公开被代理人身份的代理。挎另一种观点认为：直接代理就是显名代理，间接代 理就是隐名代理。柏也有观点认为，直接代理就是显名代理，间接代理就是隐名代 理，而隐名代理就是不公开被代理人身份的代理。2 1 还有观点认为，间接代理包括 隐名代理和不公开被代理人身份的代理。兹 笔者认为，不能把大陆法系间接代理简单的等同于英美法系的隐名代理或者 是被代理人身份不公开的代理。大陆法系的间接代理，代理人是以自己的名义为 意思表示或受意思表示，并未说明自己代理入的真实身份，因而第三人也无从知 道合同背后的代理关系，因此，第三人完全有理由信赖代理人就是合同的当事人。 正是基于对代理人韵资信状况的信赖，第三人与代理人签订了合同，那么由此产 生韵法律后果自然归属于代理人。但代理的目的是为被代理人的利益，代理的最 终法律效果也应归属被代理人，只不过先由代理人承担，再由代理人移转于本人。 发生纠纷时，一般由代理人先承担对第三人责任，后由代理人行使代位求偿权。 这与英美法系的隐名代理有本质的区别。 虽然英美法上的被代理人身份不公开代理与大倦法上的间接代理有相似之 处，但二者的本质区别不容忽视。按照大陆法，间接代理关系中的被代理人不能 直接介入代理人与第三入订立的合同。只有当代理人将其与第三人所订合同移转 给被代理人，被代理人才能对第三人主张权秘。换言之，要绕过两个合同关系， 才能使间接代理关系中的被代理人同第三入发生直接的法律关系。而按照英美法， 未被披露的被代理人毋需经过代理人把权利移转给他，就可以直接行使合同介入 权、对第三人主张权利。而第三人一经发现身份不公开被代理入，也可以直接对 被代理人行使请求权或诉权。换言之，只需代理入同第三人所订的合阿，就能使 身份不公开被代理人直接同第三人发生法律关系，而不需要借助另外一个合同或 者合同的转移。 1 3 王泽鉴民法总则中国政法大学出版社，2 0 0 1 ：4 4 6 1 9 王利明民商法研究( 第五辑) 法律出版社，2 0 0 l ：8 6 房绍坤，郭明瑞合同法要义与案例析解( 分则) 中国人民大学出版社，2 0 0 1 ：6 1 3 2 1 江帆代理法律制度研究中国法制出版社，2 0 0 0 。1 2 2 恐王国征中国民法原理山东人民出版社，2 0 0 4 ：2 4 0 第1 章代理的基本理论 1 2 两大法系代理的理论基础 代理制度在两大法系中的社会功能是相似的，即通过代理行为建立被代理人 与第三人之间的法律关系，从而扩大当事人意思自治的空间、促进社会分工盼细 化、加速市场经济流转、拓宽投资和贸易活动的范围。然而，由于两大法系的文 化背景、法律传统以及思维方式等方面的不同，其代理制度于存在共性的同时， 也存在着相异的特性。 1 2 1 大陆法系代理法的理论基础区别论( t h et h e o r yo fs e p a r a t i o n ) 所谓区别论，是指把委任( m a n d a t e ，即作为内部关系的委托人与代理人之 间的合同) 与授权( a u t h o r i t y ，即作为外部关系的代理人代表委托人与第三人 缔约的权力) 的概念严格区别开来。区别论豹核心是，尽管被代理人在委任协议 中对代理人的权限予以了限制，但是此限制原则上并不产生对第三人的拘束力。 正如缪勒一费莱恩费尔茨指出的；“如果在被代理入与代理人之间的合同中规定了 对代理人授权的限制，也不过是向代理人发出你不应该的指令，但这并不等 于你不能，因此并未削弱代理人的权限。”以德国为代表的大陆法系，严格区 分代理人和本人的内部关系，以及代理人的一般的对外权力。尤其是在德国学者 拉班德( l a b a n d ) 于1 8 6 6 年发表代理权授予及其基础关系的区别一文之后， 这种划分达到了登峰造极的程度。该文被誉为“法学上的一大发现。2 4 德国法关于区分代理权授予及其基础关系的理论事实上源于1 8 6 t 年德国商 法典所创立的有关商事活动的一般权限，即委任( p r o k u r a ) 。因此，即使是最 为极端的外在化理论也可以最终从内在化的起点中引申出代理权。被代理人要想 保护自己的利益，可以通过撤销代理人的方式彻底取消代理权。笛 大陆法系中的区别论是概念法学家拉邦德抽象创造出来的。而抽象化的逻辑 推理和结论必须与法律和商事实践相结合，才具有可操作性。因为，各类代理权 限是抽象的，有些代理权限比其他代理权限更为抽象。为了解决商业实践中发展 2 3 l r m u l l e r f r e i e n f e l s 代理法上的法律关系：代理权与商业上的确定性美国比较法杂志1 9 6 4 ，第1 3 卷转引自施米托夫国际贸易法文选中国大百科全书出版社，1 9 9 3 ：3 7 2 2 d i es t e ll v e r t r e t u n gb e id e = a b s c h l u s sy o n r e c h t s g e s c h a f t e nn a c h d e = a li g e m e i n e nd e u t s c h e nh a n d e l s g e s e t z b u c h ( 1 8 6 6 ) 1 0z e i t s c h r i f tf u r h a n d e l s r e c h t1 8 3 转引自徐海燕间接代理制度比较研究( 下) 外国法译评1 9 9 8 ，第4 期 砷1 4 b tr e y n o l d s ，b o s t e a do t 2a g e n c y ，f i f t e e n t h e d i t i o n ，s w e e t 是m a x w e l l ，l o n d o n - 1 9 8 5 ：6 - - 7 转引自 徐海燕间接代理制度比较研究( 下) 外国法译评1 9 9 8 ，第4 期 隐名代理与被代理人身份不公开代理制度研究 起来的各种不同的代理形式如何与这一理论进行协调，大陆法系国家尽量“对实 践中产生的各种代理人进行分析，尽最大可能地、准确地对各种中间人的权限范 围作出规定。加每类代理形式的特点取决于被代理人与代理入之问的内部关系。大 陆法系民法典倾向于为各种不同形式的代理关系确定不同的法律规则。例如，施 米托夫列举了德国法上的1 3 种代理人，包括非商业代理人、法定商业代理人、一 般商业代理人、特别商业代理人、商业代理人、店员、佣金代理人、商业经纪入、 小经纪入、保险代理入、运输代理人、内陆承运人和海上货物承运入。2 7 而没有采 纳区别论的大陆法系民法典则没有列举如此烦琐的代理形式。例如，法国民法典 未对代理作出专门规定，仅在第1 9 8 4 条对委任合同作了全面规定；法国商法典 也仅对佣金代理人和诸如股票经纪人、承运人等特别的代理人作了原则规定。相 比之下，英美法系上的等同论作为代理的一般理论基础争因其强大的包容性，避 免了与各种复杂的代理形式相协调的问题。 1 2 2 英美法系代理法的基础等同论( t h et h e o r y6 fi d o n t i t y ) 所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理入韵行为。也就是说“通过他 人去做的行为视同自己亲自做的一样 ( q u if a c i tp e ra l t e r u mf a c i tp e rs e ) 。 因为作为被代理人的代理人，已经得到了相应授权，并在代理权限范围内实施法 律行为。2 8 这一观点与拉邦德的区别论针锋相对。据施米托夫的考证，等同论与拉 邦德理论问世之前出台的大陆法系民法典的主流观点“代理是委任的法律效果 是相同的，二者都源于教会法。只不过由于大陆法系接受了拉邦德的理论，硬得 等同论的发展受到租碍；而英美法系却没有接受拉邦德的理论。致使等同论在英 美法系扎根生芽，从而形成了代理的一般概念，避免了对不同的代理形式进行烦 琐的肢解和分割。因此，代理的一般概念可以作为实践中出现的各类代理关系的 理论基础，甚至成为合伙法的理论基础。糟无怪乎，鲍斯泰德认为，区分专门代理 人与一般代理人意义不大，区分经纪人和代理商也是如此。鲫 m 施米托夫国际贸易法文选赵秀文选译中国大百科全书出版社，1 9 9 3 - 3 7 5 ”施米托夫国际贸易法文选赵秀文选译中罾大百科全书出版社，1 9 9 3 ：3 8 0 邓施米托夫国际贸易法文选赵秀文选译中国大百科全书出版社，1 9 9 3 = 3 8 1 凹g r a h a mt r o t m a n s u p r an o t e3 3 1 7 转载自徐海燕从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立 法的完善载予法学评论网h t t p ：w w w f a t i a n x i a c o m p a p e r _ l i s t a s p ? i d = 1 3 8 7 5 3 叩m b r e y n o l d s b o s t e a do n a g e n c y 5 t he d s w e e tm a x w e l l ，l o n d o n ，1 9 8 5 = 2 4 - 2 6 转载自徐海燕从 两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善载于法学评论网 h t t p ：w w w f a t i a n x i a c o m p a p e r1 i s t a s p ? i d = 1 3 8 7 5 第1 章代理的基本理论 英美法中的代理权( t h ea u t h o r it yo fa g e n t ) 不是来自被代理人与代理人 的合同，而是来自权限的单方授予。由于英美法突出强调权限的让渡行为，因而 被代理人身份不公开的权利与义务得以确立。英美法系所关心的并不是代理人究 竟以自己的名义还是以被代理人的名义与第三人签约的形式。它的分类所涉及的 是商事交易的实质内容，即由谁来承担代理人与第三人所签订合同韵责任。 1 ：2 3 伛别论与等同论的区别 区别论强调代理三方关系中的两个不同侧面，即本人与代理人之间的内部关 系，本人和代理人与第三人之问的外部关系；代理权的授予可以被视为一种由本 人向第三人所作的单方法律行为；而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关 系。与英美法系相比，大陆法系更力碍强调代理关系对外的一面。3 1 因此，第三人有 权信赖代理的表象，尽管第三入知道，或者有理由知道代理人事实上没有得到授 权，或者本人限制了代理人的代理权限，本人也不得通过对代理人授权的限制来 减轻自己的责任。可见，除非授引其他校正性理论，大陆法系的这种外在化思路 容易导致过分地保护第三人。就 与区别论不同，等同论笼统地把代理人行为视同于本人行为。即使是代理人 的行为，其产生的结果也和本人亲自为之一模一样。由于英美法没有能够适当地 区分本人与代理人之间的内部关系，以及代理人与第三人之间的外部关系，只是 简单地从一者引申出另一者。因此，在代理人和本人之间，谁和第三人进行交易 并不重要。 等同论比区别论更具有包容性。但作为代理法的理论基础，二者都有本身不 可克服的局限性。那就是，抽象的理论无法覆盖实践中的各种代理形式，在应付 具体问题时略显苍白无力。当然，区别论比等同论在这方面表现得更为突出。 尽管等同论具有很强的包容拄，但也要对商业实践中豹代理形式作出妥协。只不 过等同论比区别论具有较强的灵活性，致使等同论与代理实践的冲突程度较小。 这种冲突主要局限于保护那些与未获授权的代理人订立合同的第三人的问题。区 别论指导下的代理法侧重保护第三人的利益，而等同论指导下的代理法则侧重保 护被代理人的利益。等同论与区别论的这一差异，与财产法中经常碰到的有关善 3 1 f 。m b r e y n o l d s ，b o s t e a d o na g e n c y ，f i f t e e n t he d i t i o n ，s w e e t 是n a x w e l l ，l o n d o n 。1 9 8 5 ，p 6 转弓l 自徐海燕间接代理制度比较研究( 下) 外国法译评1 9 9 8 ，第4 期 3 2 徐海燕英美代理法研究法律出版社，2 0 0 0 ：3 5 7 隐名代理与被代理人身份不公开代理制度研究 意第三人取得动产财产所有权的问题相似。 笔者认为，等同论与区别论的差异是相对的。例如，英美代理法学者开始区 分代理权限( a u t h o r i t y ) 与代理权力( p o w e r ) 的概念。在不容否认代理和法律 自动构成代理3 4 的场合，虽然代理人没有获得被代理人授予的代理权限，但拥有拘 束被代理人的代理权力。就不容否认代理理论而言，该理论虽然被一些英美法系 学者认为是代理理论中的例外，但由于该