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替代责任探析中文摘要 中文摘要 替代责任的最终目的是解决受害人赔偿问题，为避免滥用，理应有一定的适 用规则，而其中最为基础的问题在于替代责任主体需与实际侵权人存在某种法律 认可的关系，本文正是从这些特殊关系出发理清替代责任的概念、特征和范围， 以历史渊源为基点展开替代责任的基本理论，并为其后的归责原则及责任形态做 铺垫，同时，从各国法律规定及学说着手进行国内外比较分析。本文从总体上分 为三部分，第一部分简要叙述了替代责任的历史概况，对国内外的相关法律规定 做了简单描述，并对替代责任概念进行分析；第二部分包括第二、三章，该部分 为本文的主体章节，第二章主要论述替代责任的理论基础和特征，明确了替代责 任的存在依据和适用范围，第三章则是对替代责任的归责原则和责任形态的详细 论述；本文第三部分是对替代责任的典型例证进行有选择的分析，包括雇主责任 与监护人责任，特别是对美国关于监护人责任的异同进行分析。 关键词：替代责任归责原则雇主责任监护人责任 作者：龚帅文 指导老师：李中原 a b s t r a c tt h er e s e a r c ho fv i c a r i o u sl i a b i l i t y t h er e s e a r c ho fv i c a r i o u sl i a b i l i t y a b s t r a c t t h eu l t i m a t eg o a lo fv i c a r i o u sl i a b i l i t yi st os o l v et h ei s s u eo fc o m p e n s a t i o no f v i c t i m s ，i no r d e rt oa v o i da b u s e ，w es h o u l dh a v es o m ea p p l i c a b l er u l e s ，t h em o s tb a s i c p r o b l e mi st h a tt h ep e r s o n sr e s p o n s i b l ef o rv i c a r i o u sl i a b i l i t ya n dt h ea c t u a li n f r i n g e r b et h ee x i s t e n c eo fal e g a l l yr e c o g n i z e dr e l a t i o n s h i p ，t h i sp a p e rc l a r i f yt h ec o n c e p t ， c h a r a c t e r i s t i c sa n ds c o p eo fv i c a r i o u sl i a b i l i t y ，f r o mt h es p e c i a lr e l a t i o n s h i p ，t a l l 【s b a s e do nt h eh i s t o r i c a lo r i g i no ft h eb a s i ct h e o r yo fv i c a r i o u sl i a b i l i t y , a n dp a v et h e w a yf o rr e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ，l i a b i l i t yf o r m s a tt h e s a m et i m e ，t h i sp a p e r c o m p a r a t i v ea n a l y s i sv a r i o u sc o u n t r i e sl a w sa n dd o m e s t i c t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o t h r e ep a r t , t h ef i r s tp a r tb r i e f l yd e s c r i b e st h eh i s t o r yo fv i c a r i o u sl i a b i l i t y , r e l e v a n t l a w sa n dr e g u l a t i o n sa th o m ea n da b r o a d ，a n da n a l y s i so ft h ec o n c e p to fv i c a r i o u s l i a b i l i t y t h es e c o n dp a r ti n c l u d e st h es e c o n da n dt 1 1 i r dc h a p t e r s ，t h i sp a r ti st h em a i n s e c t i o no ft h i sp a p e r , t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e st h et h e o r e t i c a lb a s i so fv i c a r i o u s l i a b i l i t ya n df e a t u r e sc l e a rt h ee x i s t e n c eo f v i c a r i o u sl i a b i l i t yb a s i sa n ds c o p e t h et h i r d c h a p t e ri st h ep r i n c i p l eo fv i c a r i o u sl i a b i l i t ya n dr e s p o n s i b i l i t yo fl i a b i l i t y f o r mi n d e t a i l t h et h i r dp a r ti sat y p i c a le x a m p l eo fv i c a r i o u sl i a b i l i t yf o rt h es e l e c t i v ea n a l y s i s ， i n c l u d i n ge m p l o y e r sl i a b i l i t ya n dg u a r d i a n s h i p ，s p e c i a la n a l y s i so ft h es i m i l a r i t i e sa n d d i f f e r e n c e sb e t w e e nt h eu n i t e ds t a t e so ng u a r d i a n s h i p k e y w o r d s ：v i c a r i o u sl i a b i l i t y ；r e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ；e m p l o y e r sl i a b i l i t y ； w r i t t e n b y ： g o n gs h u a i w e n s u p e r v i s e db y ：l iz h o n g y u a n 替代责任探析引言 引言 这是一个纷繁复杂的社会，既有复杂的人和事，也有复杂的人与人之间的关 系，如父母与子女关系、雇主与雇员关系。这些关系产生之初就意味着二者存有 一定的联系，而法律也正是依托这些联系对利益进行调整分配。在侵权责任法中 就有着这样一种关系被调整着，当一个人侵权后，另一个人由于某种特殊的关系 并基于某种原因而需要代替侵权人承担责任，这就是本文将要讨论的替代责任。 目前，国内关于替代责任的主要研究方向在于雇主替代责任，对于替代责任 的基础理论以及另一典型替代责任监护人责任涉及较少。国外，特别是大陆 法系国家则比较全面系统的对替代责任的主要类型进行了概括，当然在英美法系 国家也较多的关注雇主责任。从各国立法来看，多数国家都有规定替代责任，或 纳入民法典，或单独立法，我国侵权责任法对此也有规定。 那么法律为什么要这么规定呢? 各国又都是如何规定的呢? 我们知道，在侵 权责任中，归责原则很重要，不同的归责原则可以导致不同的后果，因此，如何 选择替代责任的归责原则尤为重要。可是即便我们确定了责任人，确定了替代责 任承担主体的有责性，我们还有问题需要解决，就是替代责任主体与具体侵权人 是承担连带责任吗? 替代责任主体清偿债务之后是否有权向具体侵权人追偿? 为 什么英美国家不存在父母替代责任，是制度原因还是文化差异? 对于以上问题， 本文将一一探讨。 一、替代责任概述 替代责任探析 替代责任概述 替代责任( v i c a r i o u sl i a b i l i t y ) ，又称优势责任、间接责任或者因别人的行为 承担的侵权责任、被强加的过失责任，这些名词是几个国家对这一责任的不同表 述。在成文法国家中，各国的法律多多少少、或明或暗地规定了这一责任，如法 国民法典第1 3 8 4 条，日本民法典第7 1 5 条；而在普通法系国家里，有关替 代责任的判例也比比皆是，其中最为典型、讨论的最多的就是雇主替代责任。当 然，在这里我们首先将对替代责任的基本情况进行分析。 ( 一) 替代责任的渊源 替代责任，有一般意义上的替代责任和扩大意义的替代责任，其中扩大意义 的替代责任是对一般意义的包含，具体将在下文进行详细论述，当然这里仅仅是 对替代责任的溯源做简要描述，并不涉及替代责任范围的判定。替代责任的出现 往往被认为是始于十二铜表法，可是却鲜见其详，大多数文章是点到十二铜表 就匆匆跳过。其实在罗马法中，最典型的替代责任确实可以从十二铜表法中 找到，即第1 2 表第2 条b ：“隶属的人或奴隶犯罪，引起了损害的诉讼，家主或奴 主按照损害给予赔偿损害的价值，或把犯罪者交出该条条文已经很明显地 指出“家主或奴主 的替代责任，该条提到的“隶属的人 ，各论著则更加具体的 指出那个“隶属的人 其实就是家子。如盖尤斯法学阶梯就提到“当家子或 者奴隶实施了非法行为( m a l e f i c i o ) ，比如：进行盗窃或者侮辱时，设有侵权之诉 ( a c t i on o x a l i s ) ，父亲或者主人可以承担诉讼估价( 1 i t i sa e s t i m a t i o ) ，或者交出罪 犯( n a x a ed e d e r e ) 。因他们的不良行为而使父亲或主人遭受超过其本身价值的损失， 这是不公平的。 圆 上旬还涉及另一个制度即损害投偿( n o x a ed e d i t i o ) ，也正是这一制度使该条又 偏离了替代责任的轨道。损害投偿制度的目的在于使“家主或奴主 通过把家子 或奴隶交出去而置身事外，摆脱责任，因此第1 2 表第2 条b 之前款就失去了意义， 责任由家主移转给了对方，又因为“所有损害投偿之诉都跟随【加害】人 、“如 江f 主编：十二铜表法 ，法律j l ；版社，2 0 0 0 年版第5 5 页 。【古罗马】盖尤斯：孟尤斯法学阶梯 ，黄风译，中国政法火学i i 版社，2 0 0 8 年版，第2 3 8 页 2 替代责任探析一、替代责任概述 果奴隶对主人实施了罪过，不产生任何诉权”。损害之诉只针对具有支配权的家 主或奴主，如果家主或奴主通过损害投偿把支配权转移到对方，则对方也丧失了 要求损害赔偿的法律依据，当然，对方也因为获得了支配权，可以间接得到补偿， 但此时就和家主或奴主没有什么直接关系了。 以上可以说是一般意义的替代责任，而扩大意义的替代责任有人认为包括所 有特殊侵权行为，这在罗马法中同样可以找到，这就是准私犯，或者称为准侵权， 包括审判员不当或疏忽行为致害、从建筑物抛投物致害、悬挂物脱落致害、属员 盗窃或其他行为致害、动物致害和奴隶致害，其中前四种有明文规定。在这些准 私犯中，虽然奴隶致害为上述一般意义的替代责任，但是其他准私犯行为中也不 乏替代因素，如属员盗窃或其他行为致害，其雇主需要承担责任，并且被害人的 诉权是永久的。 综上，替代责任在罗马法中就已经存在，但是那时的替代责任给予责任人规 避责任的制度选择，让替代责任者可以摆脱法律责任，尽管让替代责任者承担责 任也似乎没有什么理由。上述家主责任在古代英国法中也略有见，在此不再赘述。 从1 3 世纪到1 6 世纪，普通法系国家在雇主替代责任中确立了命令理论，从 此改变，或者说部分改变替代责任的归责原则，该理论认为雇主只为他命令或指 示雇员的行为负责。可是随着工商业发展，命令理论的狭隘显现出来，从1 8 世纪 开始，法院开始限缩这一理论，直至最后完全抛弃。到1 9 世纪，在普通法系国家 就雇主责任确立了这样一种原则，即如果雇员在其履行职务的过程中造成损害的， 雇主应当承担责任。这一原则也在不断丰富发展中一直延续到现在，当然在细微 方面，各普通法系国家略有差异。 就大陆法系国家来说，则基本延续了罗马法，从目前各国的立法来看，都加 入了一些现代的元素，在归责原则上也都纷繁复杂。有的国家规定的是过错推定 原则，有的国家采用严格责任，当然这一原则是基于社会的公平正义，对特殊侵 权或者说一般侵权的特殊形态作出的有利于被害者归责方法。法国民法典第 1 3 8 4 条规定：“任何人不仅因自己的行为造成的损害负赔偿责任，而且对应由其负 责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任。”有学者把这条称作“因他 人的行为产生的侵权责任 ，关于采用何种归责原则则未有说明，一般还是认为是 严格责任；有学者把这种替代责任称之为监管者责任圆，并认为“有法国法院在民 。【古罗马】优十丁尼：法学阶梯，徐国栋译，中同政法人学版社2 0 0 5 年版。第4 9 5 页 。“监管者责任”( r e s p o n s a b i l i t e d ug a r d i c n ) 的禽义在法图民法典第1 3 8 4 条第l 款中得到明确的阐述 3 一、替代责任概述 替代责任探析 法典第1 3 8 4 条第l 款规定的基础上发展的监管者责任代表着当代严格责任发展的 种极端类型。 回日本民法典在其特殊侵权中规定了替代责任，第7 1 4 条规 定了“无责任能力入的监督人责任 ，第7 1 5 条规定了“使用人 替代责任，而根 据目前日本的主流学说，“使用人责任”是过错责任的加重而又未达到严格责任的 中间责任。圆德国民法典第8 3 1 条也有类似的规定，被称为“事务所属人责任 或“为事务辅助人而承担的责任 ，但一般认为，德国民法采取的是过错推定责任。 ( 二) 替代责任的概况 替代责任发展到现在，自然也形成一定的理论概念，并且包括我国在内，很 多国家都对其内容作出了规定，但是大陆法系国家和英美法系国家对此规定不同， 就连大陆法系国家也存在一定的区别，因此，我们首先应当界定什么是替代责任， 并从各国法律中找出相应规定。 1 、替代责任定义 牛津法律大辞典对替代责任一词的解释是：“仆人或雇员在受雇范围内进 行代理，那么主人或雇主对仆人或雇员的不当行为负责，但对他们在受雇期间超 出工作范围所为的不当行为不负责任。雇主对其雇佣的独立缔约人的不当行为一 般不负责任。父母对子女的过错行为一般不负责任。” 这一含义其实也是对 v i c a r i o u sl i a b i l i t y 的解释，其主张雇主替代负责制，并且遵循的是民事代理中受 委托人行为与本人无异原则。当然，上述解释还涉及到替代责任的具体类型，本 部分暂不做讨论。 在普通法系中，替代责任( v i c a r i o u sl i a b i l i t y ) 是指“一方对另一方的强制责 任，这种强制责任的最普遍形式是雇主对雇员或者代理行为 。除了雇佣责任之 外，“独立雇佣合同关系 、“合伙关系 、“共同生活的家庭关系 等都可以适用替 代责任， 并且替代责任也正是因为有了这类特殊关系才存在。当然只有这类特殊 关系并不够，还需要一方对第三人构成侵权并且侵权行为与这类特殊关系有某种 当损害由人或物造成时，其监管者须负赔偿责任参见于军：侵权法上的严格责任的原理和实践 ，法律 出版社，2 0 0 6 年版，第6 页。 王辈：侵权法+ 卜的严格责任的原理和实践 ，法律出版社，2 0 0 6 年版，第7 0 页 o “关于这种加重责任的根据，通说认为。通过使用他人扩张6 1 己的活动范围，增加了获取利益的可能性那 么，也应该负担伴随着扶取利益的可能性发生的损害，这是报偿责任的原理所要求的”参见于敏：口本 侵权行为法 法律出版社，2 0 0 6 年版第2 2 1 页 o 媛维m 沃克箐：i ， 二津法律火辞典 ，李双兀等译，法律出版社，2 0 0 3 版，第l1 5 6 页 娜【荚】索尔莱人莫尔：( f o u n d a t i o n s o f t o r t l a w , s a u l1 , c v m o m 侵权行为法基础( 影印本) ，法律小版社，2 0 0 5 年版，第i 9 6 页 参见f 荚】史蒂文l 。伊曼纽尔：( t o r t s 侵权法( 影印本) 中信出版社，2 0 0 3 年版，第2 9 7 页 4 替代责任探析 一、替代责任概述 联系，满足上述条件的在普通法系国家一般被认为是替代责任，而且这种责任还 是严格责任( s t r i c tl i a b i l i t y ) 。 大陆法系国家对替代责任的描述则很混乱，有的称之为“为他人责任( l i a b i l i t y f o ro t h e r s ) ”，有的称之为间接责任，不论是叫什么，均是指“如果行为人同第三人 之间存在某种特殊关系，当第三人对他人实施某种侵权行为并导致他人遭受损害 时，行为人应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任 ，法国民法 典第1 3 8 4 条也有原则性规定，即“任何人不仅因自己的行为造成的损害负赔偿 责任，而且对应由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任 。同 普通法系国家一样，雇主责任在大陆法系国家中也是非常典型的，德国民法典 称之为“事务所属人的责任 ，日本称雇主责任为“使用人责任9 9 9 荷兰民法典 第1 7 0 条则是这样规定的，“雇员因过错给他人造成损害的，如果该过错的可能性 因履行职责的指令而增加的，该雇主承担责任。该条同时还区分出自然人雇主的 责任，即雇员是依自然人雇主的指示履行职责而存在过错的，雇主承担责任。” 笔者认为替代责任是指责任主体因为某种原因或某种特殊关系，由法律规定 来替代侵权人承担损害赔偿的一种责任。这一定义可以划分为三部分，首先，具 体侵权人有侵权行为；其次，替代责任主体与具体侵权人存在某种关系：第三， 法律基于该侵权行为与特殊关系之间存在一定联系而规定替代责任主体应承担一 定责任。 2 、各国有关替代责任的法律规定 替代责任在各国立法中均有体现，比较典型的是德国、法国、日本、英国和 美国。德国民法典第8 3 1 条第一款规定：“为某事务而聘用他人的人，对该他 人在执行事务中，违法给第三人造成的损失，负有赔偿的义务。如果事务所属人 在挑选被聘用人时，尽到了交往中必要的注意，并且，在必须置办设施或器械或 者必须指挥事务的执行时，也尽到了这种注意，或者，即便尽到这种注意时，损 失也会发生，则不产生赔偿义务。 这条规定的就是雇主替代责任，并且把是否尽 到交往注意义务作为承担责任的依据，其8 3 2 条则是规定监管义务人的责任。但 是德国法院也通过判例逐步确认了“解放请求权 ( f r e i s t l l u n g s a n s p r u c hd e s a r b e i n e h m b e r ) ，“法院的判例确认，通过雇主的赔偿使雇员从他可能因此而导致的 对第三人的侵权责任中解脱出来。这样一来，即使雇主因证明自己没有过错而成 d 张民蜜。雇生替代责任在我国朱束侵权法中的地位。中国法学 ，2 0 0 9 年3 期，第1 5 - - - 2 9 页 5 一、替代责任概述替代责任探析 功免除了第8 3 1 条第1 款规定的责任，但是他仍然对解脱雇员负有责任。” 相应的日本民法典在其第7 1 5 条和第7 1 4 条分别规定了事业使用人责任 与监督义务人责任，与德国民法典类似的是，不论是雇主责任还是监管义务人责 任，都规定了一些免责或者说例外条款，即雇主或监督人尽到相当义务或没有怠 于行使义务，当然，如果是雇主或监督人即便尽到相关义务仍不能避免损害的发 生的同样不承担责任。 法国民法典第1 3 8 4 条第一款规定：“任何人不仅因自己的行为造成的损 害负赔偿责任，而且对应由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿 责任。”该条款可以说是对替代责任所做的原则性规定，这在世界范围内并不多见， 在随后的几款中也规定了父母的替代责任与雇主替代责任。法国民法典关于替 代责任是一个总分式的规定，比较全面的记录了替代责任中的一般与特殊关系。 荷兰民法典第1 6 9 条对未成年人的责任能力做了区分，以1 4 ，1 6 岁为界 限，1 4 岁以下的未成年人侵权( 指不考虑年龄的情况下) 的，由行使亲权或监护 权的人承担责任。已满1 4 不满1 6 ，因过错侵权的，亲权或监护权人应该承担责任， 但是，其未制止该儿童行为的情形为不可指责的除外。第1 7 0 条，雇员因过错给 他人造成损害的，如果该过错的可能性因履行职责的指令而增加的，该雇主承担 责任。该条同时还区分出自然人雇主的责任，即雇员是依自然人雇主的指示履行 职责而存在过错的，雇主承担责任。 意大利民法典第2 0 4 8 条和第2 0 4 9 条分别规定了监管义务人责任和雇主 责任。其中监管义务人如果能证明其不能阻止不法行为的发生，则不承担责任， 而且监管人的范围除了有传统的父母、监护人外，还包括家庭教师以及传授技艺 的师傅，这条规定拓宽了责任人的范围。 以上是大陆法系国家对替代责任的规定。那英美法系国家又是怎么规定的 呢? 在英美法系国家，存在着大量关于替代责任的判例，并且从实际判例中抽象 出一系列的替代责任理论( 如下文将提到的“深口袋 理论) 一发展至今雇主责任 同样是非常典型的替代责任，当然，在英美国家父母或监护人责任并不认为是替 代责任。 3 、我国关于替代责任的规定 我国侵权责任法第3 2 条规定，被监护人造成他人损害的，由监护人承担 。张新宝：侵权责任构成要件研究法律：j ：版社，2 0 0 7 年版第7 7 - 贝 6 替代责任探析 一、替代责任概述 侵权责任。第3 4 条规定用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由 用人单位承担侵权责任。由此可见当被监护人或者工作人员造成他人损害时，分 别由监护人和用人单位承担责任，即监护人和用人单位代替了与其有监护关系、 雇佣关系的人承担责任。并且这种责任还是严格责任，当然，就监护人责任而言， 侵权责任法还规定了监护人如尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任，另外 还确定监护人对被监护人的补充责任。 同时，我国民法通则存在相关规定，如第4 3 条、第1 3 3 条。最高人民 法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释( 以下简称人身损害 赔偿解释) 第1 条第3 款对“赔偿义务人 作出规定，即“指因自己或者他人的 侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或其他组织。 该条也承认了因他人侵权而承担责任的可能性。 此外，我国侵权责任法对劳务派遣期间，替代责任主体作出规定，在由 接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任的前提下如劳务派遣单位有过错的，则承 担相应的补充责任。 二、替代这人理论基础和基本特征替代责任探析 二、替代责任理论基础和基本特征 侵权责任实际上是一方对另一方所受到的损害承担责任，其中包括直接加害 人对受害人的责任和替代责任人( 也有人称之为准侵权行为责任人) 对受害人的 责任。对于直接加害人责任，由于伤害是加害人基于各种原因造成的，而被法律 认为需要承担责任。那么替代责任主体承担责任又是基于何种原因呢? 其特征如 何? 本部分将作详细阐述。 ( 一) 替代责任的理论基础 由上可知，替代责任其实是特殊关系一方对第三人的侵权责任，因为某种原 因由另一方代替承担。即侵权行为是一方实施的，责任却在一定范围内由另一方 承担。那么这是为什么? 替代责任是否具有操作性? l 、替代责任的原因性理论一为什么要规定替代责任 康德说过：“一切立法，不论是涉及内在的或外在的行为，也不论它来自纯粹 理性的先验命令，或者是由于别人意志的规定，都涉及两个因素：第一是法则， 它表示该行为出于客观上的必然性，是应该发生的，因而把这种行为变成义务 通过第一个因素，该行为便体现为一种义务”据此，立法的因素之一在于行 为是否是客观必然的，我们可以看看替代责任，以雇主责任和父母责任为例，雇 员或者子女犯错侵犯他人权利时，在普通民众心理，一般都会找雇主或者父母要 求赔偿，基于最朴素的道德观念，人们认为雇主或父母应该为其雇员或子女负责， 这也合乎人们心中的一般正义观，尽管这可能是加重雇主或父母的责任，但也恰 恰是对人与人之间利益的协调，是“应该发生的 ，正如亚里士多德所说：“要使 事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法恰恰是这样一个中道的权衡。 四 既然替代责任符合多数人的一般正义要求，那么自然需要有相关的理论依据， 在普通法系中有关替代责任的依据有很多，并且也千奇百怪，如有人认为雇主与 雇员视为一体，应统一对外承担责任：有人认为雇主应为其用人不慎负责：也有 人认为这是“深口袋( d e e pp o c k e t ) 理论的结果。不论这些理论是多么的有道理 m 【德】康德：法的形而上学原理权利的科学，沈叔平译，商务印书馆t1 9 9 1 年版，第1 9 页。 宙亚里士多德：政治学 ，吴寿彭译，商务印书馆，1 9 8 1 年版，第1 6 9 页 印深u 袋理论认为雇主相对于雇员来说，有史强的经济实力对于受害_ 青可以更为有效地提供保障 8 替代责任探析 二、替代这人理论基础和基本特征 的，但也总是差强人意，雇主雇员一体原则忽视了责任的替代性，使得最后责任 的承担没有必要，因为按其一体说法，雇主直接承担自己责任；用人不慎原则， 则忽视了雇主如尽到审慎义务时的该如何承担责任；“深口袋 理论虽然道出了替 代责任的人性本质，但仅此而已，把经济能力作为承担责任的基础无疑不利于经 济发展。并且，以上各种说法多局限于雇主的替代责任，很难适用其他类似替代 行为。 目前，大陆法系主流的替代责任理论有两种，一是控制理论，该理论认为雇 员为雇主选任，那么雇主有义务对雇员行为进行必要监督，如果雇员实施了侵权 行为，并且这种行为是因为雇主没有进行必要监督导致的，那么雇主理应承担侵 权责任；二是为雇主利益原则，也被认为是公共政策理论、损失分担理论，该理 论认为，雇员是为雇主利益而行为的，那么雇主需对行为后果负责，因为雇主可 以更好的分担这些责任，而这一理论的基础确实基于公平。 当然，上述理论仅仅是雇主替代责任理论，我们还需要从特殊替代责任到一 般替代责任，第一种理论适用于各种替代责任，而第二种理论则更适合雇主责任。 从上述控制理论来看，替代责任的承担源于责任主体对具体侵权人的监督义务， 如果责任主体尽到相关义务，则可免除责任。 以上原因性理论只是对具体替代责任的的具体原因分析，实际上，替代责任 属于法律特别规定的义务，替代责任的承担不是因为违法或者违约，而仅仅是法 律规定的责任。和民法中的不当得利一样，替代责任人甚至没有行为，却要因此 承担责任，这是毫无根据的，但是法律为了保障受害人某种意义上的利益，维护 一定程度的公正，而规定由替代责任主体承担一定的责任。因此，承担替代责任 必须要有明确的法律规定，否则就违背的替代责任存在的基础。 综上，根据规范责任说，替代责任的规定是通过对个别责任主体的不利负担， 达到对社会总体公正的目的追求。从微观上来讲，则是通过规定替代主体的责任 来平衡具体侵权人与受害人间的利益关系，使得受害人的利益补偿最大化。 2 、替代责任的可能性理论一为什么这种责任是可以替代的 根据责任自负原则，“凡是实施了违法行为或违约行为的人，应当对自己的违 法行为或违约行为负责，必须独立承担法律责任。”具体侵权人需要自己独立承 担责任，那么法律规定替代责任是否违背了责任自负原则呢? 我们知道有原则必 d 离其才t 法理学。清华人学出版社。2 0 0 7 年版。第1 4 l 页 9 二、替代这人理论基础和基本特征替代责任探析 有例外，原则是常态，而例外是变态，责任自负原则并不是绝对的，在某些情况 下如“为了社会利益保护的需要，会产生责任转移承担问题， 而替代责任正符 合该种情况。因此，从规定责任性质目的来讲某些责任可以替代。 据替代责任的相关概念，替代责任主体与侵权行为存在一定的关联，当然我 们并不能说替代责任主体参与了侵权行为，因为如果替代责任主体参与了侵权， 那么相关责任人的责任应参照共同侵权处理。但是又确实因为替代责任主体与具 体侵权人的某种特殊关系，使得替代责任主体在实践中被认为需要为此负责，这 就从关联性上使得责任存在替代的可能。 在上部分笔者已有略论，替代责任系法律为平衡某种利益而设定的，该责任 的目的在于使受害者能够得到足额赔偿。而民事责任有一种非人身属性，即民事 责任可以通过财产等非人身利益来赔偿或补偿，又因为财产性质的补偿具有可替 代性，所以民事非人身性质的责任可以替代j 替代责任恰属民事责任的范畴，因 此部分侵权责任可以替代履行，这是从责任的履行来看的。 需要明确的是，在替代责任法律关系中，存在着两种责任，一是侵权人的侵 权责任，一是替代责任主体的替代责任，并且受有损害人可以就损害事实向这两 方要求赔偿。 ( - - ) 替代责任的基本特征 目前，替代责任理论很繁杂，各国关于替代责任的规定也不一致，对于替代 责任基本特征的辨析有利于明确替代责任的概念和范围，从而可以区分替代责任 与其他。 l 、替代责任的一般特征 在前面笔者给替代责任下过一个定义，即指责任主体因为某种原因或某种特 殊关系，由法律规定来替代侵权人承担损害赔偿的一种责任。根据这一定义，笔 者认为替代责任的特征如下： 首先，替代责任是责任主体为他人承担损害赔偿的责任。正如替代责任的文 意所示，它是一种为他人、代替他人的责任，如果责任主体是为自己过错承担责 任则是个人责任( 自己责任) ，而不能说是替代责任。替代责任主体并没有实施或 参与实施侵权行为，并且侵权是由与替代责任主体相关的他人实施的。 其次，替代责任中他人的行为构成侵权并且造成损害。只有当他人的行为构 。高其才：法理学 清华大学i j ：版社，2 0 0 7 年版第1 4 1 页 i o 替代责任探析二、替代这人理论基础和基本特征 成侵权，替代责任才能成立，因为如果他人行为不构成侵权，那也不会存在替代 责任，因此，他人行为构成侵权是替代责任的基础。这里所说的侵权是严格意义 上的侵权，是依法应当承担责任的侵权，如果该他人虽造成侵权，但是有法律规 定的免贵事由，则具体侵权人没有责任，替代责任主体当然也无须承担责任，与 此同时，责任承担方式须为非人身属性的，比如替代责任可以代替进行物质赔偿， 却不可代替赔礼道歉。 再次，责任主体与他人存在特殊关系。法律不会无缘由的找一个人代替另一 个人承担责任，所以责任主体应该与他人有某种特别的关系，以至于法律将其规 定为替代责任人，并且这种规定是符合情理的，是符合现代特定经济关系的，也 是符合人们心中基本正义观的。如雇主责任是因为存在雇员为雇主利益之关系。 最后，替代责任由法律明确规定。违法、违约引起的是个人责任，并不能导 致替代责任，因此只有明确的法律规定才能使责任主体承担替代责任。替代责任 并不能单凭主观联系，存在特殊关系的主体间也并不一定都需要规定替代责任， 只有当法律对特定关系作出确认，替代责任才会形成。 2 、替代责任的类型 目前，各国对于替代责任一般都只是规定了特殊类型，很少有见到替代责任 的一般原则。我们是否应当像一般侵权与特殊侵权那样对替代责任也作出类似的 规定，即一般替代责任与特别替代责任? 或者是替代责任的一般条款与替代责任 的具体列举呢? 笔者认为在立法中列出替代责任的一般条款并无必要，因为替代 责任本身就是一般与特殊关系中的那个特殊( 替代责任在整个侵权责任体系当中 并非常态，相反也正因为其特殊性才被法律特别规定) ，如果再抽象出特殊中的一 般无疑会使立法更加庞杂，缺乏体系；并且从目前各国立法来看，替代责任都存 在于特殊侵权类型当中，除了法国民法典第1 3 8 4 条第l 款外，很少有国家对 替代责任作一般性规定。张民安教授也认为“为鼓励人们视为积极性和创造性， 法律在就某些特定的替代责任作出规定的情况下，不应确立就他人的行为承担侵 权责任的一般原则。但是，在确定就他人的行为承担特殊侵权责任的前提下，法 律不应固守此种原则并将其当作僵化的教条 那么对替代责任的列举是开放的还是闭合的呢? 可以看到，现在各国做法似 乎很一致，就是在现有法律规定的替代责任基础上，根据需要添加新的替代责任 。张民安。过锚侵权责任制度研究，中国政法大学山版社，2 0 0 2 年版。第3 6 3 页 1 1 二、替代这人理论基础和基本特征替代责任探析 类型。法国民法典就以1 9 9 1 年的一个判例推翻了过去的闭合类型，承认在对 社会有益的情况下可以创设新的替代责任；英国作为一个普通法系国家，在理论 上更是可以创设新的责任类型。很明显，替代责任列举是开放性，因为替代责任 是基于法律分配的公平，而随着社会发展，越来越多的社会公共利益将被贯彻到 法律条文中去，其中替代责任也将是其中一部分，所以开放性列举有利于替代责 任制度的完善。 替代责任包括但不限于雇主对雇员的替代责任、父母对子女的替代责任。当 然国家对公务员的责任、法人或国家对有代表资格的人的责任圆在有些国家也被 认为是替代责任。雇主的替代责任无论是在大陆法系国家还是在普通法系国家都 被当做是替代责任的典型，首先是因为雇主替代责任理论相对成熟，符合现代社 会的发展，其次则是因为雇主责任更加符合替代责任的特征，具体将在下文展开。 父母对子女责任则略有争论，在英国，父母对子女责任并不认为是替代责任，而 是父母对其自身的过失承担个人责任；在德国和法国，父母在满足一定条件下对 子女承担替代责任。当然，在承认父母替代责任的基础上，对于采用何种归责原 则也有不同的看法，n p n 底是无过错责任还是过错推定责任。 3 、替代责任范围( 替代责任与为他人责任) 。 杨立新教授在其对替代责任和直接责任的分类中，认为所有的特殊侵权都是 替代责任，并相应的把替代责任分为对人的替代责任和对物的替代责任，其中对 物的责任还把高度危险作业和环境污染包括在内。“特殊侵权行为所承担的责任， 就是替代责任。因此研究替代责任就是要研究特殊侵权行为，之后才能研究替代 责任的问题。 他认为一般侵权引发的是直接责任，而特殊侵权行为引发的是替 代责任。他在比较一般侵权与特殊侵权时，把是否是替代责任作为两者的本质区别。 笔者并不同意上述观点，依据笔者提出的有关替代责任的定义和特点，笔者 认为替代责任仅仅只是特殊侵权之一部分，而非特殊侵权全部。 首先，杨立新教授把对物的责任也看做是替代责任忽视了个人责任与为他人 责任的区别，也违背了其直接责任和替代责任划分理论。当发生物件至损时，物 件并不能承担责任，此时，责任主体应为物的主人或其他相关责任人( 故意利用 物件致他人损害的人) ，该责任为责任主体的个人责任，无论如何也不存在替代问 母见德国民法典 第8 3 9 条 o 见德国民法典 第8 9 条、第3 l 条 簟杨立新：侵权法论( 第三版) ，人民法院出版社，2 0 0 5 年版，第5 4 2 页 1 2 替代责任探析= 、替代这人理论基础和基本特征 题；并且根据杨立新教授直接责任与替代责任的划分，杨教授认为“特殊侵权责 任所描述的对象致害，不是指责任人使用对象或者以自己的意志支配对象致害他 人，而是对象本身对受害人的权利的侵害，责任人指示对对象的管理等具有一定 过失，责任人才承担赔偿责任。 那么既然责任人存在“一定过失”，为什么不是 个人责任，而是杨立新教授认为的替代责任呢? 根据侵权理论，过错包括故意和 过失( 杨立新教授也同意该观点) ，因此物件至损中的责任人的管领行为满足侵权 构成要件，理当构成侵权，承担个人责任，同时也符合杨教授的直接责任观点， 但却并非是替代责任。 其次，高度危险作业和环境污染致害并不是替代责任。杨立新教授认为危险 行业致害实际上就是因为物件至损责任，因此也是替代责任。笔者认为，从立法 原意来讲，高度危险责任和环境污染至损都是社会经济发展的产物，因此，法律 对其做了特别的规定，以保护受害者，卡尔拉伦茨也说过：“由于在经营现代化 的交通工具以及某些技术设备或使用某些高度危险的物质的过程中，几乎不可避 免地产生特殊的损害风险。 圆不论是高度危险作业还是环境污染都只能找到一个 责任主体，尽管该责任主体并不存在主观过错，但是法律需要为受害者找到理应 承担责任的人，此时也就应当由责任主体承担个人责任，而非替代责任。 综上，笔者认为的替代责任只包括为他人责任而不包括物件至损责任和高度 危险作业、环境污染致害责任。冯巴尔教授也认为对他人责任与物件至损以及“对 无生命物( 造成损害) 责任 是“自己无不当行为 中的并列概念。 那么是不是 所有的为他人责任都是替代责任呢? 或者说为他人责任与替代责任是否还需要进 行区分? 为他人责任作为大陆法系国家概念与替代责任作为英美法系国家概念包含的 内容是不一致的，因为普通法系没有父母对子女的替代责任，所以为他人责任看 似范围要更广。但是不论称呼如何并不妨碍对这一概念的认识，又在学界中也多 称之为替代责任，故本文也沿用这一叫法，在这里只是略为区分，以免用词混淆。 o 杨立新t 侵权法论( 第三版) 人民法院 1 3 版社，2 0 0 5 年版，第5 4 8 页 。【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论( 上册) ： ，王晓哗、邵建东、程五i 英、徐圜建、谢怀拭译。法律f j i 版社 第8 2 页 参见克雷斯蒂安冯巴尔。欧洲比较侵+ 义行为法( 下卷) ，焦美华译。张新宝审校，法律f j j 版社。2 0 0 1 年版，笫4 0 4 页 1 3 三、替代责任归责原则及其责任形态 替代责任探析 三、替代责任归责原则及其责任形态 对责任的判定主要存在于两方面，首先是是否需要承担责任，然后是该由谁 承担责任，如何承担责任。前者是归责原则，后者是责任形态。替代责任作为侵 权理论中的一类当然也须从这两部分确立侵权责任关系，本部分将主要论述替代 责任的归责原则与责任形态。 ( 一) 替代责任的归责原则 杨立新教授说：“侵权责任归责原则，是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行 为法理论的核心。 因此，在这里将重点解析替代责任的归责原则。 1 、归责原则与替代责任归责原则概况 ( 1 ) 归责原则 谈到归责，一般有几种看法，有人认为归责就是为了确定责任的归属，是一 个责任划分的过程；有人认为归责包含两部分，即确定责任和追究责任。笔者较 为赞同第一种观点，归责是为了划分、确定各方的责任，以便使各方因侵权行为 而产生的责任得以全部实现，但是归责仅仅是对责任的确认，并不包括再去追究 责任，只有当责任主体不承担责任时才需要追究。归责我们清楚了，那么归责原 则则是确定责任归属的规则或依据。其实早在罗马时期就存在着归责原则，如结 果责任原则、过错责任原则，随着社会的不断发展与进步，归责原则也在不断地 更新与淘汰，结果责任因为其有损害即赔偿并不适合现代经济社会的发展而被淘 汰，严格责任则随着工业社会的发展而兴起。目前，学界对到底存在几种归责原 则有一定分歧，有人认为只有过错原则与无过错原则两种；有人认为存在三种原 则即过错原则、无过错原则和公平原则：也有人认为是过错原则、过错推定原则 和无过错原则；还有人认为有四种责任，过错原则、过错推定原则、无过错原则 和公平原则。笔者比较赞同第一种观点，笔者认为只存在过错责任原则和无过错 责任原则，并且过错推定和公平原则分别是过错原则和无过错原则的发展形态， 我们可以把归责原则看成一个集合，过错责任被包含于该集合之内，并且过错责 任的外延要小于整个集合，而在过错责任之外的集合内的其他部分就是无过错责 任，具体将在以下分析。 1 4 替代责任探析三、替代责任归责原则及其责任形态 第一、过错原则的传统与创新 一般认为阿奎利亚法首先确立了过错原则，当然阿奎利亚法只是在特殊侵权 方面做出规定，一般的抽象的过错责任原则最早完成于查士丁尼法典，该法典确 立了“善良家父 ( b o n u sp a t e r f a m i l i a s ) 标准。到近代，过错责任也逐渐成为私法 三大原则之一。那么过错责任到底是一种什么样的标准? 根据罗马法中的二分法的过错，一个是客观标准的过错，一个是主观标准的 过错。客观的过错标准即上述“善良家父 标准，该标准要求根据客观情况的不 同，如果侵权人没有尽到一个“善良家父 的谨慎义务，则该侵权人就存在过错， “如果一个善良家父原本可以预见到某种损害的存在或发生，而侵害人没有达到 此种预见程度，则侵害人即有过失。”而主观标准则是一种从抽象的过失到具体 过失的转变，过错与道德紧密相连，“仅仅在个人的侵害行为具有主观上的可责难 性时，其行为才使侵害人对他人承担法律责任。 o 适用过错责任原则时的构成要件有违法行为、损害事实、违法行为与损害后 果有因果关系和存在过错。而这最后的存在过错就是过错责任原则的关键。在适 用过错原则的侵权行为当中，如果行为人没有过错，则不应承担责任。 过错推定是过错责任的创新，但并不能认为过错推定是一种新的责任形式， 过错推定的责任承担仍然以存在过错为前提，过错推定只是过错责任中的关于举 证分配的另一种规定，该种举证责任要求行为人就自己在行为中不存在过错承担 举证义务，如不能证明则认为行为人存在过错，并将承担过错责任，因此责任人 是因为过错承担责任，尽管这种过错是推定的。乌尔比安在论告示第十八编 中就有提到过错推定责任，因此过错推定形式很早就存在。并且笔者认为证明损 害是因为不可抗力、受害人过错、第三人过错的过错责任实际上是过错责任的免 责事由，并不能算是过错推定责任，更不能算严格责任或无过错责任。