（民商法学专业论文）有限责任公司的股权转让.pdf

a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，a i o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m y ，t m l l s 允ro f c o 唧a n ys t a k e sh a p p e ni nl a r g e6 e l d ，m a n yd i f n c u l tl e g a li s s u e so r e nh a p p e ni nt 1 1 e i u d i c i a lp r a c t i c e t h ep e o p l e c o m b i n e df e a t u r ei st h ec o r ep r o b l e ma n dr o o tc a u s e ，i t i sa l s ot h es t a r t i n ga n dd e s t i n a t i o np o i n t so fs t u d yt r a n s f e ro fs h a r e sp r o b l e m t h e n e w ”c o m p a n yl a w ”m a k eo l d ”c o m p a n vl a w ”c h a p t e r2f o rc h a p t e r3 ”l i m i t e d l i a b i 王i t yc o m p a n y ss h a r et r a n s f er f i ，a c c o r d i n gt ot l l el e g a lc a u s e s ，c l a s s i f i e da s e q u i l yt r a d i n 舀s t a l ( e si m p l e m e n t a t i o n ，s t a k e sr e t r e a t ，i n h e r i t a n c ef o u rf b n n s ，a n d e 血c hi t sc o n t e n t s ，t h e s et y p e so fe q u i t yi nt h ef o 姗o ft r a j l s f e ra r ec l o s e l yr e l a t e d s e v 贸a lo t h e rf o m so fe q u i t yt r a n s a c t i o n st ot h ec o n t e n t - b a s e d ，s i m i l a rt ot h eg e n e r a l a n ds p e c i a lr e l a t i o n s h i p e q u i t yt r a n s a c t i o ni sa l s ot h ef 0 c u so ft h ea r t i c l e t h ea n i c l e o f e q u i t yt r a n s a c t i o n s ，t h ec o u i r te n f o r c e m e n to fe q u i t y ，e q u i t yi n h e r i t a n c e ，e q u i t ya n d o t h e rp a r t so ft h er e p u r c h a s e ，u s i n gi c et a n gh u l us t r u c t u r e ，as e r i e so fb a m b o oi s t h ep e o p l e - c o m b i n e df e a t u r e 1 nt h ep r e s e n ts i t u a t i o n ，t h ee x p l a i n a t i o nt h ec a u s e so ft h ec o m p a n yl a wi sv e r y i m p o i r t a n t t os o l v et h ep r o b l e m so ft r a n s f e ro fs t a k e s ，i ts h o u l dm a k ec o m p a n yl a w t oc h a n g et h ep r a c t i c eo ft h ec o m p a n i e sa c t n o wt h ec o m p a n yl a wa r en e e d e dt o a c h i e v eav e r yf i n el e v e lo ft h el e g a li n t e r p r e t a n y a p p l i c a t i o no fc o m p a n yl a wi o n ， t h ed e v e l o p m e n to fc o m p a n yi a w ，t h et h e o r yd e v e i o p m e n t ，a l ln e e dt oe x p l a i n c o m p a n yl a w t h ei n t e 巾r e t a t i o ni sa ni m p o r t a n tp a no fc o m p a n yl a wa p p l i e s 。 t h ei n n o v a t i o no ft h ea r t i c l ei sf r o mt h ep r o c e s so ft h ec o n t r a c tt oa n a l y z et h e r i g h to fo t h e rs h a r e h o l d e r sc o n s e n ta 1 1 dt h er i g h tp r i o “t yt op u r c h a s e ，t h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h er e q u i r e m e n t so ft h ep e o p l e c o m b i n e df e a t u r eo ft h el i m i t e dl i a b i l i t y c o m p a n y ( e m b o d i e di nt h ec o n s e n to fo t h e rs h a r e h o l d e r sa n dt h er i 曲tp r i o r i t yt o p u r c h a s e ) a n df r e e d o mo fc o n t r a c tb a l a n c e sv e r y 、v e l l ，t h ep e o p l e - c o m b i n e df e a t u r e h a sa l l o w e du st of i n dt h el e g a lp r o v i s i o n so ft h eu n d e r l y i n gc o n t e n t ，s u c ha st h ef i n a l i m p l e m e n t a t i o no ft h ep r i n c i p l eo fe q u i t yw h e nt h ec o u r t sw o u l dt oe n f o r c e ；t h e p r i n c i p l eo fe x h a u s t i o no fi n t e r n a lr e m e d i e sw h e ns h a r e h o l d e r sr e t r e a te q u i t y o f s h a r e h 0 1 d e r ss u c c e s s i o na n a l o g yb e t w e e nt h ea p p l i c a t i o no ft h en e w c o m p a n yl a w o nt h ef i r s t7 2s h a r e h o l d e r so ft h ee q u i t yt r a n s f - e r t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e na n i c l e so fa s s o c i a t i o na n dc o m p a n yl a w ；t h e d i f r e 陀n ti n t e r p r e t a t i o n ss t a t e m e n tb e t 、v e e na n i c i e7 2 ，p a r a g r a p h4 ，o f ”a r t i c l e so f a s s o c i a t i o no t h e r w i s ep r o v i d e df o rt h et m s f e ro fs h a r e s ，f r o mi t sp r o v i s i o n s ”a n d7 6 “n a t u r a lp e r s o ns h a r e h o l d e r sa r e rt h ed e a t ho fh i sl a w 矗】ls u c c e s s o r so f 也e s h a i i 曲o l d e r se l i g i b l et oi n h e r i t ，b u tt h ec o m p a n ye x c e p ta so t h e n v i s ep r o v i d e di nt h e c o n 殴i t u t i o n ”，w h e t h e rt h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nt h et r a n s f e ro fe q u i t ys t a k ei nt h e p “c e sa r er e a s o n a b l e ，s u c ha st h ea r t i c l ei d e n t i f i e dt h en e e df o rf u n h e rr e s e a r c h k e yw o r d s ： t h e p e o p l e - c o m b i n e df e a t u r e ；e q u i t yt r a n s a c t i o n s ； s t a k ei nt h e e n f o r c e m e n t ；s t a k er e t r e a t ；s t a k e h o l d e r se l i g i b l et oi n h e r i t i i 中国科学技术大学学位论文原创性和授权使用声明 本人声明所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行研究工 作所取得的成果。除已特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含任何他人已经发表或撰写过的研究成果。与我一同工作的同志对 本研究所做的贡献均已在论文中作了明确的说明。 本人授权中国科学技术大学拥有学位论文的部分使用权，即： 学校有权按有关规定向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电 子版，允许论文被查阅和借阅，可以将学位论文编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论 文。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 作者签名： 沙9 降 第l 章绪论 1 1 研究对象的界定 第1 章绪论 有限责任公司是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财 产为限对外承担全部责任的公司。和股份有限公司相比，有限责任公司具有人 合性的特点。学界一般认为有限责任公司具有资合性、人合性、封闭性三个特 点。笔者认为其封闭性是人合性的体现，人合性是属性，封闭性是特征，它们 之问不能并列。有限责任公司的人合性的诉求，在公司法中就体现在有限责任 公司的股权转让限制方面。有限责任公司的股权转让，是指有限责任公司股东 依法将自己的股东权益转让给他人使他人取得该股权的民事法律行为，或者 因某种法律事实出现，而使股东改变。所谓股权，又称股东权，是指股东基于 股东资格，依照公司法和公司章程的规定而在公司中享有的以财产为核心的权 利。股东权既非纯粹的财产权，亦非纯粹的人格权，乃是一种特殊的权利。2 基 于此权利，股东可自有限责任公司中分得利润，并得参与管理、经营。笔者认 为股权既非纯粹的财产权，亦非纯粹的人身权，是一种特殊的权利，包括自益 权和共益权。自益权指股东专为自己的利益而行使的权利，主要包括投资收益 权、剩余财产分配权，出资转让权等：共益权指股东为自己的利益同时兼为公 司的利益而行使的权利，主要包括表决权、选任管理人员权、提案权等。自益 权与共益权都是股权的权能，二者统一于股权之中，不存在享有自益权而无共 益权的股权，也不存在享有共益权而无自益权的股权。基于股权，股东可以从 有限责任公司分得利润，并以股东身份参与公司经营管理。所以，股权是一种 以财产性为主导的兼附人身性的综合权利。有限责任公司的股权具有财产性， 决定了其可以转让性，但股权与股东身份有密切的关系，具有一定的身份特征， 使得股权转让不像一般的财产( 包括动产和不动产) 可以自由转让。薪修订的 中华人民共和国公司法( 以下简称新公司法，修改前的简称旧公司法) 专辟第3 章规定了“有限责任公司的股权转让”，自第7 2 条至第7 6 条，共计五 个条文。 最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释( 2 ) 第 1 6 条规定：“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在 有限责任公司的出资额。另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：( 1 ) 夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同 王亦平等著：公司法理与购并运作人民法院出版社1 9 9 9 年版第8 0 页 2 郑玉波：公司法( 台) 三民书局印行第1 0 6 页。 第1 章绪论 意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东： ( 2 ) 夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同 意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财 产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的， 视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。 根据现行法中的上述规定，我们可以把股权转让划分为以下几种形式：( 1 ) 股权交易，指股东将其所持有的股权转让给受让人并由受让人支付对价的一种 转让形式：( 2 ) 法院强制执行程序中的股权转让：( 3 ) 退股权行使的股权转让； ( 4 ) 股权继承，即由继承人继承被继承人死亡后遗留的股权的一种转让形式。几 种股权转让的形式之间并非没有关系，其中股权交易是股权转让的常态，其他 形式都应该以股权交易为基础。从法律规制的角度出发，也可以将股权转让限 定为股权交易这种形式，而将股权交易以外的转让形式称为股权转移。正因 如此，旧公司法只规定了股权交易。股权交易将是本文研究的重点。股权 转让后的变更登记只是技术性的操作，本文不作讨论。 1 2 研究的意义 新公司法已于2 0 0 6 年1 月1 同起全面实施。这部以鼓励投资、放松管 制、强化责任等特色见长的法律，被专家学者誉为“2 1 世纪最先进的公司法 它的许多制度和规则，包括在立法理念方面已经引领了2 1 世纪公司法改革的世 界潮流。”3 人们的创业热情被激发起来，更多的有限责任公司如雨后春笋般出 现。这样就会有许许多多人的进出有限责任公司，其中股权转让是人们进出有 限责任公司最为常见的方法。同时我们也注意到，人民法院受理的公司纠纷案 件中，股权转让是公司纠纷的主要案由。近几年来，随着市场经济的发展，公 司股权转让行为大量发生，司法实践中出现了许多疑难法律问题。新公司法 将旧公司法第2 章“有限责任公司的设立和组织机构”中股权转让条款独 立为第3 章“有限责任公司的股权转让”，并丰富其内容，可见对股权转让问题 的重视。研究有限责任公司的股权转让，对于股权转让纠纷的解决具有重要的 实践意义。 新公司法通过后，赞赏者有之，批评者有之，毁誉各有评说。清华大 学法学院教授施天涛基本上持赞赏态度，但称赞之余，也觉得新公司法留 下了许多遗憾。并将这种评估量化，新公司法是非评说：八、二分功过。1 3 江乎、赵旭东、陈筵、乇涌：纵论公司法的修改法i 人民商经济法律网( h t t p ：l c c e l 种s c 咖) 。 2 0 0 7 年1 0 月2 0 口访问 1 施天涛：新公司法是非评说：八、二分功过( 下) 转载自法犬民商经济法律网高峰对话栏日 2 第l 章绪论 新公司法的进步性是主要的，但也存在的瑕疵，股权转让的规定就存在不 足。对有限责任公司的股权转让的法律规定进行研究，指出其存在的不足，为 新公司法的今后修订弥补做点准备，具有十分积极的理论意义。 1 3 研究方法 在对待公司法的研究上，商法学界特别是研究公司法的学者和实际部门的 同志大致经历了三个不同的阶段。公司法在1 9 9 3 年颁布以后不久，人们很快就 发现它和实践脱节的现象比较严重，不能适应市场经济发展的要求，不能完全 解决公司发展中的问题。从1 9 9 3 年公司法颁布到2 0 0 5 年公司法修订之前，人 们在很大程度上是运用立法论的观点对1 9 9 3 年的公司法进行批评，提出修改公 司法的建议，为完善公司法出主意、想办法。立法论在公司法的修订与完善中 发挥了非常大的作用。这方面的成果，已有相当一部分吸收到了2 0 0 5 年修订的 公司法之中。 公司法实施已有两年多了，无论是学术界和实务工作部门，在研究公司法 如何适用方面应该进入一个新的时期。公司法的价值需要在实旌中体现出来。 而公司法的实施，则应使法条的公司法转变为实践中的公司法，就是使法条的 公司法变成实践中活生生的公司法，变成社会经济生活能够适用的公司法。这 是一个非常值得关注的问题。无疑，这种转变是一个庞大的系统工程，需要有 法官、律师、学者、行政执法者、投资者、经营者等更多的人参与，以使公司 对内对外关系得到最大范围和最大限度的调整。并且，这种转变需要深入的理 论探讨和精当技术的运用，其中，特别需要法的解释。因为公司现象是纷繁复 杂的，抽象的条文不经过解释，无法适应解决问题的需要。应该说，公司法解 释不仅是一种需要，更是一种对现实的考量。5 在当前来说，运用解释论研究公 司法显得更重要。纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。现在对公司法的研究要 达到一种非常精细化的水平，对法律的规定进行解释，就是必不可少的。公司 法的适用需要解释，公司法的发展需要解释，公司法理论的发展也需要解释， 解释是公司法适用的重要环节。 最高人民法院副院长奚晓明指出，最高人民法院已经开始对有限责任公司 的股权转让问题起草公司法的司法解释。6 1 l ：保树：从泫条的公l i j 法到实践的公d 泫，转载自法人民商经济法律刚高峰对话栏目。 6 赵阳：在实践中检验和发掘公i i j 法的生命力访最高人民法院副院长奚晓i 岿法制| l 报，2 0 0 7 年 1 1 月4 日。 4 第1 章绪论 1 4 文章结构和创新之处 文章主要论及股权交易、法院强制执行股权、股权继承、股权的回购等几 个问题，采用冰糖葫芦式结构。其中股权的交易是股权转让的常态，是股权转 让的普通形式，因此置于文章正文的首位，其他部分以此为基础而置于随后的 几章。作为股权转让普通形式的股权交易与其他几种特殊的股权转让之间的关 系是犹如普通法与特别法的关系。把这几种股权转让形式串在一起的是有限责 任公司的人合性。 本文的创新之处是从合同的订立的过程来分析其他股东的同意权和优先购 买权。 第2 章股权交易 因此，尊重当事人的意思成为近代契约法的重要原则。自原始积累以后，资本 主义市场经济得到了充分发展，并随着国际贸易发展，世界市场得以建立。因 此，契约自由的原则在各资本主义国家立法得以确认，成为近代西方合同法的 精髓和核心，并被大陆法系国家奉为民法的三大原则之一。我国实行社会主义 市场经济，合同自由原则有其存在的经济基础。我国合同法第4 条规定，当事 人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。一般认为， 该条即是对合同自由原则在我国合同法中的确立。股权转让自由，包含以下五 个方面基本内容：一是股东有权决定是否转让其所持有股份的自由；二是股东 有权决定转让其对象的自由；三是有权决定转让时间的自由：四是有权决定转 让股份数额的自由；五是有权决定股权转让的具体价格自由。股权转让自由原 则确立的原因：股权转让自由是保护投资者的必要法律措施；它有利于进一步 完善公司独立的人格制度：它是完善公司结构治理的重要工具。7 2 3 股权转让限制 有限责任公司作为公司的一种，除具有公司的一般特征外，还有其独有特 征，其中很重要的在于其兼有人合与资合的性质。它本质上是资合公司，但它 的建立又以股东间的相互信任为基础，因而具有一定的人合性色彩，这就使得 股东间的相互信任和股东的稳定对公司至关重要。股权转让限制的理由就是为 了保障有限责任公司的人合性，即维护公司内部的稳定性，保持股东间良好的 合作关系。股东在转让股权时，应首先考虑在现有股东间进行。8 当我们进一步 探寻对公司人合性保护的宗旨时，不难发现保护公司的人合性是为了促进公司 业务的发展，以增进股东的利益。9 当股东向股东以外的人转让股权时，在新股 东和其他股东问能否建立起良好的合作关系。对公司业务的发展和其他股东的 利益都将产生重大影响。对股权转让的限制是有限责任公司人合性的诉求。 2 4 外部转让的限制方法 人合性的理由，决定着对转让股东的转让自由限制应仅限于转让对象，其 他方面都不得限制。内部转让由于没有改变公司的人合性，此类转让因此是完 全自由的。外部转让的限制方法，是股东向第三人转让股权的前置程序，立法 7 张保华李晓斌：股权转让有程序，无自由兼谈( 公司法) 第三十五条的修改 j ，中国律师2 0 0 5 年第5 期 江乎：新编公司法教程 m ，北京：法律f ；版社2 0 0 3 年第2 版，第1 4 8 爽 。张勇健：有限责任公，d 股东向1 f 股东转让股权的限制苍十问题对公i d 法 第三l 五条第二款和第 三放规定的理解 j 】法律适用2 0 0 3 年第1 2 期。 6 第2 章股权交易 转让需要在欲转让股权的股东与其他股东之间形成同意对外转让的合意，这种 合意的过程应以书面方式进行。欲出让股权的股东应当用书面通知的方式表达 其意愿，其他股东也应当用书面答复的方式表达意愿。之所以要求采用书面方 式：一是便于对股东间是否达成合意进行判断，从而具备证据效力；二是当由 于股权出让导致股东身份变化时，也会引起后续的一系列法定程序的启动( 例如 修改公司章程、变更公司的注册登记事项、向原审批机关办理变更审批手续等) ， 而这些程序都需要以书面材料作为事实依据。本条明确规定了其他股东的答复 期限，即其他股东自接到股权转让事项的书面通知之闩起3 0 同内答复。规定最 长3 0 日的答复期，既考虑到其他股东慎重权衡和决策的需要，又考虑到转让者 能及时转让股权的需求。股权转让事项的书面通知，仅须指明拟受让的第三人， 可以不包括合同的主要条款，如转让价格、转让数量等内容。合同主要条款的 达成是需要转让股东和第三人磋商的，无论合同的主要条款如何，如果其他股 东半数以上不接受第三人为股东，那么为订立合同所付出的代价将毫无意义。 半数以上不同意转让的其他股东有购买该转让股权的义务，否决的权利和购买 的义务是捆绑在一起的，权利义务是平衡的。如果其他股东过半数同意，转让 股东就可以和第三人继续磋商并最后订立合同。这时少数不同意外部转让的股 东并不是“青山遮不住”，还可以通过优先购买权的行使来阻止第三人成为公司 股东。 2 4 2 其他股东的优先购买权 股东向股东以外的人转让股权，经其他股东过半数同意的，就是经股东同 意转让的股权。转让股东和第三人订立合同之后，应通知其他股东，以便其他 股东行使优先购买权。这次通知的内容应该包括合同主要条款，如价格、数量、 付款期限、付款方式等等，其实就是转让股东向其他股东发出了一个要约。优 先购买权，又称为“先买权”，是特定法律关系中的一方当事人在对方当事人出 卖某项特定财产于第三人时，依照法律规定享有的在同等条件下优先于他人购 买的权利。优先购买权是对出卖人所有权行使设置的一个合理的负担，是以牺 牲出卖人和第三人的合法利益为代价，换取对优先购买权人特殊利益的保护。 优先购买权的基本属性为以下几点： ( 1 ) 是一种法定权利。优先购买权依法律直接规定而产生，无须当事人约定， 是在特定法律关系中，如共有、房屋租赁、典权等关系中，当事人在出卖时， 才产生优先购买权。特定的法律关系与优先购买权之间有发生上的牵连性。 ( 2 ) 是一种期待权。只有在出卖人出卖某项特定财产于第三人时，才产生这 “周艳：浅析优先购买权 j h n p ：，、唧w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l c d c f a u i t a s p ? i d = 2 1 0 9 6 访问时问： 2 0 0 7 4 2 0 8 第2 章股权交易 种权利。 ( 3 ) 是一种限制权。是对出卖人选择对方当事人自由的限制。 ( 4 ) 是同等条件下的优先权。这是指优先购买权人所接受的出卖价格和其他 合法条件与其他购买人“相同”或“相致”的情况下，钪先购买权人所享有 的权利。同等条件是对优先购买权人行使先买权的限制，也使出卖人不至于因 优先购买权的行使，而遭受利益损失。同等条件是优先购买权行使的前提，也 是对其他买受人的保护措施。我们在把握“同等条件”时，应当考虑出卖人、 第三人、优先购买权人三方当事人之问利益关系的平衡。“ ( 5 ) 有一定的期限性。优先购买权开始于卖方明确作出出卖的意思表示并决 定了出售条件时，在规定的期限内优先购买权人己得知而不主张权利，期限届 满后即丧失。 ( 6 ) 它具有相对性。优先购买权是在特定法律关系中的一方当事人相对于第 三人的种在先的权利，它保护的是该方当事人因该特定法律关系所产生的一 种特别需要或特别利益。h 是与第三人比较出来的优先，两个具有同样性质的 优先购买权的人之间不存在优先的问题。 ( 7 ) 是优先承诺权。合同法第1 3 条规定：“当事人订立合同，采取要约、 承诺方式。要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个 阶段。嵋从合同的订立过程来看，优先购买权人是出卖人出卖某项特定财产于 第三人时的法定受要约人。要约生效后，只有受要约人力享有做出承诺的权利。 要约对受要约人的拘束力，是指受要约人在要约生效时即取得承诺的权利，或 者说取得依其承诺而成立合同的法律地位。正因为这是一种权利，所以受要约 人可以承诺，也可以不予承诺。正因为这是一种法律地位，所以它不能作为继 承的标的，也不得随意转让。优先购买权人的承诺优先于其他受要约人对出卖 人承诺的效力。 优先购买权制度是强制缔约中的一种形式。强制缔约与附合缔约不同。附 合缔约的特点是一方向对于另一方而处于一种优势地位，因而在合同成立上具 有一种强制力量，可以单方面决定双方共同遵守的合同条件。与此不同，在强 制缔约中，强制力量源于法律的直接规定，这些规定背离了合同自由原则。强 制缔约包括相对的强制缔约和绝对的强制缔约，相对的强制缔约，是指取消了 当事人不订立合同的自由，但保留了当事人选择合同对方当事人的自出；或者 ”“相一致”的条件是指出卖人可能会体l 某种特殊原冈的存在而决定将标的物卖于第三入或以较为优惠的 价格卖f 第三人，在某些条件优先购买权人不能提供或不具备时，应允许用金钱来补足以达到同等条件。 ” ：利明：关卡房屋买卖中的优先购买权 j 。h t t p ：w w w - c i v 1 l a w - c o m c i l a n i c l 彰d e f a u l t 簦p ? i d = 2 1 0 9 6 访 问时间：2 0 0 7 4 2 0 。 “王风丽：合同的漏洞、欺诈及防范 m ，北京：法律出版社1 9 9 9 年版，第8 3 页 ”王利明主编：民法学，上海：复旦大学出版社2 0 0 4 年版，第5 6 l 页 9 第2 章股权交易 相反，保留了当事人不订立合同的自由，但不允许当事人对相对当事人进行选 择。绝对的强制缔约，是指当事人不订立合同的自由与选择向对方当事人的自 由的双重消灭，即当事人不仅必须订立合同，而且只能与特定的人订立合同。 从合同缔约过程看，又可分为强制要约和强制承诺。强制要约是合同的一方当 事人必须向特定的当事人发出要约，受要约人没有义务必须承诺。强制承诺是 指对于任何人发出的要约，在合理的条件下，当事人一方必须承诺。优先购买 权是相对的强制缔约，是强制要约。m 优先购买权制度使出卖人负有强制要约义 务，但出卖人提供了合同的主要条款。优先购买权人没有强制承诺的义务，但 对出卖人提供的条款“要么接受，要么走开( t a k ei to rl e a v e it)”，不能讨价还 价。优先购买权制度仍体现了合同公平、平等的原则。 25外部转让中的几个问题 251同意外部转让的股东有无优先购买权 同意外部转让的其他股东包括明示同意转让的股东和默示同意转让的股 东，即只要没有明示反对转让给第三人的，都是同意转让的股东。那么这些股 东的同意是否意味着他们放弃了优先购买权?我们知道，转让股东就其股权转 让事项书面通知其他股东征求同意时，并不需要或还不能把转让的主要事项告 知其他股东，仅告知受让的第三入是谁就完成了通知义务，其书面通知事项并 不构成要约，只能看作要约邀请。没有要约，股东的同意就不是对要约的拒绝。 这些股东的同意当然不是对优先购买权的放弃，所以享有优先购买权的股东包 括所有股东同意的股东与不同意的股东。 2 5 2 优先购买权能否部分行使 某有限责任公司有a、b、c三股东。a股东持有公司股权的55，为控股股 东，b股东持股40，c股东持股5。a股东欲将其持有的公司股权全部转让他 购买权，达到持有公司股本的55，取得公司控制权。a股东则认为，优先购买 权不能部分行使，其联系的股权受让方之所以同意受让股权，就是为取得公司 的控制权，如b股东通过部分行使优先购买权控制了公司，剩余的40股权， 对方是不会接受转让的。所以，a股东要求b股东或者放弃行使优先购买权， 或者对全部股权行使优先购买权。b股东不同意其主张，且也无力收购全部股 权。双方由此发生争议。“关怀：合同法教程 m】，北京：首都经济贸易大学出版社1999年版，第49、50页 10 第2 章股权交易 在股东向股东以外的入转让其股权时，其他股东对转让的股权能否部分行 使优先购买权呢? 主张可以部分行使优先购买权的观点： 王欣新，赵芬萍的文章再谈有限公司股权转让法律问题( 人民法院报 2 0 0 2 7 一1 9 ( 3 ) ) 中的观点很有代表性。认为，虽然法律对此无明文规定，但分 析立法本意和法理，部分行使优先购买权是允许的。 首先，从法律规定看，公司法规定了股东的优先购买权，但并未禁止股东 部分行使优先购买权的情况。法无禁止，便为可行。 其次，从立法本意看，公司法之所以规定股东( 下又称老股东) 享有优先 购买权，目的就是为保证老股东可以通过优先购买权的行使，实现对公司的控 制权，维护其既得利益。提供这种保护的立法依据：一是根据有限责任公司兼 具有资合与人合的性质。其人合的性质要求公司股东之间具有很强的合作性。 当股东向股东以外的人转让股权时，在新老股东间能否建立起良好的合作关系， 将对老股东的利益产生重大影响。为维持公司之人合，立法赋予老股东优先购 买权，以便其选择是否接受新股东的合作。二是对老股东对公司贡献的承认， 是保护老股东在公司既得利益的需要。公司是老股东经营发展的，当股东发生 变化时，应当优先考虑对老股东既得利益的维护，其中便包括对公司的控制权 利。其实，如果法律不是将老股东对公司的控制权列入优先考虑范围，根本就 不会赋予其优先购买权。对公司的控制权既包括对原有控制权的维护，也包括 对新控制权的优先取得。当部分行使优先购买权就可以取得对公司的控制权， 或足以维护其既得利益时，老股东没有必要收购全部转让的股权。对部分行使 优先购买权的承认，应当包括在立法本意之中。 再次，有限责任公司的股权是可分物，法律允许对其分割、部分转让。出 让的股东可以出让部分股权，受让的股东也可以受让部分股权，优先购买权当 然也就可以部分行使。在实践中，确实存在股权受让方为取得公司的控制权才 同意受让股权的情况。这时，股权转让的标的物已经变为随特定比例股权而存 在的公司控制权，从这个意义上讲，标的物具有不可分的性质。但是，如前所 述，在公司控制权方面，法律是优先保护老股东利益的。优先购买权的行使顺 位在先，其地位要高于为取得公司控制权的非股东受让方的利益。所以，老股 东对优先购买权是全部行使还是部分行使，完全可以自行选择，不应受制于受 让方取得公司控制权的利益。对老股东的优先购买权而言。，转让的股权仍然是 可分物。 随之而来的问题是，当老股东部分行使优先购买权而使原定受让方因无法 取得公司控制权拒绝受让剩余股权时，出让的股东有无权利要求部分行使优先 第2 章股权交易 到合理的解决方法。 2 5 3 规避优先购买权订立的合同是否有效 某有限责任公司有a 、b 、c 三股东。a 股东因故要转让股权于d ，得到b 、 c 股东的同意，为规避b 、c 的优先购买权，a 、d 在“同等条件下”做起了文章， 即签订了两份合同：一份是高价转让，对b 、c 公开：一份是实价转让，对b 、 c 进行了隐瞒。从而迫使b 、c 放弃了优先购买权，后来b 、c 才得知事宜真相。 请问，该转让是否有效? 这里涉及到民间所称的阴阳合同或称黑白合同，一般是指合同当事人为了 实现一个交易目的，就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同，一份对内， 一份对外，其中对外一份并不是双方真实意思表示。合同当事人往往有规避法 律、法规或者规范性文件的意图，或者有获取非法利益的目的。上例中的股权 转让，出让方与受让方同时签订两份合同，除了价格条款存在差异外，两份合 同的内容完全一致。此类合同，转让股东和受让方人为地抬高了股权转让的“同 等条件”，其他股东是根据“阳合同 价格标准作出了放弃优先购买权的决定， 弃权的意思表示是基于受欺诈而作出的，转让股东已经侵害了其他股东的优先 购买权。合同法第5 2 条规定：“有下列情形之一的，合同无效：恶意串 通，损害国家、集体或者第三人利益的。”因此，b 、c 可以请求法院确认“阳合 同”无效，并按照“阴合同”的价格行使优先购买权。 上例中，其他股东提供恶意串通的证据有一定难度，往往很难阻止转让欺 诈，保护自己的优先购买权。为应对并避免出现此类阴阳合同，对转让价格应 尽快出台司法解释，引入中介机构进行交易的评估，使权利的制衡更加趋于合 理。同本商法典第2 0 4 条之4 规定：“股份转让价格的确定有以下几种方式： ( 1 ) 由当事人根据意思自治原则协商确定；( 2 ) 协商不成时，可以在法定期间内 请求法院裁定买卖价格，法院裁定时应斟酌请求时公司的资产状况及其他有关 事项：( 3 ) 在法定期间内未向法院请求裁定时，则可以以提存款为买卖价格， 法 国商事公司法第4 5 条规定：“如果对股份的转让价格有争议，由当事人双方 指定或法庭指定的鉴定人确定。”培 2 5 4 两个以上股东同时主张行使优先购买权 某有限责任公司有a 、b 、c 、d 、e 5 名股东，各自持股2 0 。a 股东因故欲 将其持有的2 0 股权转让给公司外部的第三人f 。股东b 、c 、d 、e 均主张行使 优先购买权。a 和b 私交较好，a 决定转让给b 。 新公司法第7 2 条第3 款坚持了旧公司法第3 5 条第2 款的立场， ”l ：书江，殷建、hl i 奉商法典 m 北京：中国泫制版 l ：2 0 0 0 年版第2 2 2 页 ”卜耀武：法固公- d 法规范 m 。北京：法律版社1 9 9 9 年版第2 9 6 负 1 3 第2 章股权交易 的2 0 持股比例团结起来就可以取得对股东决议6 0 的控制力，何乐而不为昵? 2 5 5 瑕疵股权具有可转让性 瑕疵股权主要是公司设立时股东未出资、出资不实以及公司设立后股东抽 逃资金等形成的出资瑕疵股权。出资瑕疵股权转让涉及股权转让合同的效力、 瑕疵股权责任承担认定等问题，股权受让方往往以欺诈或显失公平为由，主张 股权转让协议无效，或请求撤销转让协议、拒绝支付股权转让款，或请求调整 股权转让价款。此外，诉讼中也存在公司、其他股东或债权人起诉股权转让双 方，要求双方补足出资、消除股权瑕疵的纠纷。 笔者认为，股东未出资或出资不实等情形不影响股权的设立和享有，瑕疵 股权仍具有可转让性，瑕疵股权转让并不当然无效。但也并不意味着该股权转 让当然具有法律效力。瑕疵股权转让，一般分为受让人知道或应当知道股权存 在瑕疵和受让人不知道股权瑕疵两种情形。对于第一种情形，受让人知道股权 存在瑕疵仍接受转让，对转让合同双方而言，受让人不能以股权瑕疵为由请求 撤销转让协议，受让人应自行承担相应的法律后果，并与转让人共同对公司债 权人承担出资瑕疵责任。对于第二种情形，受让人可以转让人有欺诈行为或合 同显失公平为由，请求法院撤销股权转让协议。在股权转让协议被撤销前，受 让人仍应与转让人共同承担出资瑕疵责任。 在股东出资分期缴付的情况下，出让股权的股东认缴了出资，但尚未缴足 即出让股权的，该股东有义务将出资不足的情况告知受让方，受让方应当向公 司承诺在成为公司股东后承担继续缴资的义务。瑕疵股权转让后，瑕疵股权转 让产生的损害赔偿责任并不能因此消灭。瑕疵股权应当得到补正，不实出资应 当补足。在股权已经转让的情况下，应当由转让入抑或受让入承担补足出资责 任。 2 5 6 名义出资股权的转让 公司实践中名义出资情形很多，公司实际出资人借用他人名义出资设立公 司或者认购公司股权，并在公司章程、股东名册、工商登记等公司文件上以他 人名义记载股东资格，由此所产生的股权转让纠纷，主要包括两类：一是名义 出资人向第三人转让股权而实际出资人不同意转让而产生纠纷：二是实际出资 人向第三人转让股权而名义出资人不同意转让而产生纠纷。解决这些纠纷首先 面临的问题是如何认定股东资格并确认谁享有股权。 笔者认为，对于股东资格的确认，应当着眼于适度平衡投资安全与交易安 全的社会需要，寻求务实和灵活的解决方式，公正合理地处理实际出资人的股 东资格问题： 蓁錾鍪蓁霎羹萋鬟萋蓁萋羹薹霎蓁蓁薹 刖与蕊翼曼霎筹墓耋蔫黼弱；9 兵囊琳蓁蕞瞄墨葡轷鬲蓁；刭型副五销毪强 皓臀篓霾目筠j 箭薹昆罾警薹萋彩i 勺f 艮l 财j 车 喇阿耋皈冀搓 i j 啸强涵嘲礴称囊 醴。融焉笪磊墓型霎蛐掣到区璧篓i 夕蓍妥霎刚则掣自卜型蓁鬣习二璧塑举慌仪| 誊马堕；3 葡舷“啦冀蠢妻亭匿氟幂i 蓬。 粪耋评蓁霎拜航囊雾雾霎羹羹蓁羹 垦群刘紊蛙坐霎；孺幽矗羹耐咎滓蔼赁覆雨露薪翼靴羹静 j 墓誊耋雩名 铎葛强麓型霸塞陌翼熨艮斟喹重聚垒羹雾酎墼j 壁薹需带潦缝笥羹落嚣i 鬣馐 耆莺蒙球箱绛譬哥顶编囊鼬钭村鲁耐昏藩泽强。衣挣匾碱葬垒幕t 蚕隧霎”驵 可季e 鞘雾匿! 饵倒j 零地嘲型誓壅卜堕；薰普丝羹著霭羹雪蓁蒌震碍噼跹静 妫谣佞硷后委；羹嘶! 垂懒獭| 奏薹鞋”苗薹掣謇雾霎八之回里霍i 黔裂醵吣 轻“驯削雾簿姐二霎霎蠹茹管蓦雀霎些襄瞰墓约责羹型篓蓁冀；霞鎏蠹篓霎蓁薰 雾羹羹鋈藿薹羹。藿雾鋈璧羹淫篓羹薹妻囊蚕萋墓l 萋羹羹。蚕蠢霎委蠹墓薹羹 薹羹冀熏。雾篓蓁墅羹薹薹翼蓁；羹蓁羹霹雾霪| 羹| | 鎏叁蓁雾 x 第3 章法院强制执行程序中的股权转让 新公司法第7 3 条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让 股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买 权。其他股东自人民法院通知之同起满2 0r 不行使优先购买权的，视为放弃优 先购买权。”这一规定是股权的强制执行。 3 1 有限责任公司的股权最后执行原则 和普通财产相比，对股权的执行不仅影响到被执行人的利益，对有限责任 公司及其其他股东的利益都将产生很大的影响。股权是股东享有的权利，也是 股东基于其地位而与公司之间形成的法律关系。从具体权能而言，股权以财产 权为基本内容，但并不同于债权和所有权，股权还包括公司内部事务管理权等 非财产权内容。同时，股权还体现了股东之间相互之间的法律关系。执行被执 行人持有的股权，由于有限责任公司具有不同程度的人合色彩，如果强制转让 封闭式公司股权，无异于将新的合作伙伴强加于其他股东，这违背其他股东的 个人意愿。对公司的经营也不利。作为被执行人的股东必须没有其他可供执行 务安排的参照性规定，允许股东有一定的自治空间。从企业组织理论的 角度来看，公司是一系列契约的连接体，公司法中的权利义务是一系列契约内 容的体现。既然公司是当事人自由谈判的结果，只要这种权利义务的安呸崖雾 斟蛩乳鬟雾铩“辫鼬j耐氟翼露霜降蠢羁萋执行上币坌薹塑羹霎嘶埒嚣i锑 公壕霎顽重菩萧型；萄辅刮引饼薹澎臻霎v全； 哩蓁长也1t翼谭褊球m字主蓁丽酗孺li霎；叁雾责任公司? 笔者理解，确立 此项原则的原因在于，强制执行通常意义上的财产，如房屋、生产设备、存款 等，受强制执行影响的是被执行人自身。而股权执行结果不仅事关执行案件当 事人双方利益，而且将波及到被执行入持股的公司，股权结构的变化可能导致 公司股东大会或股东会和董事会中的权力格局和人事格局的剧烈变动。为了最 大限度保证公司的平稳运行，对股权的执行，应当作为最后的手段，尤其是对 于有限责任公司更是如此。” 第3 章法院强制执行科序中的股权转让 要参加股权拍卖等程序，或者按照法院确定的价格行使优先购买权，这是不妥 的。股权转让的“同等条件 如何，尤其是转让价格多少，是股东决定是否行 使优先购买权的一项重要前提条件。而这个“同等条件”不是由保留优先购买 权的股东与出让方