（法律史专业论文）清末民初律师的作用及地位.pdf

摘要 摘要 由于受到中国传统法律思想、经济、政治等因素的影响，律师这一职业直 至清末民初时期才在我国出现。律师这一作为舶来品的全新职业，给我国的司 法实践带来了全新的局面。深入研究探讨清末民初律师的作用与地位，有助于 促进当今私法勃兴和司法制度的改良与健全，这对促进我国律师业的健康发展、 推动社会主义法制化进程都有着极为重要的意义。 本文共有五个部分。第一部分是导言，笔者在概述了前人对清末民初律师 的研究成果的基础上，提出了进一步深入探讨的理由及研究意义。第二部分的 内容主要论述了清末民初时期律师产生的全过程，分别从清末时期律师职业的 出现、清末时期律师制度的萌发以及清末民初时期律师职业被合法化这三个阶 段进行阐述。第三部分是关于清末民初律师的作用，通过对案例的分析，总结 并提出律师在其中所起到的作用，辩证的提出律师在这一时期不仅仅起到了正 作用，还起到了一定的反作用。第四部分是关于清末民初律师的地位，分别从 收入报酬、百姓视角以及时政参与的视角深入探究律师的经济地位、社会地位 以及政治地位。第五个部分则是对清末民初律师的评述。 关键词：律师收入；律师参政；法律意识； i i a b s t r a c t a b s t r a c t d u et ot h ei n f l u e n c eo fc h i n e s et r a d i t i o nl a w t h o u g h t ，e c o n o m i c ，a n dp o l i t i c a l f a c t o r s t l l en e w o c c u p m i o n l a w y e ra p p e a rt oo u rc o u n t r yu n t i lt h ep e r i o dw h i c hf r o m t h ee n do ft h eq i n gd y n a s t yt ot h ee a r l ys t a g eo ft h e r e p u b l i co fc h i n a a sa n o v e r s e a si m p o r t so c c u p a t i o n ，t h el a w y e r b r o u g h tab r a n dn e ws i t u a t i o no ft h e j u d i c i a l p r a c t i c et ou s a ni n d e p t hs t u d ya b o u tt h er o l ea n ds t a t u so ft h e s el a w y e r sw h i c h e x i s ti nt h i s p e r i o d c o n t r i b u t e t ot h e p r o m o t i o n o ft h e p r i v a t e l a wf l o u r i s h i n ga n dt h er e f o r mo ft h ej u d i c i a ls y s t e m i t ：h a sa v e r yi m p o r t a n tm e a n i n g t h a tc a np r o m o t et h eh e a l t h y d e v e l o p m e n to ft h e 。l a w y e ra n dt h ep r o c e s so ft h e s o c i a l i s tl e g a ls y s t e m t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of i v ep a r t s t h ef i r s tp a r ti si n t r o d u c t i o n ，t h ew r i t e r p r o p o s e dt h er e a s o n sa n ds i g n i f i c a n c eo ft h ed e p t he x p l o r eo nt h eb a s i so ft h e o v e r v i e wo ft h ep r e v i o u sr e s e a r c ha c h i e v e m e n t s t h es e c o n dp a r t ，ie x p o u n d e dt h a t t h ew h o l ep r o c e s so ft h ea p p e a r a n c eo fl a w y e rd u r i n gt h el a t e q i n g ，t h e ns e tf o r t h r e s p e c t i v e l yt h a tt h ea p p e a r a n c eo ft h i sp r o f e s s i o n ，t h er u d i m e m o fl a w y e rs y s t e ma n d t h el e g a f i z a t i o no fl a w y e ri nt h ee n do f q i n g t h et h i r dp a r ti sc o n c e r n i n gt h er o l eo f l a w y e ra tt h ee n do ft h eq i n gd y n a s t y , s u m m a r i z ea n dp r e s e n tt h ee f f e c to ft h e l a w y e r t h r o u g ht h ea n a l y s i so fc a s e s ，a n dp r o p o s ed i a l e c t i c a l l y , t h a ta tt h a tm o m e n t ，a l a w y e rc a nn o to n l yg i v es o m ep o s i t i v ee f f e c t ，b u ta l s os o m en e g a t i v ee f f e c t t h e f o u r t hp a r ti s c o n c e r n i n gt h es t a t u so fl a w y e ra t lt h a tt i m e ，d e l v ei n t ol a w y e r s e c o n o m i cs t a t u s ，s o c i ns t a t u sa n dp o l i t i c a ls t a t u sf r o mt h ep e r s p e c t i v eo f i n c o m e ，o f p e o p l ea n do fp o l i t i c a lp a r t i c i p a t i o n t h ef i f t hp a r ti st h ec o m m e n t so fl a w y e r si nt h e e n do f t h eq i n g k e yw o r d s ：l a w y e r si n c o m e ；l a w y e ri np o l i t i c s ；c o n s c i o u s n e s so fl a w i i i 第1 章引言 第1 章引言 新修订的中华人民共和国律师法于2 0 0 8 年6 月正式开始施行，其中第 二十五条明确规定了律i i l i 艮务的内容和范围：担任法律顾问、担任诉讼代理人、 担任刑事辩护人、担任非诉讼代理参与调解和仲裁、解答法律咨询代写法律文 书等，以维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施。回顾历史，在我国长 达两千多年的封建社会中是否存在现代意义上的律师，关于这一问题，学晃早 有论断：封建社会没有律师，只有“官代书”和没有法律地位的讼师从事着与诉 讼有关的事务，而律师和讼师是两个完全不同的职业。 1 8 6 2 年2 月是关于律师出庭辩护的最早史料记载时间，在其后的近半个世 纪，律师群体的人数有了较大幅度的增长，但是律师群体的构成中并没有本土 律师，而是由英国、美国、日本、德国等国家的外籍律师构成。这一现象一直 持续到1 9 1 1 年辛亥革命的爆发才有所改变，本土律师相继出现。 律师这一“舶来品”在清末民初律师制度刚刚萌芽的这一特殊的历史时间 里，扮演着什么样的角色、起到怎样的作用、拥有何等的社会地位，这是我将 要探究的问题。 1 1 学术史回顾 针对清末民初时期律师的作用与地位的研究学界早有涉及，其研究大体可 以分为法制史和社会史这两条路径展开的。学界较早期的研究大都遵循法制史 的研究路径，着重对律师制度的流变进行梳理，主要内容大多关于律师的起源、 沿革以及律师行业发展壮大过程的描述，粗略带过了律师这一群体的作用、地 位，没有将律师作为焦点放置于律师制度中进行深入研究。在此基础上，学界 陆续涌现出一批遵循社会史的研究路径进行深入研究的学者，他们大多以近代 全国各地的律师群体为研究对象，涉及的相关内容有律师群体的数量与分布、 来源与结构、执业与收入等，其中有所提及律师在近代中国法制近代化进程中 所起的作用。以下是关于本文研究相关内容的详细回顾。 王申的中国近代律师制度和律师第一次详尽全面的对中国近代律l i l ( 书 度与律师问题进行了论述。该书的第五章至第七章为第三部分，这一部分主要 是以专题的形式分别论述了律师公会、外籍律师和中国近代知名律师。作者通 4 陈同：近代社会变迁中t i 上海律师，上海辞书出版社，2 0 0 8 年版，第4 1 页。 王申：中国近代律师制度和律师，上海社会科学院出版社，1 9 9 4 年8 月版。 1 第1 章引言 过对案例的深入剖析、介绍施洋、刘崇佑、章士钊、史良等一些颇有代表性的 律师，肯定了律师在维护正义公道、收回法权、冤狱赔偿等方面有着较为积极 的作用。 此外，还有一些相关著作也为近代中国律师研究提供了较早的研究成果。 如周太银、刘家谷合著的中国制度史，徐家力的中华民国律师制度史及 中国律师制度史等，给日后的学术研究打下了扎实有力的良好基础。但此 类专著大都以律师制度为研究重点，极少关注律师的执业活动，文中提及的律 师个体也相对局限，大多是一些知名度较高且与政治相关联的一些律n t i l 。不 难看出，较早起关于律师的相关研究成果有明显的注重制度研究的偏好，对于 律师这一群体在执业过程中所起到的作用及拥有的地位等研究并不十分重视， 这使得相关的研究有着一定的局限性。 在这些前期研究成果的基础上，学术界陆续涌现出了一些延续这一研究方 向的成果。其中，对近代律师制度的整体脉络梳理的论文，主要有：河南大学 芦瑞的硕士论文中国近代律师制度建立的历史进程，姚秀兰的中国近代 律师制度探析等。此外，对清末民初时期律师制度的研究有：安徽大学陶振 全的硕士论文清末民初的律师制度 ，应婵瑁的中国近代律师制度的初步 建立论清末民初律师制度的建立，吴永明的民国前期律师制度建构述论 竺 寸0 随着近些年学术的发展，相关领域的研究学者对于律师研究有了更为广阔 的视野，不再局限于律师制度本身的研究，着眼于律师群体本身的研究成为了 新的研究热点。关于律师群体的研究，其研究范围大都集中在上海、武汉这两 个地区。 上海社科院历史研究所的陈同就是研究上海律师群体的代表学者之一，其 著文主要有近代社会变迁中的上海律师、略论近代上海外籍律师的法律 活动及影响、民国时期上海本土律师的法律业务。其中近代社会变迁 中的上海律师这一著作，是由陈同之前完成的博士论文后修改而成的。本书 重点论述了上海律师职业出现时的背景、律师制度的逐步建立、律师在案件审 理过程中的表现以及律师公会的产生与发展等方面，关于律师的社会生活、教 芦瑞：中国近代律师制度建立的历史进程，2 0 1 0 年河南大学硕士研究生论文。 姚秀兰：中国近代律师制度探析，河北法学，2 0 0 4 年第9 期。 。陶振全：清末民初的律师制度，2 0 0 6 年安徽大学研究生论文。 训应婵瑁：中国近代律师制度的初步建立一论清末民初律师制度的建立，新视界，2 0 1 0 年第8 期。 吴永明：民国前期律师制度建构述论，江西社会科学，2 0 0 4 年第1 2 期。 陈同：近代社会变迁中的上海律师，上海辞书出版社，2 0 0 8 年版。 。陈同：略论近代上海外籍律师的法律活动及影响，史林，2 0 0 5 年第3 期。 陈同：民国时期上海本土律师的法律业务，社会科学，2 0 0 6 年第5 期。 第1 章引言 育背景、社会评价等方面的描述相对较多。他认为律师是一种新的社会职业， 有着高于一般劳动者的社会地位，在促进法制健全、保护国家主权与人民利益、 维护妇女权利等方面起着积极的作用。此外，以上海律师为研究对象的相关论 文还有张艳丽的通往职业化之路：民国时期上海律师研究，孙慧敏的建 立一个高尚的职业：近代上海律师业的兴起与顿挫等。这些论文与著作以不 同的切入角度和研究方向论述了律师制度的形成、发展以及律师的执业情况等 相关问题。 关于武汉律师群体的研究成果主要有赵永利的近代武汉律师群体研究， 作者将武汉律师群体和律师公会作为研究对象，论述了武汉律师出现的社会背 景、群体构成、社会地位、社会形象等方面，客观评价了武汉律师群体在法制 现代化过程中的所起到的作用。该文运用了实证研究、量化研究等方法，将武 汉律师群体置于一个较长的时段对其进行全方位的研究与调查。文章第五章的 研究内容提及了武汉律师在二十年代革命运动中起到了维护司法公正、保障人 民利益的作用，此外武汉律师还在介入“五卅”运动中起到了表率作用。 总的说来，学者们已经开始重视研究律师这一职业的本身，较之前的研究 已经有了较大的进步，但仍有进一步深入研究的必要。 1 2 选题的意义 江平教授曾经说过“律师兴则国家兴”，在改革开放加入世界经济一体化进 程的今天，律师这一职业已经渗透到人们生活的方方面面，律师在其中扮演着 十分重要的角色，在法制建设、经济建设、保障人权等一些方面起到了关键的 作用。与此同时，随着法律制度的不断完备，人们的法律观念已经不再只是停 留在“诉讼凶”的阶段，而是有了一定的诉讼意识。此外，在律师群体的不懈努 力下，律师这一职业在人们心中的地位也随之发生着变化，从早期用看待“贱讼” 的眼光转变为尊重。这一切的变化，都始于清末民初律师制度萌发的这一阶段， 从最开始对律师的定位就奠定了日后律师对整个社会会产生怎样的作用、拥有 何等的地位。清末民初这一时期也是整个社会的转型时期，研究和探讨律师在 其中所发挥的作用显得极为关键。 我国现处于法治社会的转型时期，律师能否发挥作用，直接影响了法治的 发展进程。研究清末民初律师制度草创时期的律师，有助于了解在当时的社会 背景、政治体制、经济环境下律师业的发展状况，通过研究各案例中律师起到 。张丽艳：通往职业化之路：民国上海律师研究( 1 9 1 3 1 9 3 6 ) ，华东师范大学博士论文，2 0 0 3 年。 赵永利：近代武汉律师群体研究，华中师范大学硕士研究生论文，2 0 0 8 年。 第1 章引言 的作用，进而深入探究律师是如何影响案件乃至整个行业，并总结其中的经验 教训，这对促进当今律师业的健康发展无疑有着良好的借鉴意义。改革开放以 来，我国不断推进加入世界经济一体化进程，这促使我们需要再一次面对与西 方文明的差异所带来的冲突。然而，与清末时期截然不同的是，我们的态度从 被动接受转为主动借鉴。以史为鉴，研究清末民初律师的作用与地位有助于促 进司法制度的不断完善。总而言之，研究清末民初律师的作用及意义这一论题， 有着促进中国律师业的进步、推动法制化进程的重要意义。 4 第2 章清末律师的产生与发展 第2 章清末律师的产生与发展 2 1 律师的概念及渊源 2 1 1 律师的概念 “律师”这一词汇在我国古代佛教用语中已经存在，涅巢经金刚身品中 对“律师”的定义是“如是能知佛法所作，善能解说，是名律师”。“律师”在当时 的职责是向百姓解说佛教的相关戒律。在现代语言当中，关于“律师”的解释是 “指依法取得律师执业证书，接受委托或指定，为当事人提供法律服务的职业人 员”，在2 0 0 7 年修订的律师法中规定“律师”的法定职责是维护当事人的合 法权益不受损害、维护法律的正确实施、维护社会公平和正义等。古今对比， 不难看出，古代佛教用语中的“律师”与现代意义上的“律师”是两个截然不同的 概念，相同的只是称谓罢了。 2 1 2 律师的渊源 关于律师与律师职业的渊源问题，学界一直存在着一些争议。争议主要分 为两个方面，其中一部分学者认为中国古代存在着代理和辩护制度，故而存在 律师和律师职业，中国古代社会中的讼师就是律师职业的前身；还有一部分学 者认为在中国的封建社会中并没有律师和律师职业的存在，律师这一职业是西 方的舶来品，它的产生是一个从无到有的过程。究其争议的根源，就是中国古 代是否存在代理和辩护制度，讼师和律师是否是两个类似的职业。粗略比对， 他们都从事着与法律相关的事务代理，在参与司法过程中确实有一些相同之处， 但仔细对比不难发现他们有着本质上的区别。 一方面，关于行业合法性的对比。讼师这一职业虽然存在于我国古代封建 社会，但其诉讼地位却从来没有被统治者所肯定，并且他们从没取得过合法的 身份，也正因如此，他们常常遭到官府的打压。此外，讼师这一行业并没有准 入门槛，对文化程度、法律专业知识等方面都没有要求，可以说但凡是识字的 人都可以从事这一行业。而律师是一个被法律及统治者肯定的的职业，律师们 任继愈：宗教词典，上海辞书出版社，1 9 8 1 年版，第7 9 2 页。 辞海，第六版，第1 4 6 5 页。 陈卫东：中国律师学，中国人民大学出版社，2 0 0 5 年版，第1 8 1 9 页。 第2 章清末律师的产生与发展 都有着合法的身份。律师行业的准入要求也相对较高，它要求律师有较高的文 化知识程度、完备的专业知识，并且要求是通过了相关考试合格或者具备免试 资格。 另一方面，关于行业执业的对比。讼师的工作集中在案件的诉讼前期，他 们替当事人书写状书、出主意等；在案件的诉讼中期，他们是不能在法庭上出 面为当事人辩护的，也没有其他的形式进行诉讼代理或辩护的相关业务；在案 件的审判结案阶段，他们依靠自身的社会关系来赢得官司。可以看出，由于讼 师的许多业务是不合法的，所以他们的执业范围被限制在代写状纸、提供建议、 疏通关系这一些与辩护不相关的事务。此外，由于不少讼师经常挑唆讼事，与 中国传统文化中的“和为贵”、“诉讼凶”的观念相左，致使他们引起了民众的极 大反感，称其为“讼棍”。瞿同祖曾经这样描述他们：“熟习条文，并善于舞文 弄墨，巧妙地运用条文，怂恿人打官司，以不正当手段从中取利，往往无中生 有。虚构或增减罪情，颠倒黑白，为当事人开脱罪状，或诬告对方，包打赢官 司”，不难看出，讼师在当时的执业是多么的混沌污浊。与之相反的是，律师 的工作则是贯穿于整个诉讼过程当中的，在案件的诉讼前期，律师可以行使阅 卷权查阅卷宗材料、行使取证权调查收集证据等；在案件的诉讼中期，律师有 出席法庭、参与诉讼的权利。律师的执业范围是担任法律顾问、担任诉讼代理 人、担任刑事辩护人、担任非诉讼代理参与调解和仲裁、解答法律咨询代写法 律文书等。律师的职责就是要把法律运用到具体的案件当中，律师作为合法职 业的从业者，他们可以用合法的话语权来为当事人进行辩护，用熟稔的法律知 识维护当事人的合法权益。相比之下，由于律师这职业是合法的，在执业过 程中“不得唆讼搀越”，其行为准则、职业道德标准、自身要求等相较讼师更为 严格。 综上所述，笔者认为，中国古代存在着部分法律代理但不存在辩护制度， 讼师这一职业与律师存在着天壤之别。律师这一职业是西方的舶来品，随着社 会需求的迅猛增长、以及清末民初中国律师制度的萌发，才在我国出现了现代 法律意义上的律师。 2 2 清末律师的产生 2 2 1 清末时期律师职业的出现 瞿同祖：瞿同祖法学论著集，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第4 1 3 页。 北京律师公会： 北京律师公告暂行会则， 法政杂志，1 9 1 3 年第7 期，第2 1 页。 6 第2 章清末律师的产生与发展 中国封建社会，因为传统法律思想、经济、政治等因素的影响，没有产生 律师这一职业。直至清末时期，英、美等资本主义国家发展迅猛，而相较之下 清政府的统治却每况愈下。1 8 4 0 年鸦片战争失败之后，英、美两国分别于1 8 4 3 年和1 8 4 4 年通过中英虎门条约和中美望厦条约在中国取得了领事裁判 权，此后法、德、俄等帝国主义列强国家也先后取得了领事裁判权。中国再无 权力对享有领事裁判权国家的在华侨民进行司法审判，从此清政府司法统一的 格局被打破。 由于领事裁判权的获取，英、美等国陆续在我国一些沿海城市设立各自的 领事法庭、建立领事审判机关以及中外会审机构，涉案当事人被允许聘请律师 为其出庭辩护。据史料记载，最早关于外国律师在租界内出庭辩护的时间是在 1 8 6 2 年2 月。1 8 6 4 年5 月，清政府派员与英国领事组成中西混合法庭洋泾 浜北首理事衙门，采用西方的诉讼程序审理案件。1 8 6 5 年3 月，英国政府在 上海设立最高法院，并规定“最高法院的法官，可以随时同意让适合的人，在最 高法院内执行出庭律师、事务律师或诉状律师” ，这一规定对律师的职业范围 予以拓宽，外国律师从最开始的只能为外国人出庭辩护变为亦可为中国人出庭 辩护。现有史料记载，1 8 6 6 年就有外籍律师出庭辩护的案件，当时律师队伍 中以外籍律师占多数，其中最多的是英国人，其次是美国人，“他们在租界上挂 牌设立事务所，雇有中国翻译、账房、掮客和其他各种职工”。领事裁判权的 存在，虽然打破了我国主权统一的格局，但它也使我们认识到了一种新的律师 制度，更重要的是，它给中国带来了一个全新的职业律师。 在之后的几十年中，由于经济不断发展、商贸往来频繁，导致纠纷与矛盾 不断增多。律师行业基本被外国律师所掌控，垄断及市场需求等因素致使律师 的身价倍增，中国当事人需要支付高额的律师费用才能聘请律师为其参与诉讼。 为此，马菊生认为最紧迫的是要培养出本国律师，他认为我国并不缺乏人才， 懂得英文的人也很多，可以派遣他们去英国的法律学校学习，参加考试当上律 师，之后回国便可以参与诉讼，“经人延致，其费较轻，而律意精通，案情熟悉， 以之辩驳，不致受亏。” 这一批留学生回国后，大多辅助外籍律师处理法律事 务，日后他们成为了中国法律史上最早的一批本国律师。 叫肖秀娟：试论大陆法系对中国近代律师业的影响，华北水利水电学院学报，2 0 1 0 年8 月，第1 1 7 页。 。袁哲：法学留学生与近代上海( 清末- 1 9 3 7 年) ，复旦大学博士生论文，第3 9 页。 错李严成：民国律师公会研究( 1 9 1 2 1 9 3 6 ) ，华中师范大学博士生论文。 ”王立民：上海法制史，上海人民出版社，1 9 9 8 年版，第3 2 0 页。 。浮云：旧上海律师界概况，上海文史资料存稿汇编，上海古籍出版社，2 0 0 1 年1 2 月版，第5 5 页。 。光绪二十七年皇朝经济文新编西律卷一，转引：徐家力、吴运浩：中国律师制度史，中国政法 大学出版社，2 0 0 0 年版，第3 9 页。 第2 章清末律师的产生与发展 2 2 2 清末时期律师制度的萌发 清末时期存在的律师职业虽然存在于司法实践当中，但其并没有得到相关 法律的保护亦或是政府的承认。律师制度萌发的导火索是苏报案，它让清 政府近距离的接触到了西方的律师制度。 1 9 0 3 年，沙俄并没有依照辛丑条约中的约定，如期撤走占领东三省的 军队，这一行径引发了全国抗议，其中知识界和学界的抗议最为激烈。然而， 清政府在此时又出台了一些列企图钳制新学的规章，这使得学生的不满情绪再 一次被激起，许多青年纷纷退学加入到爱国学社中来，这一学潮可谓是越闹越 大。苏报不断报道各地学潮的消息，公开支持学生们因为反对当局干涉言论 自由而引发的退学风潮，这使得学界对该报的关注更为密切。同年5 月，章士 钊正式出任苏报主笔，在他的主导下，苏报进行了大改良，宣称以“鼓 吹革命为己任”，这种大肆宣传革命的行为遭致清政府的极度痛恨。然而，在改 良后的短短个月伺，苏报在清末黯淡的出版界大放异彩，发行量急剧飙升， 引发其他报刊纷纷转载其文章，大有“鼓动风潮之势。 在这一时期，由邹容撰写的革命军一书畅销海内外，这是中国近代思 想史上第一部旗帜鲜明地宣传资产阶级民主共和国思想的专著，它揭露了清政 府的卖国行径，认为只有用革命才能“由野蛮而进文明”、除奴隶而为主人”， 因此清政府将其认定为“此书逆乱，从古所无”、“劝动天下造反，尤非拿办不可”。 6 月9 号，苏报以介绍革命军为题，大力向读者推荐革命军一书， 章士钊更是亲自撰文读 ，极力赞赏此书，并称其为“今日国民教育 之第一教科书”。在此之后，苏报还刊登了一系列评论邹容的革命军及 章太炎的驳康有为论革命书等一些反清政府的相关文章。驳康有为论革命 书是对康有为的政见书进行的系统批判，文中批驳了改良派的理论，认 为革命事业已迫在眉睫。6 月2 9 日，苏报刊登了章太炎写的康有为与觉 罗君之关系一文，文中直呼光绪帝为“载游小丑”，指责他和慈禧太后都是“汉 族公仇”。这些大肆宣扬革命号召推翻清政府的文章引起了巨大的反响，这极大 程度的激怒了清政府。由于清政府无权直接在租界内逮捕相关人等，6 月3 0 日， 清政府照会上海租界当局，要求以“劝动天下造反”、“大逆不道”的罪名逮捕章 太炎，双方交涉成功，租界当局遂展开抓捕。次日，邹容激于义愤，自动投案。 7 月7 日，清政府勾结帝国主义查封了苏报馆，名噪一时的革命报纸就此 停刊，这就是震惊中外的苏报案。 在苏报案的审理期间，清政府曾企图将邹容、章太炎二人引渡，押解至南 京，置二人于死地。“近在北京地方各公使因上海苏报馆一案，英国参赞之意， 以为诸人不应交与华官，日本公使以为未尝拘人。以前上海道既与各国领事立 第2 章清末律师的产生与发展 有约章，现在即应照约办理。惟俄、法两国则欲助中国政府，将诸人交于华官， 故其中彼等之意见各不相同。美公馆之意以为莫妙于仍交上海领事办理此事 也。”由于帝国主义国家之间对引渡的态度不一致，引渡二人的阴谋未能得逞。 原告为一国政府，被告为本国国民，审判机构为会审公廨，这种与被告互 为平等身份对簿公堂的审判形式，对于清政府来说是头一次。原被告双方均聘 请了外国律师为其辩护，案件的审理过程中，双方律师代表各自委托人的利益， 在法庭上展开了激烈的辩论。1 9 0 4 年5 月，苏报案结案，租界会审公廨判 处邹容监禁二年、章太炎监禁三年。1 9 0 5 年2 月，由于在狱中遭受非人待遇， 邹容病逝。 习惯于专制独裁的清政府在苏报案中虽然丧失了控制权，但这一次颜 面扫地的与西方律师制度的正面交锋，带给清政府巨大的触动。外国律师在法 庭中的犀利表现、娴熟的法律技巧以及坚定站在委托人立场上的据理力争等都 给清政府留下了较为深刻的印象，这也是中国律师制度萌发的源头。 2 2 3 清末民初律师职业的合法化 清末年间，帝国主义对领事裁判权的掠夺给我们带来了外籍律师，苏报 案的发生让清政府近距离的接触了律师制度，清政府萌发了要考察欧洲及日本 国家政治及法律制度的想法，自1 9 0 5 年起，清政府便多次派遣大臣出国以期达 到考察各国政治与法律制度的目的。 1 9 0 6 年，沈家本、伍廷芳在进呈大清刑事民事诉讼法草案时奏进呈 诉讼法拟请先行试办折：陪审制度和律师制度“俱我法所未备，尤为挽回法权 最重之端”，乃“我国亟应取法者”。大清刑事民事诉讼法草案是由沈家本、 伍廷芳等人拟定完成，草案参考了西方国家与日本的审判体系，引进部分法律 并设置律师制度，其内容涉及律师资格的取得、律师的职责、律师违纪奖惩等。 可惜的是，该部草案未能颁布施行，但作为第一次引入律师制度的法律文件， 它对律师制度在我国的建立有着基石般的意义。 1 9 0 7 年，由清政府正式颁布了各级审判厅试办章程、法院编制法， 这是清政府第一次以立法的形式承认了律师这一职业的合法性。 此后，清政府 陆续于1 9 0 9 年颁布了各级审判厅试办章程、1 9 1 0 年颁布了法院编制法， 并于1 9 11 年编立了刑事诉讼法草案、民事诉讼法草案，在上述各法案 国中外日报，1 9 0 3 年8 月1 8 日。 大清光绪新法令( 1 9 ) ，上海商务印书馆，1 9 0 9 年版，第1 页。转引吴永明：民国前期律师制度建 构述论，江西社会科学，2 0 0 4 年1 2 月，第1 5 8 页。 肖秀娟：试论大陆法系对中国近代律师业的影响，华北水利水电学院学报，2 0 1 0 年8 月，箔1 1 7 页。 第2 章清末律师的产生与发展 中均涉及有关律师制度的规定，但这些相关法律还未施行，清政府已灭亡。 1 9 1 1 年1 0 月辛亥革命爆发，成功推翻了清政府统治，结束了中国长达两 千多年的封建帝制。1 9 1 2 年1 月孙中山先生在南京正式宣布中华民国成立，同 年南京临时政府司法部任命陈则民等3 2 名法政学堂毕业生为公家律师，这便是 最早由政府公布的一批本国律师。1 9 1 2 年9 月1 6 日，中国历史上的第一部律 师单行法规律师暂行章程由北洋政府正式颁行实施了，这一章程被认为是 律师制度得以正式建立的标志。律师暂行章程共有3 8 条，分别列有律师 资格、律师证书、律师名簿、律师职务、律师公会、律师惩戒及附例等相关规 e ： 匕0 其中，详尽规定了充当律师所要具备的条件： 第二条充当律师者应具备下列条件。 一、中华民国人民满二十岁以上之男子。 二、依律师考试章程合格或依本章程免试之资格者。 第三条有左列资格之一者得应律师考试。 一、国立政法学校或公立私立之政法学校修法政学三年以上得有毕业 文凭者。 二、或外国专门学校修法政之学二年以上得有毕业文凭者。 三、在本国或外国专门学校学习速成法政一年半以上得有毕业文凭者。 四、在国立公立私立大学或专门学校充律师考试章程内主要科目之一 满一年半者。 五、曾充事检查官者。 律师考试章程以司法部部令定之。 第四条在左列资格之一者不经考试得充律师。 一、在外国大学或专门学校修法律之学三年以上得有毕业文凭者。 二、在外国大学或专门学校修法政之学三年以上得有毕业文凭者。 三、在国立公立大学或专门学校修法政之学三年以上得有毕业文凭者。 四、依法院编制法及其实行法曾为判事官或试补及学习判事官检察官 者。 五、在国立公立私立大学或专门学校充律师考试章程内主要科目之一 m 申报，1 9 1 2 年1 月8 同，上海书店1 9 8 2 年影印本，第1 1 6 册，第1 0 0 页。其名单：陈则民、钱谦、 陈毓璇、徐用锡、孙巩圻、祝寿柏、丁榕、陆家、周衡、范惠、孙展圻、巢坤、王凤瀛、李文玉、吴让礼、 胡廷宪、朱祖壶、金石声、宋铭仁、宋肇琪、贺冠南、吴曾善、江维钧、俞高嵘、罗逢瀛、罗永清、蔡倪 培、潘志冈、沈复、钱崇固、沈兆芝、沈兆九。 。杨林生：中国近代律师制度由来探析，中国矿业大学学报，2 0 0 2 年第1 期，第1 1 9 、1 2 3 页。 嘞司法公报，第1 年第2 期，1 9 1 2 年1 0 月1 5 日，第1 1 页。 1 0 第2 章清末律师的产生与发展 之教授满三年者。 六、在外国专门学校学习速成法政一年半以上得有毕业文凭并曾充推 事检察官巡警官或曾在国立公立私立大学或专门学校充律师考试章程 内主要科目之一之教授满一年者。 七、依本章程序充律师后经其请求撤销律师名簿之登录者。 第五条有左列情形之一者不得充律师。 一、曾处徒刑以上之刑者，但国事犯已复权者不在此限。 二、受破产之宣告确定以后尚未有复权之确定裁判者。 律师暂行章程对于律师的准入要求的严格规定，标志这律师这一职业 正式被民初法律所接纳，成为合法职业。律师职业的合法化对我国日后法律制 度的完善及法律实务的开展有着重要意义。 罗志渊：近代中国法制演变研究，台湾正中书局，1 9 7 6 年版，第4 0 3 页。 1 1 第3 章清末民初律师的作用 第3 章清末民初律师的作用 1 8 4 0 年鸦片战争失败后，我国处于半殖民地半封建的时代，领事裁判权的 存在带给我们一个全新的职业律师。律师这一职业从存在到被认可的几十年 间，经历了清政府灭亡，中华民国成立，由政府颁布实施了中国法制史上的第 一部律师单行法规，这让我们从此告别了封建统治时期老一套的严刑逼供、不 容辩白的封建审判制度，开始了有律师存在的辩护审判制度的新篇章。在此之 后，律师这一行业得到了迅速的发展，而学界对律师所起到的作用评价却褒贬 不一。 “作用”指的是事物产生的影响、变化的功能。律师虽然是一种舶来的职业， 但它在实务中已逐渐渗透到了人们生活的方方面面。由于国家经济发展速度的 提升，涉及法律事务的往来活动也愈加频繁，对律师的需求也相应大幅提升。 在社会生活中，人民、政府乃至于全社会都需要律师，这使得律师的作用逐步 显现在国家的外交、政治、社会等领域。 学者陈浩认为“律师制度在民国初年建立后，出现了一批著名律师。这些律 师，以维权为己任，不怕邪恶势力，不畏高官强权，仗义执言，维护公理，成 为社会正义的守护神”。正义的守护神，这无异是对律师这一职业的高尚道德、 良好表现的正面评价。而维勒加斯则认为“没有律师，就没有争讼；没有争讼， 就没有代理人；没有代理人，就没有欺骗，就没有犯罪；没有犯罪，就没有警 察；没有警察，就没有监狱；没有监狱，就没有法官；没有法官，就没有偏袒； 没有偏袒，就没有贿赂。”在这一整个循环的连锁反应，律师是反应的开始、 是罪恶的源头，没有律师，这一切恶的部分将不复存在。 事物都有两面性，律师这一职业所带来的作用也是如此，它带来的不仅只 有正面作用，与此同时，它也起到了一定的反面作用。在清末民初法律制度萌 发及初步完备的阶段，律师这一新兴职业在其中起到了怎样的作用，以下将分 为正反两个方面进行探讨。 3 1 清末民初律师的正作用 3 1 1 促进法律制度的完善推动法治化进程 陈浩：从“讼棍”到权利的维护者，法制经纬，2 0 0 5 年第2 4 期，第5 8 页。 马贺安：生存与尊严：律师的案源从哪里来，北京人民法院出版社，2 0 0 6 年版，第2 1 页。 1 2 第3 章清末民初律师的作用 清末民初时期，法律制度商处于萌发至初步完成阶段。由于其中的部分执 法程序、量刑原则的缺失，导致办案过程经常受阻，与此同时，这赋予了律师 灵活运用国外法学理论的充分空间。律师们在司法实践当中，积累了大量判例， 极大程度地丰富了我国法律体系内容，并促进了我国法律制度的逐步完善，推 动了我国法律近代化的进程。 ( 一) 姚荣泽案司法独立第一案 1 9 1 1 年1 1 月1 7 日，于江苏山阳县，时任山阳县司法长的姚荣泽与山阳县 士绅合谋，派人以议事为由，将巡逻部部长周实骗至早已设好埋伏的府学楼下， 连开数枪将其击毙。随后又派遣一队人员包围巡逻部副部长阮式的宅院，将其 捆绑至府学，并杀害。事后，姚荣泽谎称杀害周实、阮式二人是因其勾结乱匪、 扰乱秩序，并将周实、阮式的家属拘留。几日后，革命军抵达山阳，在知晓周 实、阮式二人被害后，立即搜捕凶手，而此时，姚荣泽已逃往南通得到了时任 南通民军总司令张察的庇护。周实、阮式被杀害的消息很快也在民立报上 被披露出来，一时激起群众愤慨，要求缉拿姚荣泽，但由于张察力保姚荣泽， 以管辖权为由拒绝将其引渡。孙中山在时任沪军都督陈其美的要求下，以“该案 系在沪军都督处告发”为原由，电令张察将这一案件“解送沪军都督讯办”。 1 9 1 2 年2 月2 3 日，在周旋数日后，姚荣泽被押解到上海，陈其美再次提 出要将此案依照军法进行审判。事实上，这一时期正处于南京临时政府初建， 司法法律制度还处于空白的阶段，相关的律师制度也尚未建立，只有从西方学 习而来的三权分立这一原则，只是单纯地从理论上第一次确认了司法独立。姚 荣泽一案被移送至沪军督办的实质，是时任沪军都督陈其美企图以军政干涉司 法独立审判的一个典型表现，充分的暴露出传统观念和现代法制观念在现实生 活中的冲突，这也是民国初年建立民主共和法治国家的道路上所遇到的最大阻 碍。在这一时期，律师们手握法律正义的武器勇敢地站出来，与这一些妄图侵 越权限的行为进行顽强地斗争与批判，双方的矛盾与冲突一时激起了当时社会 法治思潮的浪花。 2 月2 8 日，律师出身的司法总长伍廷芳致电孙中山，电文中表述了他对这 一案件的看法，并旗帜鲜明地提出反对将此案由沪军都督讯办。伍廷芳认为既 然民国的政治统治已经建立，那么理应“对于一切诉讼采文明办法”，由于这一 案件情节重大，审理过程尤须审慎周详，“以示尊重法律之意”，并随电拟出“由 廷特派精通中外法律之员呈审，另选通达事理、公正和平、名望素著者三人位 陪审员，并准两造聘请辩护律师到堂辩护，审讯时任人旁听”的审理办法。孙 令庄蕴宽将周阮冤案移交沪军都督办理文，孙中山全集第2 卷，中华书局，1 9 8 2 年版，p t l 页。 致孙文电( 1 9 1 2 年2 月2 8 日) ，伍廷芳集，中华书局，1 9 9 3 年版，p s 0 1 页。 第3 章清末民初律师的作用 中山得伍廷芳这一提议后，遂复电称其所陈“审讯方法极善，即照来电办理可 也。删伍廷芳所提出的审理办法充分体现了司法独立的原则，并极大程度的契 合了孙中山在此前提出的以法治国、依法行事的政治主张。伍廷芳的这一提议， 旨在将停滞在理论层面上的司法独立原则，付诸实践于司法审判当中，这对逐 步完善法律制度并推动法律近代化有着重大的意义。然而，在实际案件审理的 过程中，却遇到了各种阻力。 2 月2 9 日，陈其美组织开庭审判姚荣泽一案。显然，这一行为违反了民国 政府的立国原则三权分立，严重影响了司法的独立性，引起伍廷芳的不满。3 月2 日，伍廷芳致信陈其美，信中提及了姚荣泽案审理的程序设计方案，“先由 辩护士将全案理由提起，再由裁判官问原告及各人证，两造辩护士盘诘，俟原 告及人证既终，再审被告。其审问之法与原告同。然后由两造辩护士各将案由 复述结束。”此外，信中还指出选派裁判官、陪审官都是司法部的职权范围， 不受政权干涉。3 月4 曰，陈其美回复伍廷芳，他认为更换之前开庭审判的裁 判官会使得政府信誉扫地，颜面无存。因此他提出不予变更的意见。3 月7 目， 伍廷芳回复陈其美，坚持认为应该改为由司法部指派的裁判官来审理此案，他 认为这一决定关乎中华民国在国际上的法治形象。伍廷芳并没有因为案件已由 陈其美组织开庭审理而退缩，相反，为了坚持司法独立的原则、以期扭转错误 的审判形式，伍廷芳多番向陈其美提出修正意见，这种坚持不懈的努力极大程 度地影响了案件的审理过程。 整个事件的焦点已经不再是姚荣泽案件本身，而是伍廷芳能否在案件中践 行司法独立的精神，这也是民国法治发展方向的关键问题。几轮商讨过后，在 临时大总统孙中山的支持下，3 月2 3 日姚荣泽案最终按照伍廷芳先前拟定的审 判方案展开审理，判处姚荣泽死刑，后经临时大总统袁世凯特赦改判处为监禁 十年，并处罚金而最终结案。 此外，更值得一提的是，在姚荣泽这一案件中，伍廷芳坚持无罪推定这一 法律原则，他对陈其美在未经法庭审判前就认定姚荣泽为罪犯的言论进行了批 驳。此前，陈其美在致孙中山的电报中，对姚荣泽一案的描述如下，“姚贼于一 日而杀两志士，今民国方新，岂容此民贼汉奸戴反正之假面具，以其私仇杀我 同志。”针对这一无据推断，伍廷芳致电陈其美，“语义之间，似坐实姚荣泽为 有罪。天下岂有先坐实彼造之人为有罪，而对于此造不生危险之理? ”作为西 方司法审判中的重要原则之一，无罪推定原则与中国传统的审判观念有着极大 复伍廷芳电，孙中山全集第2 卷，中华书局，1 9 8 2 年版，p 1 0 9 页。 复陈其美书( 1 9 1 2 年3 月2 日) ，伍廷芳集，中华书局，1 9 9 3 年版，p 5 0 2 页。 咨请监禁姚荣泽，申报，1 9 1 2 年5 月2 1 日。 民立报，1 9 1 2 年2 月6 日。 五复陈其美书( 1 9 1 2 年3 月2 2 日) ，伍廷芳集，中华书局，1 9 9 3 年版，p 5 0 9 页。 1 4 第3 章清末民初律师的作用 的差别。伍廷芳将这一法律原则提出并践行于实际案件的审理过程中，可谓之 难能可贵，这对推动司法审判制度的现代化有着十分积极的意义。 总的说来，在这一起被称为“民国第一案”的姚荣泽案件的审理过程当中， 贯彻了司法独立、公开审判、无罪推定等法律原则，并采用陪审辩护制度，这 是中国法制史上第一场控辩式的审判。伍廷芳积极地将司法审判独立运用到了 案件的实际审判当中，推动了我国审判制度近代化的进程。作为一名有着完备 的西方法律体系知识的律师，伍廷芳深知司法独立的重要性，在这一案件的处 理过程中，更是让我们了解到传统中国法律制度向近代化转型的迫切需要。姚 荣泽案极大程度地摒弃了旧中国刑讯审判的制度缺陷，从根本上改变了人们陈 腐的法制观念。 从案件的审判过程中，笔者发现，要谋求更深更广的制度发展，最应该依 靠的还应该是广大的律师群体。律师们可以直接参与到司法过程中去，对法律 制度的缺失或是不完善之处有着最敏锐的洞察力，他们对完善法律制度，推动 法治化进程起到了不可取代的作用。 ( 二) 余成烈知识产权第一案 1 9 1 3 年，民国直隶高等审判庭开庭审理了民国第一宗侵犯知识产权案，也 就是李芝亭与朱起富关于争夺商号权案。清末年问，李芝亭便在天津的俄租界 以“泰安栈”这一招牌开店，主要经营住宿与货物仓储的生意，在当地小有名气。 然而，1 9 1 3 年3 月，朱起富在临近“泰安栈”不远处开设“泰安旅馆”，企图借用“泰 安”这一名号为自己招揽生意。在双方就这一问题多次交涉未果后，李芝亭遂 聘请余成烈律师就此事对朱起富提起诉讼。 在当时，有关知识产权、商标法的相关规定尚未完善，作为民国初年的第 一例知识产权案件，此前也没有相类