（民商法学专业论文）论商誉权的保护.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 本文对市场经济条件下商事主体的商誉及如何保护商誉权提出自己的观点，全文共 分五部分：第一，商誉及商誉权保护概述；第二，商誉侵权的归责原则；第三，商誉侵 权行为的构成要件和主要表现形式；第四，侵害商誉权的法律责任：第五，我国商誉权 法律保护措施的不足及其完善。各部分内容摘要如下： 一、商誉及商誉权保护概述。商誉是商品经济发展到一定阶段的产物，它反映了社 会各方面特别是消费者对该行业或企业的评价，是商业信誉和商品声誉的总和。从本质 上看，商誉是一种无形财产，具有财产内容。商誉权是指经营者对其创造的商誉享有的 专有权和排斥他人对商誉进行损害的权利。关于商誉权的法律属性，笔者将其归纳为“商 事人格权”。在商誉权保护方面，我国在民法通则、反不正当竞争法等法律中作 、 了规定。在英美法系国家，商誉权的保护制度主要是通过判例建立起来。在大陆法系国 家，主要是沿用侵权法或反不正当竞争法来保护商誉。在商誉权的国际保护领域，目前 相关国际公约主要是从制止不正当竞争的角度对商誉权进行规定，并将其纳入到知识产 权法律体系之中。 二、商誉侵权的归责原则。关于侵害商誉行为的归责原则，我国相关法律未作明确 规定，学术界对此主张不一。许多人认为应适用过错责任原则有的学者认为应适用无过 错责任原则。笔者认为，名誉和商誉不能完全等同，二者有区别，不能简单地把名誉侵 权的归责原则直接作为商誉侵权的归责原则。考虑到商誉具有的法律特征，对商誉侵权 不能简单照搬名誉侵权过错归责原则，而应视具体情况适用过错原则或过错推定原则。 总之，在侵犯商誉权的诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同 行使认定侵权责任的使命。 三、商誉侵权行为的构成要件和主要表现形式。商誉权作为一种民事权利，不论是 在国内还是在国际上，不论评估与否，其合法性是不容侵犯的。在现实中侵害商誉权的 案件时有发生。如何认定商誉权侵权行为，是理论研究中的重要课题，也是审判实践中 的重要问题。笔者认为，侵害商誉的构成要件有四个：1 、行为人必须具有损害他人商 誉的违法行为：2 、有商誉损害的事实；3 、行为人主观上须有过错；4 、侵害商誉的违 法行为与损害结果之间有因果关系。典型的损害商誉的行为表现为出现在比较广告、产 山东大学礤士学位论文 品宣传、产品促销等经营活动中的诽谤、诋毁。此外，还有一些行为如商标的反向假冒、 模仿、商标淡化等行为也有间接损害商誉的作用。 四、侵害商誉权的法律责任。市场经济发达的国家或地区普遍将商誉侵权行为作为 不正当竞争行为，予以明文禁止。我国现行反不正当竞争法在法律责任条款中，没 有明确规定商誉侵权行为的法律责任，司法实践中主要依据民法通则的规定，责任 形式主要有：停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求行为人赔偿损失。 侵害商誉，给他人造成重大损失或有其他严重情节的，依据刑法第2 2 1 条，追究行 为人的刑事责任。商誉侵权的损害赔偿是承担责任的主要形式，在损害赔偿的范围上， 笔者认为也应对商誉侵权造成的精神损害进行赔偿。 五、我国商誉权法律保护措施的不足及其完善。目前我国对商誉权的法律保护还不 够充分，只是在几个法律文件中提到“商誉”一词，并没有明确、规范的法律概念。有 很多商誉权纠纷案，一般均比照民法通则第1 2 0 条进行处理，但在损害赔偿额上又 往往不能令受害人满意。因此，我国急需强化法律对商誉权的保护，第一，确立商誉权 的法律地位；第二，强化对侵权者法律责任的追究；第三，完善商誉权保护的法律方式； 第四，明确“损害赔偿责任”及计算标准；第五，扩大违法行为人的范围。 关键词：商誉权商誉侵权归责原则损害赔偿 2 样 毒丐f f a 毕 些查盔堂堡主兰垡笙兰 一 a b s t r a c t w i t ht h e d e v e l o p m e n to fm a r k e t o r i e n t e de c o n o m y a s ak i n do fi n t a n g i b l ea s s e t s ， c o m m e r c i a lr e p u t a t i o ni s b e i n gp a i d m o r ea n dm o r ea t t e n t i o n i ti se s s e n t i a lt o p r o t e c t c o m m e r c i a lr e p u t a t i o na n dt a k es _ 【r o n gm e a s u r e sa g a i n s ti n f r i n g e m e n tb e h a v i o r s 。t h e r ea r e f i v ep a r t si nt h i st h e s i s ：t h eo u t l i n eo fc o m m e r c i a lr e p u t a t i o na n dt h ep r o t e c t i o no fc o m m e r c i a l r e p u t a t i o nr i g h t s ；t h el i a b i l i t yp r i n c i p l e so fi n f r i n g e m e n t ；t h ee l e m e n t so f c o n s t i t u t i o n sa n dt h e f o r m so fi n f r i n g e m e n tb e h a v i o r s ；t h el e g a ll i a b i l i t yo ft h ei n f r i n g e m e n ta n di t s p e r f e c t i o nb y l e g a lr e m e d i e s n l em a i np o i n t so f e v e r yp a r ta r ea sf o l l o w s ： f i r s t l y ，i t d i s c u s s e st h eo u t l i n eo fc o m m e r c i a l r e p u t a t i o n a n dt h e p r o t e c t i o n o f c o m m e r c i a l r e p u t a t i o nr i g h t s c o m m e r c i a lr e p u t a t i o ni s t h er e s u l to ft h e d e v e l o p m e n to f m a r k e t - o r i e n t e de c o n o m y 。i ti st h eg e n e r a lt i t l eo ft h er e p u t a t i o no fc o m m o d i t ya n db u s i n e s s a n db e l o n g st oak i n do f i n t a n g i b l ea s s e t s c o m m e r c i a lr e p u t a t i o nr i g h t sa r ee x c l u s i v er i g h t s e n j o y e db y t h es u b j e c t s t h ea u t h o ri n d u c e st h el e g a la t t r i b u t i o no f c o m m e r c i a lr e p u t a t i o n r i g h t s t oak i n do fc o m m e r c i a lr i g h to fp e r s o n a l i t y i nc h i n a ，t h el a w , s u c ha sg e n e ，a i p r i n c i p l e so f t h ec i v i ll a u lo f t h ep e o p l e jr e p u b l i co f c h i n a , l a w o f t h ep e o p l e 。r e p u b l i co c h i n af o r c o u n t e r i n g 洳j 白i rc o m p e t i t i o n e t c p r o v i d el e g a lp r o t e c t i o n f o rc o m m e r c i a l r e p u t a t i o nr i g h t s i nt h ec o u n t r i e s o fe n g l i s h l e g a lg e n e a l o g y , c a s e s a r eu s e dt o p r o t e c t c o m m e r c i a lr e p u t a t i o nr i g h t s w h i l ei nt h ec o u n t r i e so fc o n t i n e n t a ll e g a lg e n e a l o g y t o r tl a w a n da n t i u n f a i r c o m p e t i t i o n l a wa r eu s e d i ni n t e r n a t i o n a lr e a l m s o m ei n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o n ss t i p u l a t ef o rt h e p r o t e c t i o no fc o m m e r c i a lr e p u t a t i o nr i g h t s a n di n c l u d es u c h r i g h t st oi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s s e c o n d l y , i td i s c u s s e st h el i a b i l i t yp r i n c i p l e so fc o m m e r c i a lr e p u t a t i o ni n f r i n g e m e n t t h e r ea r en o r e g u l a t i o n si no u rl a wa n d t h e r ea r ed i f f e r e n tv i e w p o i n t si nt h ea c a d e m i cs p h e r e a b o u tt h i s m o s ts c h o l a r sp e r s i s ti nf a u l tp r i n c i p l e ，a n ds o m eo t h e r sh o l dt h a ti ts h o u l db e t 1 0 - f a u l t p r i n c i p l e i n t h i s t h e s i s ，t h e a u t h o rm a k e so u tt h a tc o m m e r c i a l r e p u t a t i o n i n f r i n g e m e n ti sd i f f e r e n tf r o mt h ef a m ei n f r i n g e m e n t a c c o r d i n g t ot h el e g a lc h a r a c t e r i s t i c s o fc o m m e r c i a lr e p u t a t i o n ，w es h o u l dm a i n t a i nf a u l t p r i n c i p l eo rf a u l t i n f e r r i n gp r i n c i p l ei nt h e l i g h to fs p e c i f i cc o n d i t i o n s t h i r d l y i t d i s c u s s e st h ee l e m e n t so fc o n s t i t u t i o n sa n dt h ef o r m so f i n f r i n g e m e n t b e h a v i o r s t h i st h e s i sh o l d st h a tt h ee l e m e n t so fc o n s t i t u t i o n sc o n t a i nf o u rf a c t o r s ：1 t h e s u b j e c to ft h ei n f r i n g e m e n tm u s ta c ti n f r i n g e m e n tb e h a v i o r s ；2 t h eb e h a v i o r sm u s tr e s u l ti n d a m a g e s ；3 t h es u b j e c to f t h ei n f r i n g e m e n tm u s th a v ef a u l t ；4 t h e r ei sc a u s a l i t yb e t w e e nt h e 些查；! j ；堂丝：! 芏垡笙兰 i n f r i n g e m e n t b e h a v i o r sa n dt h ed a m a g e s w ec a r l f i n dt h et y p i c a lb e h a v i o r s ，s u c ha s c o u n t e r f e i to fb u s i n e s si n d i c a t i o n ，f a l s ea d v e r t i s e m e n t ，i m p a i r i n gr e p u t a t i o n ，c o m p a r a t i v e a d v e r t i s e m e n t e t c i na d d i t i o n ，t h ed e s a l i n a t i o na n dr e v e r s ei m i t a t i o n s o ft r a d e m a r kc a n i n d i r e c t l yd a m a g ec o m m e r c i a lr e p u t a t i o nr i g h t s f o u r t h l y ，i td i s c u s s e st h el e g a ll i a b i l i t y o ft h ei n f r i n g e m e n t i ns o m ec o u n t r i e sa n d d i s t r i c t s ，c o n u n e r c i a lr e p u t a t i o ni n f r i n g e m e n ti sr e g a r d e da sab e h a v i o ro f u n f a i rc o m p e t i t i o n a n di sb a n n e db yl a w t h e r ei sn or u l ea b o u tt h i si no u rl a wo f t h ep e o p l e r e p u b l i co f c h i n a 力rc o u n t e r i n gu n f a i rc o m p e t i t i o n i nt h ej u d i c i a lp r a c d c eo fc h i n a ，w ed e f i n et h el e g a l l i a b i l i t yj u d g i n gb yg e n e r a lp r i n c i p l e so f t h ec i v i ll a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a t h a ti s c e a s i n gi n f r i n g e m e n t ，r e n e w i n gr e p u t a t i o n ，e l i m i n a t i n ge f f e c t ，m a k i n g af o r m a l a p o l o g ya n dc o m p e n s a t i n gf o rt h el o s s i nt h el i g h to f c r i m i n a l l a wo f t h ep e o p l ejr 印u b l i co f c h i n a ，h ew h o c o n d u c t sg r a v el o s s e sc a nb e a rt h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y i nt h i st h e s i s ，t h e a u t h o r p e r s i s t s i nt h em o r t a l d a m a g ec o m p e n s a t i o n f o rt h ec o m m e r c i a l r e p u t a t i o n i n f r i n g e m e n t ， f i n a l l y ，i td i s c u s s e st h es h o r t c o m i n g so f o u rl a wa n di t sp e r f e c t i o nb yl e g a lr e m e d i e s o n l ys o m el e g a ld o c u m e n t sr e f e rt o “c o m m e r c i a lr e p u t a t i o n ” a n dt h e r ei sn od e f i n ea n d s t a n d a r dl e g a lc o n c e p ti no u rl a w i ti se s s e n t i a lt op r o t e c tc o m m e r c i a lr e p u t a t i o na n dt a k e s t r o n gm e a s u r e sa g a i n s ti n f r i n g e m e n tb e h a v i o r s 1 e s t a b l i s ht h el e g a lp o s i t i o no f c o m m e r c i a l r e p u t a t i o nr i g h t s ；2 s t r e n g t h e nt h ei n v e s t i g a t i o no fl i a b i l i t y ；3 p r o t e c tc o m m e r c i a lr e p u t a t i o n r i g h t s i nad i r e c t w a y ；4 d e f i n e t h ed a m a g ec o m p e n s a t i o nl i a b i l i t ya n dt h es t a n d a r do f c a l c u l a t i o n ；5 e n l a r g et h es c o p eo f t h es u b j e c to f i n f r i n g e m e n t b e h a v i o r s k e yw o r d s ： l i a b i l i t yp r i n c i p l e s c o m m e r c i a lr e p u t a t i o nr i g h t s i n f r i n g e m e n to fc o m m e r c i a lr e p u t a t i o n d a m a g ec o m p e n s a t i o n 4 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师朐指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：盔蕴日期：a d 。；”& 牛 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 东防 论文作者签名： 釜缝导师签名：日期：璺! ! ! 生! 山东大学硕士学位论文 导言 在社会主义市场经济运行中，人们对无形资产的价值有了新的认识，开始将企业和 商品的荣誉、名声视为赢得社会认同，吸引消费者的一个重要方面，并将其与能否在激 烈的市场竞争中占有优势的地位，为企业带来超额的利润紧紧地联系在一起。因此，保 护商誉，打击商誉侵权，是维护市场正常秩序，保障和促进市场经济健康发展的必然要 求。商誉( g o o d w i l l 或c o m m e r c i a lr e p u t a t i o n ) 是商业信誉与商品声誉，是商品经济发 展到一定阶段的产物，是特定主体商业文化的一种特殊价值形态。商誉权则是民事主体 对其在工商业活动中所创造的商誉享有的利益而不受他人非法侵害的权利。 我国的民法通则规定自然人和法人都享有名誉权，无名誉和商誉概念的区分。 但是在我国与一些国家签订的投资保护协定和一些国内的行政规章中使用了商誉的概 念。另外，1 9 9 3 年9 月通过的反不正当竞争法第1 4 条规定：“经营者不得捏造、散 布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，为保护商誉、禁止和制裁商誉侵 权行为提供了法律依据。 但是，我国法律在保护商誉权问题上仍有诸多不足之处，只是在几个法律文件中提 到“商誉”一词，并没有明确、规范的法律概念有很多商誉权纠纷案，因没有确切法 律可依，只能牵强地依一些相关的法律规定来处理。因此，需要我国立法的进一步完善， 以对商誉权进行充分的保护。 山东大学硬l ：学位论文 商誉及商誉权保护概述 ( 一) 商誉的概念与性质 商誉作为无形资产的内容之一最早出现于会计学中，是指“企业由于有地理位置、 历史悠久、经验丰富或经营有方等有利条件，而在经营上具有产生超常获利能力的潜在 经济价值，即可望在同等条件下获得高于一般利润水平的能力。”我国学者对商誉较为 一敛的看法是：商誉是商品经济发展到一定阶段的产物，它反映了社会各方面特别是消 费者对该行业或企业的评价，是商业信誉和商品声誉的总和。商业信誉是经营者的资产、 信用、实力、经营状况等素质的反映以及经营者在商业交往中遵守法律、遵守公认的商 业道德的表现所决定的企业名声。商品声誉是由商品的品牌、价格和商品质量、售后服 务等因素决定的商品名称。尽管商誉本身是一个中性的词，并未说明是好的评价还是坏 的评价，但实际当中商誉多指好的评价、积极的评价。 由于商誉本身是一种综合的社会评价，反映的是商誉主体的总体商业形象，决定了 商誉表现形态的特殊性、多样性和复杂性。根据顾客的接触方式和程度不同，商誉可分 为内在的表现形态和外在的表现形态。前者主要指商誉主体的经营方式和管理水平。经 营方式的优劣、管理水平的高低是商誉好坏的根源所在，只有建立在良好的经营管理之 l 的商誉才是良好稳定的。这种经营管理是一种内部行为，与顾客的接触是间接的，常 常通过商誉的外在表现形态来反映。后者相对于内在的表现形态来说，与顾客的接触比 较直接透明度商。商誉的外在表现形态主要有以下几种：商业道德、商品质量、服务 质量、资信、价格。总的来看，商誉的表现形态一般是具体的，多种多样的，它们相互 配合，密切联系，处于一个完整的统一体中，共同反映和影响商誉。 从本质上看商誉是一种无形财产，具有财产内容。这是因为：l 、财产的本质在 于能带来一定的利益，可通过转让等形式来实现其价值，不在于是否具有实体的形态。 2 、从商誉的产生看，创造良好的商誉需要比社会平均劳动量更多的劳动。这种超额劳 动的实质是财产，它通过生产经营过程以超额利润的货币形式流回生产者或经营者。这 种超额利润就是商誉价值的表现。3 、从创造商誉的营利目的看，商誉主体花费金钱、 丁元霖编著：财务会计立信会计出版社1 9 9 4 年1 2 月第1 5 0 页 “粱 i 上：论商脊与商誉权法学研究1 9 9 3 年第5 期 山东大学硕士学位论文 时问和精力刻意创造商誉，就在于良好的商誉能创造比同行更多的利润。 尽管各国态度不尽完全一致，但总的趋势是，商誉作为无形财产日益得到法律承认。 在英国1 9 0 1 年的国内税收专员诉穆勒一案中，法院将商誉称之为“形成习惯的吸引人 的力量”，抑或“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”，明确承认商誉 的无形财产属性。1 9 7 6 年的斯塔工业有限公司诉雅基高案中的定义是：“商誉作为财产 权利，不能独立存在，除非依附于某企业，它没有独立存在的能力。”在美国，“衡平法 院在许多不正当竞争案件中，将商业信誉认为系一种财产权利而应受保护，基此信誉可 能发生之期待亦然。”。可见，英美等国家已通过判例建立了商誉是无形财产的制度。在 我国，商誉作为一种无形资产首先在众多的中外投资保护的双边协定中得到了确认。如 我国与瑞典签订的关于互相保护投资的协定第一条规定：“投资应包括缔约的一方 投资者在缔约的另一方境内，依照法律和规章用于投资的各种形式的资产，尤其是 版权、工业产权、工艺流程、商号和商誉；”。1 9 8 4 年，我国与法国签订的关于 互相鼓励和保护投资的协定中，对“投资”一词的解释同样也包括商誉。从实践看， 1 9 8 9 年沈阳金杯汽车股份有限公司较早地把商誉作为无形财产之一种，和商标等放在并 列的地位单独地进行资产评估，并以确定的资产值进行投资。其后，这种作法很快被 其他一些企业、特别是一些中外合资、合作企业所纷纷仿效。 ( 二) 商誉权及其法律属性 所谓商誉权是指经营者对其创造的商誉享有的专有权和排斥他人对商誉进行损害 的权利。 商誉权作为一种民事权利究竟归类于何种权利范畴，现在仍存有争议。概括说来， 关于商誉权的法律属性，有以下四种主张： 其一，名誉权说。持此观点的人认为，在我国民法的立法框架内，商誉属于法人( 或 商品生产经营者) 的名誉内容的一部分，法人的名誉与法人的商誉并无本质区别，商誉 权属于法人名誉权的重要组成部分。“当一个企业的名誉被一般人( 即非竞争对手) 侵 害时，其所侵害的是名誉权；当一个企业名誉被其竞争对手以反不正当竞争法等规范的 手段侵害时，其所侵害的是商誉权。”。“名誉权说”在我国司法解释和司法实践中得 到了支持。如最高人民法院审判委员会1 9 9 3 年8 月7 日通过的关于审理名誉权案件 “、粱上上：论商誉与商誉权。法学研究1 9 9 3 年第5 期 。曾陈明汝：专利商标法选论 ，台湾三民书局1 9 7 7 年版，第1 7 8 页 。余长国：资产评估的原理与方法 ，百家出版社1 9 8 9 年版，第1 3 5 页 。张新宝：名誉权的法律保护中国政法大学出版社，1 9 9 7 年，第3 4 - 3 5 页 3 山东大学硕七学位论文 若干问题的解答和1 9 9 8 年7 月1 4 日通过的关于审理名誉权案件若干问题的解释。 比较典型的司法判例如成都恩威集团公司诉四川经济日报社名誉侵权案。 其二二，知识产权兼人格权说。该说认为商誉权具有人身性和财产性双重内容，侵害 商誉权行为不仅侵犯了权利主体的知识产权( 财产权) ，同时侵犯了其人格权。侵犯商 誉衩是- - 9 5 竞台侵权，当商誉主体侵权为主要内容而竞合商品侵权为次要内容时，则商 誉权表现为一种人格权，商誉侵权视同名誉侵权；反之，商誉权表现为知识产权。 其三，知识产权说。持此观点的人认为，商誉权属于知识产权，因为从根本上说它 是人的脑力、智力的创造物，与各种各样的信息有关，符合知识产权的固有特征；从内 窖上说，商誉权具有人身性和财产性的双重内容，与专利权、商标权、版权相似。另 外，因外的实践和立法也把专利、商标商号和商誉所享有的独立权利称之为工业产权。 其理，商事人格权说。该种学说认为，商事人格权就是能够进行商业利用、已经商 业化的人格权，是指公民、法人为维护其人格中兼具经济利益因袭在内的、具有商业价 值的特定人格利益一一商事人格利益而享有的一种民事权利。以这种人格利益为保护对 象的商事人格权，反映的是自然人和法人在市场经济活动中其人格因素商品化、利益多 元化的社会现实，体现了人格权在商品社会中的发展变化，是人格权的商事化。 笔肴认为，前三种主张均不妥当。“名誉权说”忽视和否认了商誉权的财产性。商 誉在市场经济条件下属于重要的无形财产，这已成为不争的事实，坚持“名誉权说”在 理论上无法解释商誉投资这一法律现象。同时，将商誉侵权案件按名誉权纠纷案件处理 不利于对商誉权人合法权益的保护。如果对侵权人仅判处几千元、几万元的低额赔偿， 与商誉权入的商誉损失相比显然是杯水车薪。 “人格权兼知识产权说”的缺陷在于：关于侵犯商誉权是竞合侵权的观点，在理论 与实践中难以成立。作为权利客体的商誉利益，其内涵十分宽泛，因此不能将其简单分 割而规定以不同的属性。即使在理论上勉强做出这种区分，将会因侵权类型的差异而适 用不同法律，从而使得部分侵犯商誉权的案件只能适用人身权法的有关规定。这对于制 裁侵权行为保护“名优”企业的合法权益是极为不利的。 ”人民法院报：1 9 9 9 年1 月2 1 日第二版 。关今华：精神损害的认定与赔偿，人民法院出版社，1 9 9 6 年，第1 7 2 、1 7 7 页 。粱上上论商誉与商誉权，法学研究1 9 9 3 年第5 期 。邦成思工业产权国际公约概论，北京大学出版社，1 9 9 5 年，第2 页 * 法纯精萃编委会中国民法学精荜( 2 0 0 1 年卷) 机械工业出版社。第4 8 3 页 4 山东大学硕士学逝论文 “知谚 产权说”的缺陷在于如果将商誉权归于知识产权那么商誉的很多特性无 法体现知识产权的特点。首先，知识产权的权利客体是知识产品，知识产权通常具有创 造性，是知识的直接物化，而商誉的价值则不是直接来源于知识的创造，而是来自人本 身的人格、伦理因素。其次，知识产权具有严格的地域性，而商誉则不受地域的限制。 三是知识产权的时间性较强，如专利、商标都有一定的保护期限，而商誉往往与其人格 的存在相始终，有的甚至在人格消亡之后还能继续存在，不受人为规定的时问的限制。 商誉权的法律属性应界定为商事人格权，理由如下。 l 、商业化浪潮对人格领域深刻而广泛的冲击，使“人格商品化”。在现代商业社会， 似乎什么东西都可以打上商品的烙印，即使是以往被认为圣洁的、远离商品铜臭气息的 人格也概莫能外。人格领域受到商业化浪潮冲击的，首先是从事商业活动的人，不论是 自然人还是法人。商誉作为生产者、经营者的一种无形资产，己成为商业活动中的重要 因素。比如商誉的价值评估以及以此为基础的商业投资等商业活动，在实践中已经非常 普遍，从而使得那些从事商业活动之人的人格的商业价值得到发挥。如果严格恪守传统 的民法理论、拘泥于现行法律制度的话，人格商品化等以人格为对象的商业活动及人格 权的商业利用必然会受到限制和阻碍，相关当事人的合法权益也得不到充分保护，这种 后果对商品销售市场以及其他相关行业( 如广告行业) 的经济活动也将产生不利影响。 因此，人格权也必须适应人格商品化等市场经济活动的需要，如同财产权一样，可以继 承、转让，并在受到侵害时获得财产损害赔偿。正是在这种社会、经济背景下，人格权 的发展呈现了新的特点，并形成了不同于传统人格权制度与观念的商事人格权。 2 、商誉作为一种商事人格权，其所保护的客体不是纯粹的人格利益，而是一种商 事人格利益，即商品生产者、经营者在商事活动中体现出来的具有商业价值、包含经济 利益因素的特定人格利益。这种商事人格利益只有商品的生产者或经营者才具有，是与 主体人格的性质相联系的。因为它们存在的目的就是为了营利，否则就没有必要设立。 它们的名誉也包含着不同于一般自然人或其他法人通常所具有的名誉的内容；对它们的 品格的社会评价常常与其经营能力、经营水平、商品和服务质量、信用状况等经济因 素相连，是对主体商业方面的伦理、道德的评价，而不是对所有方面的道德评价。因此， 对商品生产者、经营者名誉的保护，有学者建议引进“商誉”的概念，按商誉进行保护， o 我国著名法学家江平先生针对这种人格权与财产权兼容、人格权适应商业需要而商事化的权利现象，提出r “商事 人格权”的概念予以概括和说明。见江平、程合红论信用从罗马法到现代牡会，载于东是法学( 苏州大 学学报2 0 0 0 年特刊) ，第3 7 页 以与一般的名誉相区别，以“能够更加体现法人名誉的商的性质和财产方面的利益”= 3 、商誉作为一种商事人格权，它的财产价值不同于一般财产的财产价值。一是它 具有很强的依附性，即这种价值总是与主体的人格本身相联系，虽然可以与主体在一定 程度上相分离，但总是要以主体人格的存在为基础。同时商事人格利益的价值因主体人 格的不同而不同，一旦离开特定主体，其价值也往往发生变化，其可转让性也因此而受 到不同程度的影响。二是它的财产价值的变化性。一般财产的价值，特别是有形物的财 产价值处于相对稳定的状态，而商誉的财产价值由于受多利t 幽素的影啊，则始终处于变 动之中。经常性的因素如企业的经营业绩，用于维护、宣传所投入的价值，偶然性的因 素如一次产品质量的失误就可能把多年积累下的高值商誉毁于一旦。三是它有水续利用 的优势。有形财产的使用，在其发挥使用价值的同时，本身也受到损耗和贬值，而商誉 可以多次使用、重复使用，一般不存在用竭的问题。四是商誉的财产价值通常需要通过 评估方能得出。因此，商誉的评估制度非常重要。如果没有科学的评估方式、合格的评 估人员、公正的评估程序，极有可能使商誉的财产价格与其本来价值不符、发生扭曲 实践中，一些企业的商业动辄被评为以千万元和亿元计，这是很不严肃的。甚至一些商 誉的评估己被某些人利用为自我包装、欺骗社会的手段。 4 、商誉可以进行转让或继承。普通人格权的专属性很强，是不能转让、继承的。! 但商誉可以不受该原则的限制，允许相应的转让和继承。商品的生产者、经营者的营利 性目的使其人格利益具有了商事特色。其人格本身可以分立、合并乃至转让，如公司的 合并、分立等。在这一过程中，它的商誉也总是和公司营业的转让一并进行的。作为组 织体的营业的转让，实际上也就意味着组织体的人格被其他主体人格的吸收或合并成一 个新人格，其所附带的商誉也被其他主体所拥有。这是商誉人格利益转让的特殊性。 ( 三) 商誉权保护的立法现状 我国在法律上首先确认和保护商誉的是民法通则。民法通则在民事权利一章 。张新宝，康长庆：民法通则实施以来人民法院审理侵害名誉权案件的情况、问题和苦干对策梁慧星主编民商 法论丛( 第8 卷) 法律出版社，1 9 9 7 年，第5 2 6 页 4 对于商号、商业秘密的转让，各国法律基本卜均采肯定的态度( 参见我国民往通则第9 9 条第2 款，德困商往 典第2 3 条加拿大统一商业秘密法第1 2 条等) 山东大学硕士学位论文 专门规定了法人的名誉权，在民事责任一章又规定了侵犯法人名誉权的民事责任。民 法通则对于法人名誉权的规定是将其定位于人身权，这对于发生在工商业活动中与商 品和服务的竞争密切相关的商业信誉和商品声誉，是有很大区别的。因此，仅仅以名誉 权去规范经营活动中各种对商誉的不f 当行为，存在较大的局限性。 现实经济生活的迫切需要推动了一些地方性立法的创新。在反不正当竞争法公 布之前，某些地区开始了竞争立法的实践，这些立法中都规定了对损害商誉的行为予以 禁止和处罚。1 9 8 5 年批准执行的武汉市制止不正当竞争行为试行办法将“败坏他人 产品声誉或在外商面前诋毁国内其他企业。进行削价或抬价竞购的行为按不正当竞争处 理”，对违反者，主管机关可以视其情节处以罚款，或责令停业整顿直至吊销营业执照。 1 9 = 7 年的上海市制止不正当竞争行为暂行规定和1 9 8 9 年的江西省制止不正当竞 争行为试行办法都将诋毁、贬低他人商誉的行为规定为不正当竞争行为，对违反者规 定了行政处罚。“ 1 9 9 3 年9 月通过的反不正当竞争法从维护市场公平竞争秩序，促进市场经济 健康发展的角度，对诋毁竞争对手商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为予以规制。该 法第1 4 条规定：“经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声 誉”。这一规定反映了商誉的使用和损害商誉的行为发生于竞争过程中的客观规律。更 重要的是，这一规定为保护商誉，打击侵害商誉的不正当竞争行为，提供了直接的法律 依据。 在英美法系国家，商誉权的保护制度主要是通过判例建立起来的。比如1 9 9 0 年英 国最高法院在瑞克特克尔曼有限责任公司诉保尔顿股份公司及其他侵权者一案中确 立了仿冒他人商品、侵害商誉权的民事责任原则。判侧认为，有关仿冒诉讼的救济不但 包括侵犯商标权、名誉权，亦应包括仿冒他人商品侵犯商誉权的行为。法院还认为，提 起侵犯商誉权之诉有两个条件：一是商誉权人必须在受诉法院具有管辖权的地区建立起 了商誉：二是这种商誉必须与特定的企业的产品相联系，而且必须通过产品的明显特征 表现出来。在美国，1 8 8 6 年孟德维诉哈德门案即是涉及商誉权的一个典型判例。一般 n 国家工商局条法司：现代竞争法的理论与实践法律出版社1 9 9 3 年8 月第2 0 5 、2 0 6 页 。田军；英国商誉投保护的发展动向，经济与法】9 9 4 年第5 期 山求人学硕士学位，争i 而言。构成商誉之良好关系，应存在于商业界中，且有转让的可性。美困法院认为， 该案所涉的技术专家如医师、律师等享有的商誉，来之于其个人技巧与道德，并无转让 之可能且将因其个人身亡而与其俱灭。9 在大陆法系圉家，主要是沿用侵权法或反不 正当竞争法来保护商誉。德国反不正当竞争法第1 5 条在题为”商业诽谤”条目中规定：“对 他人的营利业务、企业主或领导人本人、他人的商品或工业给付恶意主张或传播构成损 害商事企业的违背真实的事实者，应被科以最高为1 年之徒刑或罚款”。日本防止不正 当竞争法第l 条第6 款也规定了陈述虚假事实、妨害有竞争关系的他人在营业上的信用， 或者散布这种虚假事实的行为。4 在商誉权的国际保护领域，目前相关国际公约主要是 从制止不正当竞争的角度对商誉权进行规定，并将其纳入到知识产权法律体系之中。保 护工业产权巴黎公约1 9 6 7 年斯德哥尔摩文本第1 0 条之2 列举了三种特别应予以禁止 的行为，包括“在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质 的虚伪说法”。1 9 6 7 年签订的成立世界知识产权组织公约明确规定知识产权包括制 止不正当竞争的权利。1 9 9 3 年世界知识产权组织制定的对反不正当竞争的保护示范法 草案第5 条以巴黎公约的相关条款为依据，规定了诋毁商誉的不正当竞争行为。从到 际公约的立法精神来看，归属于知识产权范畴的反不j 下当竞争权主要是一种禁止权，即 是排除他人不正当损害竞争对手的行为( 包括侵害商誉) 的一种权利。 。杨时髓主编：中华会计思想蛊库( 第l 辑) ，中国财政经济出版社，| 9 9 2 年敝 。该法所指的信用实为我国反不正当竞争法所指的商业信誉。 8 山东大学硕士学位论文 二商誉侵权的归责原则 ( 一) 商誉侵权归责原则概述 侵权行为法的归责原则，是指在行为人的行为或物件致入损害的情况下，根据何种 标准和原则确定行为人的侵权民事责任，它决定着一定侵权行为的责任的构成要件、举 证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。同时，归责原则也是司法人员处 理侵权纠纷所应遵循的基本准则。关于侵害商誉行为的归责原则。我国相关法律未作明 确规定，学术界对此主张不一。许多人认为应适用过错原则，。而且多以最高人民法院 关于审理名誉权案件若干问题的解答( 1 9 9 8 年9 月1 5 日施行) 这一规范性司法解释 为依据：“是否构成名誉权的责任应当根据受害人确有名誉被损害的事实，行为人违 法，违法行为与损害后果之间有因果关系，行为人主观上有过错来认定。”有的学者将 商誉权归于知识产权的范畴，认为该类侵权行为具有多种属性，主张同时适用过错责任 原则与无过错责任原则。圆还有的学者认为，侵犯如商誉权类的无形财产权行为，主张 在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定责任原则， 过错责任原则以有无过错或过错大小作为确认是否承担责任或承担何种责任的依 掘，并在般侵权行为中实行谁主张谁举证的原则，过错责任原则是自然法则，一一r 个人 就自己过失行为所造成的损害，应当负赔偿责任，这是当然自明的道理。正如1 9 世纪 德国法学家耶林所说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，雨是因为有过失。其道 理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”侵犯商 誉权虽然有其特殊性，但在一般情况下仍然不能排除过错原则的适用。只有这样，彳情 体现出侵权行为法之真正价值判断标准之所在。但是，全面适用过错责任原则也有值得 检讨之处，其原因就在于举证责任