（国际法学专业论文）商标权的取得与保护——中外商标制度的比较和借鉴.pdf

中文摘要 从1 9 8 2 年新中国第一部商标法诞生至今，中国商标法已经过了两次修改， 2 0 0 1 年的最新修改使中国的商标制度得以符合世界贸易组织( w t o ) 的与贸 易有关的知识产权协议( 1 r 口s ) ，或者说已经与国际接轨。但是，我国商标 法虽与国际接轨，但商标理论研究却相对滞后。人们对于商标注册的法律后果、 商标使用的标准及商标保护的理论基础等重要问题，尚无统一的认识，导致在 适用有关商标法律法规就出现了许多问题。也就是说，我们保护商标的力度与 商标法的规定还有一定差距，我们的商标法律法规并没有完全地发挥作用。 针对中国在商标法律及理论方面的某些不足和加强商标保护的必要性，本 文着重通过分析国外主要国家在商标的取得、维持和保护三个方面的法律规定 和理论，以及中国相应的规定和理论，并进行比较，再结合作者经历的一些商 标案件，提出完善我国商标制度的一些粗浅建议。 本文各章主要讨论了以下一些理论问题： 1 商标注册制度的理论一一使用是否应作为注册的条件以及商标注册的效 力； 2 商标维持制度的理论一一是否应当要求商标被真实地使用在商品上，而 非仅要求有关于商标的广告； 3 商标保护中的侵权判断理论一一讨论各种商标侵权判断理论，并进行了 分析及评价，探讨了中国商标保护状况及应当适用何种理论保护商标权较为合 适。 作者希望通过以上的分析，澄清中国商标制度中的一些模糊概念，以期有 助于完善中国商标制度。 关键词：商标理论、注册、维持、保护 中图分类号：d 9 9 6 1 3 a b s t r a c t s i n c et h ef i r s tt r a d e m a r kl a ww a sm a d ei n1 9 8 2a f t e rf o u n d i n gt h ep e o p l e s r e p u b l i co fc i n n a , t h et r a d e m a r kl a wo fc h i n ah a sb e e na m e n df o rt w ot i m e s t h e l a s ta m e n d m e n to ft h et r a d e m a r kl a wi n2 0 0 1m a d et h et r a d e m a r ks y s t e mo fc h i n a i nk e c p m gw i t ht h ea g r e e m e n to nt r a d e - r e l a t e da s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y m g h t s ，i n c l u d i n gt r a d ei nc o u n t e r f e i tg o o d s ( t r i p s ) o fw o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n ( w t o ) h o w e v e r , a l t h o u g ht h el a w sa n dr o l e so ft r a d e m a r ko fo u rc o u n t r yh a v eb e e n 1 1 1l m ew i t hi n t e r n a t i o n a lp r a c t i c e ，o u rt h e o r yo ft r a d e m a r kr e l a t i v e l yh a n g sb e h i n d w ed on o th a v eau n i f o r mc o m p r e h e n s i o no nt h ei m p o r t a n tp r o b l e m s ，s u c ha st h e l e g a lo u t c o m eo ft h et r a d e m a r kr e g i s t r a t i o n ，t h es t a n d a r do ft h eu s a g eo ft r a d e m a r k a n dt h eb a s i so ft h et h e o r yo ft r a d e m a r kp r o t e c t i o n t h a tm a k e sal o to fp r o b l e m s w h e nt h el a w sa n dm l e sa r ea p p l i e d i no t h e rw o r d s ，t h ef u n c t i o no ft h et r a d e m a r k p r o t e c t i o no fo u rc o u n t r yd o e sn o tm e e tt h es t a n d a r dp r o v i d e di nt h et r a d e m a r kl a w , o u rt r a d e m a r kl a w sa n dr u l e sh a v en o tb e e n o p e r a t i n gw e l l i nv i e wo fs o m ed e f i c i e n c i e smt h ec h i n e s et r a d e m a r kl a w sa n dt h e o r i e s ，a n dt h e n e c e s s i t yo fe n h a n c i n gt h ep r o t e c u o no nt r a d e m a r k s ，t h ea r t i c l ep n n c l p a l l ya n a l y z e s t h el a w sa n dt h e o n e so fm a i nf o r e i g nc o u n t r i e si nt h r e ea s p e c t s ，i e ，t h ea c q u i r i n g ， m a i n t e n a n c ea n dp r o t e c t i o no ft r a d e m a r k sw h i l ee x a m i n i n gt h er e l e v a n tp r o v i s i o n s a n dt h e o r yo fc h i n e s et r a d e m a r kl a w s ，t h e nm a k e sac o m p a r i s o nw i t he a c ho t h e r , f i n a l l yt h ea u t h o rp r o v i d e sh i ss h a l l o ws u g g e s t i o no nt h ei m p r o v e m e n to ft h e t r a d e m a r ks y s t e mo f o u rc o u n t r yc o m b i n i n gw i t hh i se x p e r i e n c e t h e f o l l o w i n gp r o b l e m so f t h e o r i e sw i l lm a m l yd i s c u s s e di nt h ed i f f e r e n ts e c t i o n s o f t h i sa r t i c l e ： 1 t h et h e o r yo ft r a d e m a r kr e g i s t r a t i o ns y s t e m - - w h e t h e ro rn o tt h eu s a g ei st h e p r e m i s eo f r e g i s t r a t i o na n dt h ee f f e c to f t h et r a d e m a r kr e g i s t r a t i o n ； 2 t h et h e o r yo fm a i n t e n a n c eo ft r a d e m a r l 卜w h e t h e ro rn o tt h et r a d e m a r ks h a l l b er e q u i r e dt ob eb o n af i d eu s e d , b u tn o to n l yt ou s eo na d v e r t i s e m e n t s ； 3 t h et h e o r yo ff i n d i n gi n f r i n g e m e n ti nt r a d e m a r k p r o t e c t i o ns y s t e m - - - - d i s c u s s e s l a n d so f t h e o r yo ff i n d i n gm f i - m g e m e n t ，a n a l y z e sa n da p p r m s e st h ed i f f e r e n tt h e o r i e s ， 1 a s t ，d i s c u s s e st h es t a t i i so ft r a d e m a r kp r o t e c t i o ni nc h i n aa n dw h i c ht h e o r yi s a p p r o p r i a t ef o ru st oa p p l yf o rt h ep r o t e c t i o nt h et r a d e m a r k t h ea u t h o rw i s h e st oc l a n f ys o m ea m b i g u o u sd e f i n i t i o n sm c h i n e s et r a d e m a r k s y s t e mb yt h ea n a l y s i sm e n t i o n e da b o v ei nt h eh o p et h a tc h i n e s et r a d e m a r ks y s t e m w o u l db en - n p r o v e d 4 k e yw o r d s ：t r a d e m a r kt h e o r y , r e 9 1 s t r a t m n ，m a i n t e n a n c e ，p r o t e * t i o n c h i n e s eb o o k sc l a s sn u m b e r ：d 9 9 6 1 5 引言 商标，作为一项传统的知识产权，因商品经济发展的需要而产生，并随着 商品经济的发展日趋完善。第二次世界大战结束以后，伴随着世界经济的高速 发展，各国的商标立法及商标理论都迅猛地发展起来。 美国在1 8 7 0 年颁布了第一部联邦商标法，现行为1 9 4 6 年修改的商标法 ( l a m h a ma c t ) 。其后又经多次修改，如1 9 8 8 年商标法修正案，不再坚持以商 标的使用作为注册的前提；1 9 9 5 年又颁布了联邦商标淡化法作为商标法4 3 条 的补充，运用淡化理论加强了对驰名商标的保护；1 9 9 9 年又通过“反网域霸占 消费者保护法”，对商标和域名的冲突作出了规定。1 欧洲国家则伴随着欧洲经济一体化的脚步，逐步地统一各个国家的商标法。 随着协调成员国商标立法1 9 8 8 年1 2 月2 1 日欧洲共同体理事会第一号指令 的颁布，欧洲国家纷纷修改其商标法。1 9 9 5 年3 月1 5 日，共同体商标条例 获得通过，从此在欧共体范围内商标可以得到统一注册和统一保护。： 在各国商标法律不断更新的同时，各种新的商标理论层出不穷，为促进商 标制度的发展提供了充足的推动力。 新中国真正意义上的商标法始于1 9 8 2 年，1 9 9 3 年第一次修改，增加了服务 商标，扩大侵权范围。2 0 0 1 年，为适应t r i p s 协议的要求，对商标法进行了意 义重大的第二次修改，增加了允许自然人申请商标；引进司法审查；加 强对驰名商标的保护；更严格地规定侵权责任；禁止注册他人有一定知名 度的商标的内容，从而使得中国商标法基本上与国际保护制度接轨。， 然而，作者在执业过程中发现，虽然中国的商标法已经达到国际水平，但 在实践中运用这些法律规定时却屡现偏差。究其原因，中国的商标法律执行者 对商标理论的理解尚有待进一步提高。 事实上，中国的学者对各种商标理论已作过深入的研究，并有多种专著问 世。 张乃根教授的专著国际贸易的知识产权法，曾就t r i p s 协议的原则、规 则及中国对外贸易的知识产权保护等问题作了细致深入的分析。 黄晖先生的专著驰名商标和著名商标的法律保护，对欧美各国的商标理 论作了详细的介绍，并对商标的显著性对于商标侵权认定的意义及商标侵权的 认定标准等方面作了深刻的分析，其中尤以对各国商标理论的评价最具价值。 李明德先生的专著美国知识产权法，其中虽仅有- d , 部分涉及商标，但 该书通过大量的案例详细介绍了美国商标法对于商标的显著性、商标取得的方 式，混淆的认定及商标淡化等各方面问题的处理规则。 唐广良、董炳和先生的专著知识产权的国际保护就t r i p s 协议与驰名 商标的保护的关系问题作了详尽的分析。 6 上述的研究成果已经对国外的商标保护的规则与理论作了非常详尽的剖 析。但是，国内对如何借鉴这些国外的先进理论，从而确立中国的系统的商标 理论，并以此指导中国商标保护的司法实践讨论得比较少。对国外的先进理论 的分析，还有待于在中国的商标实践进一步得到体现。 有鉴于此，作者选择了“商标权的取得与保护一一中外商标制度的比较和 借鉴”这个主题。本文结合中国的现状对各国的商标理论进行分析和比较，着 重指出中国的商标实践与先进理论之间的差距。在肯定中国最新的商标法的先 进性的同时，指出由于缺乏对法律规定的正确认识，而在实践中出现的一些理 解上的偏差。也就是说，虽然规定本身是对的，但这些规定在执行时却出现问 题。本文在指出各国法律对商标注册、维持和保护的规定以外，更着重探讨了 为什么会有这样的规定及其目的何在。 作者希望能通过这篇文章，引起中国商标法律工作者对商标理论的重视， 从而正确地适用和执行法律。但限于作者水平，不论是对外国商标法的理解或 是个人的某些观点和建议都可能存在某些问题，期望得到专家学者的赐教。 7 第一章中国商标制度的发展与完善 第一节中国商标制度的发展 中国出现商标的时间并不晚。在北周时期即有工匠署名“郭彦”于陶器上 以表示其所生产的商品，这可以视为最早的商标。而北京历史博物馆所藏的商 标制版一一白兔商标，是北宋时代“济南刘家功夫针铺”的牌记，是迄今考古 发现最早的完整商标。4 但由于长期处于中国在中国的封建时期，统治者一直推 行重农轻商的政策，虽然存在商品交易和商标的事实，但商标的使用没有成为 一种普遍现象，因此没有制订商标制度的环境和必要。 中国真正意义上的商标制度始于1 9 0 4 年颁布的商标注册试办章程，那时海 禁大开，欧美商人来中国拓展贸易，促销产品，为防假冒，才有了通过注册商 标以取得保护的必要。5 1 9 3 0 年，当时的国民党政府也制定过商标法。6 新中国成立后，先后制定了三部商标法律和法规，即1 9 5 0 年政务院公布了 商标注册暂行条例，1 9 6 3 年国务院公布的商标管理条例，1 9 8 2 年颁布了 中华人民共和国商标法，1 9 9 3 中华人民共和国商标法的第一次修订及2 0 0 1 中华人民共和国商标法年的第二次修订。7 前两项条例受当时的经济体制的 限制，并不是现代意义上的商标法律。因此真正意义上的新中国商标法，应当 从1 9 8 2 年商标法开始。 1 9 8 2 年商标法是随着中国的改革开放的产物。1 9 7 8 年中国共产党十一届三 中全会的召开，标志着国家的工作重点转移到以经济建设为中心的社会主义现 代化建设上来。8 1 9 7 9 年国家工商行政管理总局成立了起草商标法小组。9 经过 反复酝酿充分协商，1 9 8 2 年8 月2 3 日中国第一部现代意义上的商标法终于诞生。 1 9 8 2 年商标法强调其宗旨首先是保护注册商标专用权，并以此为重心规定了商 标注册、商标管理、商标侵权等各项制度。” 随着改革开放的深入，社会主义市场经济体制的确立，1 9 8 2 年商标法己不 能适应经济发展水平的需要。因此在1 9 9 3 年初对1 9 8 2 年商标法进行了修改， 共涉及9 项内容。其中包括将商标保护范围扩大到服务商标，增加对注册不当 商标的撤销等规定，提高了我国的商标保护水平。 2 0 0 1 年由于中国申请加入世界贸易组织( w t o ) 的需要，中国的商标法律 必须同与贸易有关的知识产权协议( n t p s ) 的规定接轨。中国政府承诺修 改商标法。“由于这种修改的客观背景，再加之当时进一步完善市场经济机制的 需要，2 0 0 1 年中国商标法的修改幅度是比较大的。修改后的中国商标法达到了 t r i p s 的要求。其具体表现在： 1 扩大了商标保护的客体，确定了可注册的标志的范围。 2 0 0 1 年商标法第8 条的规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商 品与他人的商品区别开的可视性标志，均可以作为商标申请注册。第1 1 条又补 充规定，“经过使用取得显著特征，可以作为商标注册”。这两条规定在1 9 9 3 年 商标法中都没有相应的条文。而该两条规定与t r 口s 协议第1 5 条“可保护的客 体”第1 款的要求是一致的。 2 确立对商标行政决定的司法审查制度。 1 9 9 3 年商标法第2 1 条规定的对商标局驳回申请的复审、第2 2 条规定的对 商标异议的复审、第2 9 条规定的争议裁定和第3 5 条规定的商标局撤销注册商 标的复审等等，都是由商标评审委员会作出终局裁定或决定。2 0 0 1 年商标法删 去了有关商标评审委员会的裁定和决定为“终局”的规定，在相应的第3 0 、3 3 、 4 3 、4 9 条中增加当事人不服可以向人民法院提起诉讼的规定。这一修改也符合 t r i p s 协议第4 1 条第4 款和第6 2 条第5 款关于“终局行政决定，均应接受司 法或准司法当局的审查”的要求。 3 增加关于“临时措施”的规定 2 0 0 1 年商标法增加了第5 7 条，对于商标侵权行为，“如不及时制止，将会 使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令 停止有关行为和财产保全的措施。”该项规定是按t r i p s 协议第5 0 条关于“司 法当局应有权下令采取及时在效的临时措施”的要求所作的相应的补充。 4 规定了商标侵权的赔偿的计算方式。 2 0 0 1 年商标法增加了第5 6 条：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在 侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的 损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”再现了t r i p s 协议 第4 5 条第1 款和第2 款的精神。 5 补充了专门针对驰名商标的规定。 2 0 0 1 年商标法增加了第1 3 、1 4 条，专门针对驰名商标。第1 3 条规定了驰 名商标可以在不相同或者不相类似商品和服务上得到保护，而1 4 条规定了认定 驰名商标应当考虑的因素。这两条新的规定也分别与t r i p s 协议第1 6 条第3 款 和第2 款相对应。 此外，2 0 0 1 年商标法还增加了关于允许自然人注册商标、禁止恶意抢注等 内容。 从商标法两度修改的内容来看，对商标权的保护呈加强的趋势，尤其是2 0 0 1 年的修改，使中国商标法达到了t r i p s 协议对知识产权保护的要求。并且，最 高人民法院2 0 0 2 年1 0 月1 2 日作出的关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干 问题的解释，对中国商标法起了很好的补充作用，同时也进一步满足了t r i p s 协议的要求，其中包括非常重要的以混淆为标准判断商标侵权的概念。1 2 可以认为，目前中国商标保护的立法水平，已经与国际接轨。 9 第二节完善中国商标制度的必要性 中国确实需要加强商标保护，原因有二： 一、国际竞争大环境的需要 中国商标法的两次修改，使中国商标法有了长足的发展。尤其是加入w t o 前为符合国际条约要求的“大修补”，使中国的知识产权法律体系从立法上看， “基本”上完备了。”中国的商标法亦然如此。 不可否认，中国商标法达到今天这个高度，外来经济和政治压力起了相当 重要的作用，“并不完全是由中国经济的发展所促成的。也就是说，中国商标法 的发展并不是完全自发的和符合经济发展水平的。但是，在经济全球化的今天， 如果仍然坚持按照我们认为合理的水平保护知识产权，而不愿考虑经济一体化 的要求以及相应国际条约的要求，那么，在国际竞争的大环境中，其唯一的结 果只可能是我们在竞争中被“自我淘汰”出局。” 既然中国政府已经向全世界承诺我们将按照法律规定的标准来保护商标 权，我们就应该切实地做到。这不仅是一个改善投资环境的问题，更关系到中 国的国际形象的问题。 如果中国实际上不能兑现其承诺，给予商标权如承诺中所说的保护，那么 国外的企业在向中国投资或与中国企业交易时就将缺乏安全感，国外企业向中 国投资或与中国企业交易的目的无非是盈利，如果我们不能切实地保障他们的 权利，他们自然会选择放弃或减少向中国的投资和与中国企业的交易，由此给 中国经济的发展带来负面的影响。如果中国给人留下一种言而无信或不遵守规 则的印象，中国将不可能真正地融入国际社会。 二、本国经济发展的客观需要 改革开放二十多年来，中国的经济得到了飞速的发展。伴随着经济的发展， 许多中国企业已经认识到商标保护的重要性，并且已经有了制止他人侵权其商 标专用权的要求。 1 9 8 0 年，我国商标注册申请量仅为2 万多件，1 9 9 3 年达到1 3 2 万件。2 0 0 0 年至2 0 0 4 年的5 年时间里，商标注册申请量分别连续跃过2 0 万件、3 0 万件、4 0 万件和5 0 万件四个大关，申请总量达1 9 0 6 万件，比1 9 8 0 年至1 9 9 9 年2 0 年申 请总量还多2 5 6 万件。2 0 0 4 年商标注册申请量达5 8 8 万件，比上年增加1 3 6 万件，增长约3 0 。截至2 0 0 4 年底，中国的注册商标累计总量已达2 2 4 万件。 而其中来自国外的注册商标为4 03 万件，仅占中国注册商标累计总量的1 8 。 ”来自中国的商标注册量的急剧增加，充分说明国内企保护商标专用权的意识有 了极大的提高，保护商品专用权的需求也在不断地增加。 商标的本意，是为了便于商品交易者识别某一种商品。”商标保护的实质就 是保护商标的这种功能。企业提高产品质量的目的是吸引消费者的购买，但达 1 0 到这一目的的前提必须是消费者能正确地识别其商品。如果放任假冒产品的泛 滥，导致高质量的产品与伪劣产品混淆在一起，那么企业提高产品质量的努力 就失去了意义。由此可见，只有切实地保护这种商标识别商品来源的功能，才 能促使中国企业积极地致力于提高产品质量，创立属于自己的“名牌”。而高质 量的产品，是在激烈的国际竞争中获胜的重要保证。 掘中国国家工商总局统计，约1 5 的国内知名商标在国外破抢注。类似的 商标国外抢注案件每年超过1 0 0 起，涉及化妆品、饮料、家电、服装、文化等 多个行业。”这些事实充分说明中国企业已经拥有自己的品牌，并且需要得到有 力的保护。 三、相反的声音一一知识产权保护的限度 近年来，加强知识产权保护的声音不绝于耳，但有另一种声音一直在说， 中国作为一个发展中国家，应当注意知识产权保护的限度。持这一观点的学者 认为，知识产权法应当在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的取得一 种利益平衡，对知识产权的保护不仅应当充分而有效，而且应当适度与合理。” 我国知识产权制度的构建，应着眼于国家利益，立足于现实国情。”反对在中国 给予知识产权以超世界水平的保护，尤其反对追究盗版软件最终用户的法律责 任。2 作者深深地同意这种意见。 知识产权的保护应当有限制吗? 当然是的。为什么发明专利的期限是2 0 年 而永久性的? 就是因为对知识产权的保护应当有限制。专利制度的本意其实就 是一种垄断权与使用权之间的平衡：授予发明人在一段时间内对其发明的技术 的垄断权，从而鼓励发明创造，鼓励公开和实施发明创造。但如果给予垄断的 时间过长，就会阻碍其他人在旧的发明的基础的完成新的发明创造，从而阻碍 科技的进步。因此，专利只能得到一定期限的保护。 作者一直认为，鉴于知识产权的垄断性质，作为发展中国家，中国对知识 产权的保护的确应当是谨慎而适度的。比如对商标，就应当将保护范围严格限 制在保护其识别功能，而不保护产品的外观或功能，对著作权，应当将保护范 围限制在禁止复制抄袭等有限的范围内，按照合法取得的图纸进行生产不应当 被视为侵犯著作权的行为，对软件的保护，就应当严格地要求通过源代码而不 是界面的比对来认定是否构成侵权，对于拒绝公开源代码并企图借此永久垄断 其技术的公司，应拒绝保护其著作权。象软件保护条例中追究盗版软件最 终用户的法律责任这样的规定，其实根本就不应该存在，全世界有几个国家保 护软件达到这种程度的? 那么，作者何以仍在大谈加强商标保护呢? 首先，反对过度保护知识产权的意见主要针对专利权和著作权，尤其针对 软件的保护。而商标权在本质上与专利权和著作权有很大的区别。有一种观点 认为把商标权与著作权专利权视为知识产权法中紧密联系的三大支柱是一个历 史的错误并不是没有道理的。” 专利权以及著作权所保护的是一种真正的智力成果，在完成一项发明创造 或作品( 包括软件) 并取得专利权或著作权时，该发明创造或作品已经具备了 价值。 如果说专利权和软件著作权是真正的“知识”产权的话，商标权本质上是 一种商誉权。其价值在于商标所代表的商品信誉，商标权基本上没有技术含量， 一个未经在商品上使用并取得商品信誉的商标事实上没有什么价值。如果说放 松对专利权和著作权的保护有可能帮助我们获得与使用对于发展经济必须的技 术信息，或者降低我们经济发展的成本，那么放松对商标权的保护对我们经济 发展的好处将是极为有限的。正如在前文的讨论的那样，经过二十多年的改革 开放，中国的企业已经不再需要依靠假冒他人商标来赢利了，中国企业本身已 经有了保护其商标权的需要。因此在中国加强商标的利远大于弊。 其次，作者所谈的加强保护，是在中国现行商标法范围内的加强保护，也 就是说，中国应当严格地按照自己的法律，给商标以应有的保护。而不是象现 在这样，明明商标法所规定的保护强度是很高的，到了实际操作的过程中却因 为缺乏对法律的正确理解而打了折扣。 作者没有去讨论通过修改商标法加强商标保护的问题，例如关于对商标侵 权的处罚性赔偿问题，而只是说既然已经承诺给予某种程度的保护，就应当切 实地做到，不能在司法实践中缩小保护的范围或降低保护的程度。 在下文中可以看到，作者讨论的其实都是对现行商标法律如何正确理解和 适用的问题。其实这是我们早就应当做到的。 1 2 第二章商标权的使用取得与注册取得及其比较 商标权的取得大致有两种途径：因注册而取得( 注册主义) 或因使用而取 得( 使用主义) 。在大约5 0 年前。各国的商标法大多只承认其中一种途径，而 排除通过另一种途径获得商标权的可能。 但随着商标法律的不断发展，许多国家开始认可上述的两种途径均是取得 商标权的方式。也就是说注册主义和使用主义有逐步走向融合的趋势。而出现 这种趋势的根本原因，其实并不仅仅是在全球经济一体化的今天各国商标法有 逐步统一的需要，最重要的原因在于，这种融合更有利于合理有效地保护商标 权利。分析一下几个不同国家的商标法的修改，不难得出这一结论。 第一节商标权的使用取得 一、美国的使用取得 美国是个典型的使用主义国家。“在1 9 8 8 年以前，取得( 商标) 注册的唯 一途径是首先在州际商业中使用商标，然后在注册申请中作为注册的基础。” 按照美国商标法( l a m h a ma c t ) 第1 条a 款规定，在商业中使用商标的所 有人可以依照本法申请商标注册，且必须在申请中列明申请人首次在商业中使 用该标志的日期。也就是说，美国商标权的取得系以使用为前提。“ 而美国商标法第2 条d 款规定，如果一个商标申请与他人在美国先前所使 用且并未放弃的商标或服务名称相类似，而且在申请人的商品上使用有可能引 起混淆、误解或欺骗，则该商标不予注册。根据这项规定，一个注册商标不能 对抗一个使用在先而未经注册的商标。 值得注意的是，美国虽然规定商标的取得以使用为前提，但却没有否定注 册的必要性。相反，美国不仅存在与其它国家近似的商标注册( 主簿注册) ，而 且将一些其它国家不允许注册为商标的标记如姓氏、数字、记号、符号、产品 的外形、短语等等也作为商标注册的范围( 辅簿注册) 。” 由此可见，使用主义虽然把使用作为注册的前提，但本质上并不反对注册， 而只是要求先使用后注册而已。 二、使用主义向注册主义靠拢 美国的使用主义在实践中会发生一些问题，比如，在一个制造商为准备使 用一个新商标进行大量投资的同时有另一个制造商在差不多相同的时间使用了 同一个商标，那么前者就不可避免地会受到重大损失。” 此外，由于世界上大多数国家均采用注册主义原则，美国采用使用主义原 则会使本国的商标申请人受到歧视。1 9 7 6 年s c mc o r p vl a n 9 1 sf o o d sl t d 案就 是一个典型的例子： 1 9 6 9 年3 月2 8 日，加拿大l a n g i s 公司在本国申请了三件商标注册，并于1 9 6 9 年5 月1 5 日在加拿大开始使用。巧合的是，美国s c m 公司在同一天开始使用 相同商标，并于1 9 6 9 年6 月1 8 日在美国提出注册申请。同年9 月1 9 日，l a n g i s 公司也向美国提出了注册申请，并依据其已经在加拿大提出的申请主张巴黎 公约所规定的优先权。美国专利商标局核准了加拿大申请人的注册。美国公 司不服，向商标复审委员会提起上诉，其理由是自己是该商标在美国的第一个 “使用者”，被驳回后又上诉到哥伦比亚特区联邦地方法院。虽然地方法院将商 标权判归美国公司，但哥伦比亚特区巡回上诉法院又推翻了地方法院的判决。2 7 在本案中，由于美国要求商标注册以使用为前提，因此美国s c m 不可能在 使用前申请商标注册，但其它国家没有在注册前必须先使用商标约束，因此可 以更早地申请商标注册。相比这下，美国商标申请人就受到了歧视。 为解决这个问题，美国国会在1 9 8 8 年修改了美国商标法。规定了第二种商 标注册的基础，即所谓“意图使用”( i n t e n dt ou s e ) 。依据“意图使用”的规定 提出的注册申请不会立即获得注册，而只能得到一个“允许通知”( n o t i c eo f a l l o w a n c e ) ，”在颁发“允许通知”后的6 个月内，申请人必须提供在商业中真 实使用商标的声明。如果有正当理由，申请人可以申请延期提供真实使用商标 的声明，从获得“允许通知”起，最多可以有3 6 个月的时间提供真实使用声明， 再加上从申请到取得“允许通知”所需的大约一年时间，申请人可以有4 年多 的时间将商标投入真实的商业使用。”只有当专利商标局接受该项真实使用声明 时，刁颁发注册证书。 这项规定虽然仍然把商标的使用放在一个非常重要的位置，但已经允许将 先提交商标注册申请，然后再开始使用。事实上，这是使用主义向注册主义靠 拢的表现。 第二节商标权的注册取得 一、世界上大多数国家都采用注册主义原则。 所谓注册主义，就是将注册作为取得商标权的基础。如法国1 9 6 4 年商标法 明确规定“单纯将一个标记作为商标使用，对使用人不产生任何权利。”1 9 9 4 年欧洲共同体商标条例也规定，“共同体商标应通过注册取得”。”我国的商 标法虽然没有表述得很明确，仅在第三条规定“经商标局核准注册的商标为注 册商标。”但由于中国商标法主要针对注册商标，因此，中国实际上是一个严格 的注册主义国家。 二、注册主义向使用主义靠拢 在近十年的世界各国的商标立法中，可以清楚地看到注册主义向使用主义 1 4 靠拢的趋势。 法国2 0 0 2 年知识产权法典就放弃原先的绝对注册主义表述，虽然第l 7 1 2 1 条仍规定：“商标所有权通过注册获得。”但在第l 7 1 1 1 条中也承认，对于侵 犯驰名商标或全国范围内著名的商号名称或者招牌的标记不予注册。 ( 本文所称的驰名商标并没有一个严格的定义，也不是指被任何公约或法 律所定义的驰名商标，仅指一个有较高知名度的商标。) 德国2 0 0 0 年商标法第4 条更是规定： “商标保护因下列行为而取得： 将标识作为商标在专利局经管的商标注册簿上注册， 在商业流通中使用标识，以该标识在所参与的流通范围内己在流通 中被视为商标为限，或者 商标获得巴黎公约规定的驰名性。 由该条规定可知，德国实际上已经放弃了注册主义，而将注册和使用同时 作为取得商标的途径。 而中国在2 0 0 1 年新修改的商标法中也可以看出一些使用主义的倾向。 首先，该法第1 3 条规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模 仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标。容易导致混淆的，不予注册并禁止 使用。其次，该法第3 1 条规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有 一定影响的商标。这些都反映了我国商标法的使用主义倾向。 应当说，中国商标法第1 3 条的表述是清楚的，对于驰名商标的复制、模仿 或者翻译，不仅仅是“不予注册”而且还“禁止使用”，这事实上给予了驰名商 标与注册商标一样的专用权。也就是说，驰名商标即使不注册也可以获得商标 保护。这是从注册主义向使用主义跨出的一大步。 中国商标法第3 l 条的表述虽然有些含糊，比如说，什么叫不正当手段，或 者说是否存在以正当手段抢注他人商标的可能? 使用以不正当手段抢注的商标 是否会构成侵权? 但该规定保护在先使用的意图是明确的。按作者的理解，3 1 条作此种表述的目的应当是回避“驰名商标”这个概念。由于在中国认定驰名 商标的门槛很高，3 1 条其实是为了给那些还达不到驰名商标要求的在先使用商 标一个对抗抢注的机会。 第三节t r i p s 协议对使用主义与注册主义的结合 注册主义的优点是明显的，正如美国学者在论述其主簿注册商标的优势时 所说的，( 由于大多数国家没有辅簿注册，美国的主簿注册基本上就相当于一般 国家的商标注册。) 其优势在于： 该注册向以后可能使用该商标的人提出了警告。 该注册是注册人在商业中享有对该商标的专用权的初步证 据” 其中项所指的是，当商家考虑选用一个新商标时，可以通过商标注册公 告了解哪一些商标已被他人注册了，从而避免选择这样的商标。如果没有注册 制度，或是在太大的范围内允许未注册商标享有专用权，从而鼓励商家不去注 册其商标，那么，对其它商家在选择一个新的商标时，将无法预见该新商标是 否与在先商标相冲突。 项的含义是，注册可以作为注册人享有商标专用权的证明。如果商家都 不注册他们使用的商标，那么，一旦发现与他人的商标冲突，商标归属的确认 就会成为最重要但又最困难的事。不但要寻找自己在多年前使用该商标的证据， 而且还要对付形形色色的伪证。 项另一个重大的含义在于给予商标注册人一个安全使用商标和保障。在 商业社会中，商标作为企业重要的资产已受到广泛的重视，一个国家的商标注 册量动辄以百万计，而文字的数量却是有限的，( 尤其在中国，常用汉字才三千 个左右。) 即便加上图案，要注册一个与已注册商标绝对不相似的商标是非常困 难的。那么，解决问题的最佳途径就是提出注册申请，如果商标管理机构准予 注册，那么就说明该商标与在先注册的商标没有冲突，注册人可以使用该商标 而不会侵犯他人的商标权。正如英国g 9 9 4 年商标法第1 l 条“对已注册商标 效力的限制”中的第l 款明确规定的：“就其所适用的货物或服务方面来说，一 个注册商标是不受另一个适用于同样货物或服务的注册商标的侵犯的。”在 下文中会提到一个案例，说明不承认这项商标注册的重要意义所产生的后果。 然而，注册主义同时也存在一个明显的缺陷，即，注册主义给商标抢注提 供了可能。所谓抢注，是指商标申请人没有真实的使用该商标的意图，仅仅以 妨碍他人使用为目的注册商标并从中获利的行为。如果把商标的使用作为注册 的前提，那么获得商标注册的必然是在真实地使用商标的人，没有真实使用商 标的人不可能获得商标注册。但注册主义不要求有使用商标的事实，这样就导 致了某些人可以通过注册而囤积大量的商标。由于商标的资源是有限的，囤积 商标必然会妨碍他人选择和使用这些商标，不利于市场发展。更有甚者，注册 主义使抢先注册他人已使用的商标从中牟利就成为可能。此类案件在国内已屡 见不鲜。 由此可见，不论注册主义还使用主义，都存在各自的优势和不足。最好的 解决方法是在这两者中寻找一个平衡点，发挥优势，克服不足。因此，注册主 义和使用主义的融合是必然的趋势。而t r i p s 协议的规定正体现了这种趋势。 t r i p s 协议第1 5 条第2 款规定：“成员可基于使用予以注册。但是，某商 标的实际使用并不是申请商标注册的条件。”从这条规定可以看出，t r i p s 协议 既确定了使用不是注册的条件，但同时又不排斥使用主义。在注册主义和使用 1 6 主义之间找到了一个恰当的平衡点。 第四节完善中国商标法第3 1 条的建议 一、对中国商标法第3 1 条的认识 对中国来说，注册主义可能是一个必然的选择。无论使用主义有多少优点， 由使用主义带来的商标确权的困难在中国是个无法解决的问题。如果承认商标 不经注册就可获得专用权，并且商标权属于先使用者，那么在发生商标争议而 对商标开始使用的时间提供证明时，真实和虚假的证据最后会令主管机关寸步 难行。所以，注册主义是我国唯一的选择。 但同时也应当看到，克服注册主义的不足，防止商标囤积和抢注也是目前 必须解决的问题。2 0 0 1 年中国商标法第3 1 条的规定就是在这方面一个极好的 突破。但如前所述，这条规定是有些含糊。( 事实上，防止商标囤积和抢注还有 另一个重要途径，在下文第四章将会述及。) 首先，是否存在以正当手段抢注他人商标的可能? 抢注这个词本身就隐含 了不正当的含义，为什么还要刻意去强调不正当的手段昵? 或者，这条规定可 以这样理解：加上了不正当手段这几个字，就可以认为之所以要禁止这种抢注 行为是因为其手段不正当，没有这几个字，等于是承认“已经使用并有一定影 响的商标”可以排除他人注册，如果更进一步，就可以理解为“已经使用并有 一定影响的商标”可以排除他人使用一一如果允许使用，不许注册有多少意义? 维护注册主义的目标是正确的。但是，与其强调“不正当手段”，不如严格 限制“一定影响”的范围和程度。比如要求这种影响必须是全国范围内的，不 能仅限于某一特定地区，至少必须在商标注册人所在地区有一定影响。或者要 求提供注册人明知或应知该商标己被使用的证明。 其次，抢注的商标是否应当被禁止使用? 如前所述，不禁止使用的话禁止 注册是没有意义的，所以，第1 3 条似乎还是应当加上禁止使用的规定。 总之，在注册制度的前提下，我们的相关规定应当是鼓励工商业者将其准 备使用的商标尽快地注册，而不是相反。所以中国商标法第3 1 条虽然给了未注 册商标一个争议注册商标的机会，但该条的适用应当是严格限制的。 二，一个不得不说的案例。 北京市第一中级人民法院判决的北京恒升远东电子计算机集团( 下称恒升 集团) 诉被告北京市恒生科技发展公司( 下称恒生公司) 、北京市金恒生科技发 展有限公司( 下称金恒生公司) 侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，是一 个涉及商标注册的法律效力的案例。 案情并不复杂：原告是“恒升”商标的商标权人，而被告恒生公司则是“恒 生”商标的所有人，两项商标的核定使用商品近似，而“恒升”商标注册在先。 1 7 商标局曾于2 0 0 1 年7 月5 日发出( 2 0 0 1 ) 商标异字第1 1 3 3 号“恒生”商标异 议裁定书，认为：被异议商标“恒生”与异议人商标“恒升”有一定区别，在 实际使用中，消费者已完全可以将二者区分，不会造成误认。因此，对“恒生” 商标予以核准注册。原告于2 0 0 1 年1 0 月2 3 日以被告侵犯其“恒升”商标专用 权为由向北京市第一中级人民法院提出起诉。北京市第一中级人民法院于2 0 0 3 年1 月2 8 日作出判决：一、“恒生”商标与“恒升”商标近似；二、“虽然被告 恒生商标已由商标局( 2 0 0 1 ) 商标异字第1 1 3 3 号裁定核准注册，但在侵犯 注册商标专用权的民事诉讼中，人民法院有权根据实际情况，对被控侵权产品 所使用的商标与原告主张权利的注册商标是否相近似作出独立的判断。行政管 理机关的相关认定系从“恒生”商标是否应核准注册角度出发作出的，不能成 为人民法院在侵权诉讼中判断商标相近似性的依据。”3 3 中国的商标注册实行的是注册主义。注册主义的一个重大的意义在于使商 标注册人获得一个安全的使用商标环境。在中国，一个商标的在获得注册之前 是要经过实质审查的，一个商标被核准注册意味着商标局已经认定该商标与在 相同或近似商品上在先注册的其它商标不相同或不相近似。被告在得到了主管 机关的这个保证的情况下使用其注册商标是完全正当的，或者说是没有过错的， 如果这种使用被认定侵权并作出赔偿，对被告是不公正的。 诚如蒋志培先生所说：“商标权的内容，包括使用权、禁止权、转让权和使 用许可权等。其中的使用权是指商标权人按照法律的规定，在核准的商品上使 用注册商标的权利。”3 4 商标权的核心内容就是商标专用权。如果作为取得商标 专用权的途径的商标注册甚至不能保障商标注册人自己使用该商标的权利，那 么商标注册制度还有什么意义? 遗憾的是，到目前为止，中国还没有一条法律明确规定使用注册商标会不 会构成对另一个注册商标的侵权。本案被上诉至北京市高级人民法院后，最终 以调解方式解决，对于是否侵权没有结论。 出现这样的判决说明中国对商标法律的理解缺乏一个统一的标准，或者说 缺乏一套权威的理论。因此在遇到一个比较独特的问题时，没有一个基本立法 思想来提