（经济法学专业论文）论企业经营权信托.pdf

i 论企业经营权信托 法学硕士学位论文 法学专业 经济法学 研究方向 公司法证券法 作者姓名 冯 静 指导教师 顾功耘 教 授 唐 波 副教授 本文是对企业经营权信托制度较全面的探讨企业经营权信托简而言之 就是将企业经营权信托给受托人的一种企业运营模式严格来说企业经营权信 托这一定义的提出是作者的首创之所以给出这样一个定义是因为它直观的 表明了该制度的信托客体企业经营权和制度构建的理论基础信托制度两大基 本特征 尽管企业经营权信托是作者试图构建的一种全新的制度但其建立的基石并 不是海市蜃楼事实上实践中已不乏企业经营权信托的变体和雏形从表象上 看企业经营权信托是一种经营权的转移而实践中涉及经营权转移的制度主要 涉及承包制度和企业经营托管制度前者是八十年代两权分离政策下的临时性产 物其最大的弊端即经营行为的短期性经过短暂的辉煌后现已经为企业运营 所摒弃后者在现实中的应用性正日益广泛指将企业经营权委托给他人管理的 企业运营模式可以视为企业经营权信托的雏形但遗憾的是后者的经营权转 移是以委托理论为基础来构建的由于委托制度本身的局限性受托人的经营能 力难以得到有效发挥相比之下信托制度通过赋予受托人名义所有权的权 利大大拓宽了受托人的法定管理权利提高了受托业经营管理效率同时经 营权信托制度中的企业产权转让途径也克服了承包制度所固有的短期行为的弊 ii 端有助于被信托企业的长期发展因此企业经营权信托制度具有比承包和企 业托管更为合理的制度优势 当然实践的需要是法律制度构建的原动力随着市场经济的进一步发展 企业间专业化分工程度的日趋提升为追求经营效益的最大化越来越多的企业 选择将经营权信托给专业管理公司以实现资源利用效率的最大化为此为推 动经营权信托行业的全面发展我们有必要尽快建立相应的法律制度为正在摸 索中的实践提供正确的指导和规范 由于书面资料的匮乏作者的许多资料直接来源于实际调查在结合分析 两者的基础上试对企业经营权信托制度进行初步设想文章共三万九千余字 总共分为四章主要内容如下 第一章主要是对企业经营权信托制度基本范畴的辨析通过对 企业经营权 和信托制度的分别理解提出了企业经营权信托的定义为明确界定这 一概念本章还将企业经营权信托与其它相关制度企业托管制度代理制度 企业承包制度公司董事制度和资金信托制度逐一进行了比较 第二章考察了我国经营权信托的现状包括企业运作实践和立法现状介绍 了我国实践中企业经营权委托管理的总体情况并以典型个案锦江集团国际管 理公司的运作予以详细说明与实践相比我国相关的法律法规则呈现了明显的 滞后性建议立法应及时完善并与其它法律相协调 第三章是文章的重心主要对企业经营权信托制度的构建进行了全面设想 主要包括经营权信托法律关系的主体被信托企业的组织机构信托主体的权利 义务和责任追究经营权信托的生效和终止要件 第四章关注了几种特殊类型的企业经营权信托模式即国有企业经营权信托 和外商投资企业经营权信托由于这两种信托模式中的主体均具有特殊性该章 认为法律应对此作出特殊规定 iii a study on trust of enterprise managerial power ( abstract ) author name: feng jing major in: economic law specialty: company law and securities law tutor: professor gu gongyun associate professor tang bo this article presents a comparatively overall study on the system of trust of enterprise managerial power. trust of enterprise managerial power, in short, is a mode of business operation in which the management power of one enterprise is transferred to a trustee. strictly speaking, the definition of “trust of enterprise managerial power” is innovated by author, and the reason to give such a definition is that it manifests two distinct features directly: objection of the system-enterprise managerial power and the basic theory of the system-trust theory. though trust of enterprise managerial power is a brand new system which author tries to establish, there have been many embryonic forms of it in practice. in the view of appearance, trust of enterprise managerial power is transference of managerial power, and the similar systems that have been practiced are contract system and enterprise trusteeship system. the former results from the policy of separation of ownership and managerial power that implemented in the 1980s, and its most distinctive shortcoming is short-term act, and now it has been deserted after short time flourishing. the latter is a mode of enterprise operation in which the enterprise managerial power is entrusted to another enterprise, and it is being increasingly used as the embryonic form of trust of enterprise managerial power. however, since the transference of enterprise iv managerial power in the latter mode is based on the theory of entrustment, the entrusted party cant administrate its managerial power quite well because of the deficiencies of entrustment. on the contrary, by the way of conferring the “equitable title” to trustee, trustees statutory managerial power is broadened widely, and the efficiency of business operation is enhanced accordingly. meanwhile, the system of trust of enterprise managerial power can also overcome the deficiency of contract system and help establish enterprises long-term act by transferring the title of enterprise to trustee when the trust is finished, so it has more systematic advantages than those of contract system and enterprise trusteeship. of course, the need of practice is often the impetus of establishing a new legal system. with the development of market economy, enterprises are required having more special skills. to maximize the business profits, increasingly number of enterprises are choosing the way of trusting their managerial power to specialized management company. in order to promote the development of this industry in full swing, and to provide practice with correct guide, we should establish corresponding laws and regulations as soon as possible. the materials on the article are both from books and investigation, on the basis of combining and analyzing these materials, the article put forwards many suggestions for the system of trust of enterprise managerial power. this article is divided into four charters, and contains more than 39,000 chinese characters. the main contents of each chapter are as follows: chapter one deals with the basic doctrine of the system of trust of enterprise managerial power, after explaining the definitions of “enterprise managerial power” and “trust” respectively, it presents the definition of “trust of enterprise managerial power”. to further distinguish it from other systems, such as enterprise trusteeship, v agency, contract system, corporate director and capital trust, it also gives a detail comparison between these systems. chapter two introduces the practice of trust of managerial power and current legislation in our country. to further explain how enterprises operate in practice , this chapter also gives a detail case besides the overall introduction. comparing with practice, our laws and legislations have far lag behind, and suggestions are made herewith to make laws and legislations as soon as possible. chapter three is the key point of this article, it deals with many aspects on the system of trust of enterprise managerial power, including the qualification of subjections, rights and obligations of the subjections, remedies, organizations, and effect and termination of trust contract. chapter four deals with two special modes of trust of enterprise managerial power, namely state-owned-enterprise (soe) trust and foreign enterprise trust. since these enterprises above are quite different from common enterprises, our laws should provide particular articles for them. 4 论企业经营权信托 导 言 企业所有权和经营权分离是对资本收益最大化的追求和经济发展的必然结果 从企业发展演变来看由于古典企业的经营范围单一简单企业内部的所有 权和经营权二合为一随着社会经济的发展企业经营规模不断扩大经营事项日 趋复杂所有权和经营权相结合的模式无法再满足市场发展的需要伴随着专业经 理阶层的出现企业的经营权开始与所有权相分离这是所有权和经营权的首次分 离也是现代企业制度建立的基石时至今日行业间的专业化程度日益提高资 本的高回报率需要有更为专业的商主体的经营管理于是出现了同行业不同企业主 体之间的经营权转移现象这时的经营权转移是企业所有人对管理者的二次选择 可谓是企业外部的两权分离与最初的两权分离相比这种企业间的经营权转移同 样是基于经营专业化的目的但它选择以更具专业管理能力的企业为管理者是传 统意义上的两权分离在市场经济运作中的更高层次的表现 实践中涉及经营权转移的较为典型的制度是承包制和企业经营托管前者是 国有企业两权分离政策下的产物在八十年代被广为推崇然而经过实践的检验 由于其存在短期行为等制度性弊端现在已经淡出企业经营运作后者则是当前企 业运营的一种新兴的模式其最初的实践动力仍是为探索国有企业的改革创新之 路但随着经济需求的发展越来越多的企业为实现经营利润的最大化将企业经 营权转交专业管理公司经营从而酝酿了经营权委托管理这一经营模式的专门化和 制度化并带动了许多专业经营管理公司的产生和发展 遗憾的是上述企业经营权转移的实践尚处于摸索阶段既缺乏较完善的法律 5 法规的指引又没有准确的法律制度基石因此该经营权管理行业的发展始终在原 地逡巡徘徊具体而言现有的企业经营托管实践以委托制度为理论基石管理公 司的经营管理权利仅限于双方的委托合同的约定且其参与角色也局限于经理层 没有实质性的进入董事会等执行机构这使得管理公司的管理行为往往受到委托企 业意志的左右其专业管理技能难以真正发挥出来要克服上述缺陷作者认为应 该以信托制度为基石重新构建实践中的经营权转移行为由于信托制度是以法定的 方式赋予管理公司以更大的权利这不仅更有利于发挥管理公司的专业管理能力 而且避免了委托制度的个别性有助于企业经营权信托这一整体行业的构筑由于 企业经营权信托制度是本文提出的一个全新的理论该制度究竟具有那些制度优 势法律是否有重新建立的必要这些均是本文所要解答的问题在此基础上本 文还对该制度的未来立法设计进行了较为全面的论述和探讨 6 第一章 企业经营权信托的基本范畴 第一节 企业经营权信托的概念 企业经营权信托简而言之即将企业的经营权信托给他人管理的一种企业经 营模式顾名思义企业经营权信托属于信托的范畴是信托制度下的一种特定形 式因此信托制度的原则和理念应成为企业经营权信托制度构建的基石作为信 托制度的一种特定模式与投资基金信托公益信托遗嘱信托等其他形式的信托 相比企业经营权信托的特殊之处即在于其信托客体企业经营权为此如需进 一步探讨该制度之全面特质首先应对企业经营权和信托两概念的内涵外 延加以清楚界定 一企业经营权的概念界定 何谓经营从经济学和法学意义上理解经营即为取得或扩大取得财 产的效益而围绕市场展开的各项活动若纯粹民法化即为收益而围绕市场对 财产进行的占有使用收益和处分 1对于 企业经营权的定义学者们认为 有广义和狭义之分广义的概念指一切他主经营企业根据法律的规定和所有人的授 权对其经营管理的财产进行占有使用收益和处分的权利而狭义的概念则仅将 经营权限定于国有企业 2对企业经营权内涵的广泛研究 始于国有企业两权分 离政策的提出随着研究的深入学者们也将研究重心由单纯的国有企业经营权 转为所有企业的经营权但从 1988 年颁布的中华人民共和国全民所有制工业企 业法第 2 条第 2 款规定来看企业经营权的内容只包括占有使用和依法处分的 权利并无收益权这项重要权利法律之所以采用如此之定义其目的在于在维 1 张俊浩主编 民法学原理中国政法大学出版社 1997 年 7 月版第 405 页 2 彭万林主编 民法学修订本中国政法大学出版社 1999 年版第 329 页 7 护国有利益不损失的前提下结合两权分离的政策暧昧的容许国有企业拥有某种 近似于所有权的物权但事实上企业收益权的取得是企业正常经营所必不可少的 条件从非国有企业的角度审视收益权更是经营权的应有之义当然企业经营 权的四项权能不等同于所有权所有权的核心在于支配权而经营权的核心在于使 用权其权能的行使必须以经营为最终目的 对于企业经营权的性质迄今为止国内理论界存在几种不同的观点第一种 观点认为经营权不是所有权也不是民法理论中任何一种他物权它是一种新型 的物权或新型的他物权3第二种观点认为经营权实质上即是法人所有权建议 以后者代替经营权4第三种观点认为经营权具有物权和债权请求权的双重性质5 第四种观点认为经营权仅仅是一种用益物权包括占有使用收益和部分处分 权6对此作者比较赞同第四种观点尽管企业经营权较之传统形态的用益物权 有一定的差异但不能因此导出经营权是新型物权的观点其理论依据难以使人信 服而法人财产权的实质即法人所有权将企业经营权等同于法人财产权的说法 实质上即将所有权和经营权直接划上了等号这同样是荒谬的至于第三种观点 尽管经营权在行使过程中确实会呈现出物权和债权两种特质但这仅仅是经营权的 内容其本身并不是物权和债权的简单相加因此双重性质说同样未能揭示企业 经营权的真正内涵而依照用益物权基本理论用益物权人取得用益权的目的即 是为了使用所有权之物为自己谋取利益而企业经营权正是在为所有人获利的同时 谋取自身利益因此应该将其视为用益物权的一种 3 佟柔 周威论国营企业经营权载法学研究1986 年第 3 期李由义主编民法学北京大学 出版社 1988 年版第 208 页张俊浩主编民法学原理中国政法大学出版社 1997 年 7 月版第 410 页秦伟鲍荫民国营企业财产经营权之位阶与物权性新探载山东大学学报哲社版1999 年第 1 期 4 王家福 谢怀拭民法基本知识人民日报出版社 1987 年版第 169 页 5 董安生 刘兆年论企业财产权的二重性质载法学研究1988 年第 2 期 6 孙宪忠 论全民所有制企业对国家财产的经营权载政法论丛1986 年第 4 期周林彬著物权法 新论一种法律经济分析的观点北京大学出版社 2002 年 3 月版第 630 页 8 需要区别的是企业经营权与企业管理权的内涵是不同的企业管理权一般指 管理者采用一定的管理手段对企业日常运行和人力资源等事项进行管理的权利 该权利主要针对企业内部的事务管理而企业经营权的范畴广于企业管理权它除 了上述内部管理职能外还包含了资金运用财产处分订立合同等权利在很大 程度上是以公司名义对外进行活动本文所阐述的企业经营权应该取后者的概念 即将其视为结合内部管理权和外部经营权的综合性权利 二信托的概念界定 一信托的含义 尽管现代意义上的信托思想在古代早已出现但信托制度的真正建立却起源于 英国衡平法上的用益制度而信托制度一旦建立立即显示出其特有的灵活性和普 遍性历经久远而不衰并随着时代的变迁不断更新着其内涵和外延具有极大的 适应性和弹性无怪乎英国法学家梅特兰这样评价道如果我们问英国人在法 律领域最伟大和最杰出的成就是什么那就是数世纪发展起来的信托观念我认为 没有什么是比这更好的回答 7 然而由于时代的不同研究角度的差异加之英美法系与大陆法系国家定义 模式也有差异前者采目的导向模式后者重构成要件分析我们无法达成一个 统一权威的信托定义本文选取几种主要的定义罗列如下 布莱克法律词典对信托的定义为信托一项涉及财产的信任关系使 一个占有财产的人受托人遵从衡平法上的义务来为了另一个人受益人的利 益而经营该项财产这是作为创设该项利益之目的在表现形式方面的结果处于对 一个人受托人能够忠实的运用财产的信任以及根据这一信任而赋予其前述义 7 澳r.p.meagher and wmc gummon: jacobs law of trusts, p3. butterworths, 5th. ed, 1986, sedney. 转 引自周小明著信托制度比较法研究法律出版社 1996 年 4 月第一版第 83 页 9 务 财产所有权基于委托而将用于托管的财产转移给该人 该项财产虽然归属于他 但却由他纯然为了第三人的利益而运用 8 英国信托法的发展已经有几个世纪之久但仍无一个十分准确的信托定义令 大众接受和比较权威的定义是信托是一项衡平法义务约束一个人称为受托 人为了一些人称为受益人受托人可能是其中之一的利益处理他所控制的财 产称为信托财产任何一位受益人都可以强制实施这项义务或者为了一个慈 善目的总检察长可以强制实施这个目的或者为了法律已经承认的其他目的尽 管这些目的不可以强制实施 9 美国信托法重述中对信托的界定为信托是基于当事人的意思而产生的 关于财产权的信任关系受托人必须为他人的利益而处理财产并遵从衡平法上的 义务 10 日本信托法认为本法所称信托是指将财产权转让和为其他处分行为 令他人遵照一定的目的进行财产管理和处分 11 台湾学者认为从字面上理解所谓信托就是基于对他人的信赖而委托 但信托法中的信托含义则超越了一般意义上的委托含义指的是由信托人将财产移 转给受托人 指示受托人为了收益人的利益 管理和处分财产的一种财产管理制度 12 我国信托法规定 本法所称信托是指委托人基于对受托人的信任将 其财产权委托给受托人由受托人按委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益 8 hener champbell black, 1979, blacks law dictionary, 5th, west publishing co, st. paul, minn, u. s. a, p1352. 9 philip h pettit: equity and the law of trusts, 7th edition, london: butterworths, 1993, p.23. 转引自何宝玉著 英国信托法原理与判例法律出版社 2001 年 8 月版第 21 页 10 参见美国 信托法重述第 2 条 11 参见 日本信托法第 1 条 12 参见 台史尚宽著信托法论台湾商务印书馆 1973 年 6 月版第 1-12 页台徐国香著信 托法研究五南图书出版公司 1989 年 5 月版第 1-28 页 10 或者特定目的进行管理或者处分的行为 13 尽管信托的定义纷繁复杂但其仍存在一些本质的共同点即信托人将信托财 产移交给受托人管理受托人享有对该项财产的所有权并最终将收益交付受益人 的一种基于信任而产生的财产关系 二信托制度的主要特征 信托财产上设立双重所有权即对于信托财产受托人享有普通法上的 所有权legal title也称名义上的所有权受益人享有衡平法上的所有权 equitable title”也称实质上的所有权名义所有权的享有使得受托人可以用 所有人的名义对信托财产进行管理信托制度源自英美国家由于英美国家中没有 物权债权的明确区分所以双重所有权的设立并不违反其法律制度的基石正如梅 因所言封建时代概念的主要特点是它承认一个双重所有权 14但大陆法系国 家在移植信托制度之际这种双重所有权观点与原有的物权理论产生了极大的冲 突学者们发现无法用现有的任何一种权利形态来给信托法律关系定性基于此 学者们纷纷提出了主体论物权论物权债权论附解除条件的法律行为论等观点 但均无法确切的分析信托关系因为以大陆法系固有的传统权利形态来解释英美法 系特有的观点必定是失败的作者以为对信托性质的界定并不实质上影响信托制 度的引入因此在吸收信托制度精髓的同时我们不必拘泥于将信托性质框于大陆 法系的民法理念之内 信托财产具有独立性信托财产一旦设立便具有一定的独立性既独立 于信托人的财产也独立于受托人受益人的财产具有一定的闭锁效应 15 表现为信托人一旦交付了信托财产那么他便不得再任意支配使用和处分该财 产也不得就受托人对该财产的管理使用加以任意干涉受托人对该财产的管理使 13 参见 中华人民共和国信托法第 2 条 14 梅因著 古代法商务印书馆 1959 年版第 167 页 15 台方嘉麟著信托法之理论与实务月旦出版社股份有限公司 1994 年 5 月版第 20 页 11 用应基于为信托人的利益最大化原则不得将自有财产与信托财产相混合受益人 在信托期间享有的也仅仅是信托利益的请求权不是财产的所有权信托中的信托 人受托人和受益人的债权人均无法对信托财产主张债权正因此信托财产在 法律上虽不具独立人格但其实际运作却有拟人化倾向自成个体是以信托关 系之核心在信托财产而信托财产最显著之特质则在其独立性 16 信托财产必须转移除宣言信托外17信托人的财产必须转移给受托人 信托财产的转移与否是判断信托关系是否有效成立的依据之一正如上文所述受 托人拥有对信托财产的管理支配权其权利行使的前提必然是信托财产的实际转 移因此受托人取得财产之后信托方能有效成立 信托责任的有限性信托责任的有限性为受托人合法行使管理权利提供了 坚实的制度保证只要受托人没有违反信托义务或实施其他过错行为其向第三人 或受益人承担的责任仅以受托财产为限受托人并不承担个人责任当然这种有 限责任并不是绝对的对受托人因为失职或可归因于自身的过错而产生的后果受 托人应以自有财产承担责任 三企业经营权信托的含义 综上所述我们不妨给企业经营权信托下如此定义企业经营权信托是信托 人将企业的经营权信托给合格的受托人由受托人以所有人的名义对该企业实施经 营管理最终将经营收益交付受益人的经营管理制度 典型的信托制度关系中存在信托人受托人和受益人三方当事人但经营权信 托中的信托人和受益人是重合的即属于标准的自益信托 对于企业经营权信托制度可能有人会认为其存在内在的逻辑重合既然受托 16 台方嘉麟著信托法之理论与实务月旦出版社股份有限公司 1994 年 5 月版第 45 页 17 宣言信托 指经过对外宣言信托人同时是自身的受托人的信托 12 人享有名义所有权而所有权的权能又自然覆盖了经营权的这项权能那么企 业经营权信托的客体经营权是否被信托制度本身吸收而丧失其独立性换句话 说对已经享有经营权的主体再赋予其经营权是否多此一举作者以为这种观 点看似有理实则谬矣企业经营权信托中的经营权特指生产服务等企业的 日常运营与广义上的财产管理有本质的区别因此信托制度中的管理权无法代 替企业经营权信托制度的客体 受托人经营权的取得必须经过信托人的转移 另外 上述说法也混淆了名义所有权与大陆法系中的传统所有权的内涵尽管名义所有权 人可以自己的名义对受托客体进行占有使用收益和处分但其收益的取得是暂 时的名义上的信托管理的收益最终应全部归属于受益人因此作为信托客体的 经营权与受托人享有的经营管理权并不重合 第二节 与相关制度的区别 一 与企业托管制度的区别 企业经营权信托与企业托管之间存在相当大的交叉国内很多学者认为企业 托管经营即企业的委托管理指企业的法人财产权以契约的形式所作的部分或全 部让渡委托双方以契约形式约定在一定条件下一定时间内实现委托资产的 保值增值 18也有学者认为 企业托管即主要是以企业的产权为对象的托管与财 产托管债权托管一起形成托管的三种主要形式 19还有人认为 企业托管有三个 层面即资产托管经营托管和管理托管资产托管的目的是资产的保值增值以 资本运作为基础经营托管是以利润指标的达成为考核依据要求职业经理具有很 高的专业水准和职业水平风险较大管理托管是帮助企业构建职业化管理体系并 18 王家庭 阿瑛托管国企改革的新思路载于经济导刊1997 年第 1 期乔文豹唐建辉德 国企业托管制度及其借鉴载于外国经济与管理1997 年第 9 期 19 沈莹著 托管的理论和实务经济科学出版社 2000 年版第 18 页 13 参与委托方的日常管理 20 从现有制度考察企业托管是企业经营权信托的雏形或者说是代名词因为企 业经营权信托是作者提出的一个全新的概念理论界尚无类似的表述迄今为止 所有与企业经营权信托相类似的实践学者们一概以企业托管定义之但这并不意 味着企业经营权信托可以和企业托管划上等号企业托管的范畴要远大于企业经营 权信托后者实质上与企业托管中的经营托管相雷同是企业托管中更加细化的模 式当然我们也不宜再套用经营托管的概念因为目前许多学者将托管行为视为 企业重组股份化的前奏是一种过渡性的政策而本文所提议的企业经营权信托 制度则是一种值得长期存在的制度具有较大的适用性如果以经营托管代替经营 权信托 不但会造成不必要的混淆 也难以涵盖许多经营权信托制度中全新的内容 二与代理制度的区别 代理与企业经营权信托的共同之处在于都是基于对代理人或受托人的信任而 委托其办理一定的事务两者的显著差异在于 1. 主体资格不同一般代理中代理双方当事人可以是任何有相应行为能力 的人包括自然人和法人而企业经营权信托中的受托人必须是具有一定资格的公 司的股东或同行业的企业的投资人 2. 行为的名义不同一般代理中代理人以被代理人的名义实施行为而企 业经营权信托中受托人以自己的名义实施经营行为 3. 客体不同一般代理的代理客体具有广泛性除了法律禁止违反社会公 共利益的事项外其它事务均可以代理方式为之而企业经营权信托中的信托客体 是特定的即企业的经营权 20 莫易 利润高达 40% 企业托管也是一门好生意载上海证券报2003 年 1 月 26 日 14 4. 责任承担不同一般代理中代理人实施行为造成的法律后果直接由被代 理人承担而信托行为产生的后果可以先由受托人承担进而影响的是受益人的受 益请求权其后果的承担存在一个间接转移的过程并非是直接的 需要解释的是英美法系的间接代理制度和大陆法系国家的行纪制度也允许受 托人以自己的名义实施代理行为并且行为后果的归属也具有间接性这几点与经 营权信托制度较为相似但两类制度最大的差异即在于经营权信托中的第三人知 道受托人的真实身份而法律赋予其以所有人的地位和身份行使经营权间接代理 中法律并没有赋予间接代理人以所有人的地位代理人行使的代理权限仍源自于 被代理人的明确授权且除非在特定情况下行使介入权第三人并不知道代理人的 代理身份从两类制度的实际运用来看间接代理行纪更适用于某项具体事宜 而企业经营权信托则给予了受托人综合管理的空间自新合同法颁布后行纪 制度在我国正式确立起来但其与企业经营权信托应有各自的应用空间彼此不能 混同和替代 三与企业承包制度的区别 企业承包制度是两权分离所有权与经营权相分离政策下的产物即为 调动企业的积极性国家将国有企业的经营权转由企业或个人承包其实质是赋予 企业以剩余索取权自 1987 年承包制度开始被全面引入国有企业改革始承包制 度曾一度风靡全国据悉到 1987 年底全国预算内国有企业已有 78%其中大 型企业已有 80%实行承包 21而 1988 年 由国务院颁布的全民所有制工业企业 承包经营责任制暂行条例又从立法的高度为承包制度奠定了坚实的保障然而 经过实践的检验人们发现承包制度并不是一种理想的企业运作模式可以说承 21 吴敬链著 现代公司与企业改革天津人民出版社 1994 年 12 月版第 65 页 15 包制度的许多弊端如承包的短期行为是与生俱来的而这些制度性弊端在损害 国有企业利益的同时也造成了社会整体效益的低下 与企业承包制相比企业经营权信托有着制度上的绝对优势能有效的修正承 包制度的缺陷而这些优势正是该制度与承包制的主要区别 1. 主体不同在企业承包中发包方一般是工业企业各级行政主管部门和 各经济实体承包方则通常是该企业或该行业的内部法人或个人选择承包经营者 的范围十分狭窄而企业经营权信托中的信托人可以是任何具有经营权的企业的投 资人受托人是所有具有受托经营管理能力的公司和企业且该公司和企业的选择 具有跨地区性通常以招标或其他公开的方式在全社会范围内挑选大大拓展了选 择范围 2. 实施的权利内容不同企业承包中的承包人享有占有权使用权和受益权 但对承包财产没有处分权 而企业经营权信托中的受托人除享有上述三项权利外22 还拥有对信托企业的处分权这留给了受托人更为广泛的操作余地 3. 经营后果的承担不同企业承包制遵循的是包死基数确保上交超收 多留欠收自补的原则承包人对发包方承担的是给付固定报酬的义务其余部 分全归承包人所有因此其经营后果由承包人直接承担企业经营权信托中尽管 受托人应以信托人利益最大化为主旨以获取最大的经营利润但企业实际盈利程度 与受托人并无直接联系受托人一般只收取固定的经营报酬参与分红模式除外 实际经营后果由信托人受益人承担 4. 风险的承担能力不同企业承包经营者一般为非法人组织或自然人由于 其资金实力的限制决定了其风险承受能力较弱一旦发生亏损往往无力向发包 方承担责任此外承包人在经营过程中只注重账面上的盈利实际上是负盈不负 22 尽管受托人的收益权是暂时的 其收益最终必须转移给受益人但这并不妨碍受托人在经营管理过程中 享有该权利 16 亏双方当事人的风险承担极不对称企业经营权信托中的受托人必须是具有相应 资金实力和运营能力的公司或企业拥有一定数量的专业管理人才双方完全可以 按照合同约定行使权利履行义务并承担相应的责任其风险承受能力与信托人 相对称 5. 是否具有短期行为不同行为的短期性是承包制的最大缺陷由于企业承 包合同约定的承包年限一般较短承包人在承包期间最关注的是近期利益而忽视 了企业在技术改造 创新和产品更新换代方面的远期规划 不利于企业的长远发展 更为糟糕的是为获取自身利润的最大化承包人通常在承包期间对发包方的财产 进行破坏性使用 给发包方造成无可避免的损失 在企业经营权信托的管理过程中 受托人的经营利润归信托人所有受托人享有的只是固定的报酬在参与分红模式 下享有部分企业经营利润因此对经营财产耗竭式使用可能性较小此外如果 采用信托移交的经营权信托模式受托人更会以无比的谨慎和注意经营公司 并为公司的长期稳健发展作出规划从而克服了承包制度的短期性具体阐述见 本文第三章 四与公司董事制度的区别 在英美公司法中董事不仅被看作公司的代理人而且被视为公司的受托人 trustee 23由于英美属于判例法国家 因此董事的受托人地位可以通过诸多判例 加以佐证如英国 york and north midland ry v. hudson 一案中指出董事是被选 任为公司股东的利益而管理公司事务的人这是一种信托职位office of trust该 种职位一旦被董事承诺承担则董事负有充分地和完全地履行他们所承担的义务的 职责被信托而对此种财产负有管理责任的人必须在授予给他们的职权范围内 23 对于董事的法律地位 存在代理说委任说和代理和信托兼有说英美等大多数普通法系国家及我国香 港地区的法律通常采纳代理和信托兼有说 17 以最适合于他们的信托受益人的利益的方式予以处置 24从历史发展轨迹来看 英 美公司法之所以将董事称为trustee原因在于英美公司发展过程中为保护无人 格的公司获得相应的人格保护衡平法院为其导入了信托法理念而随着公司董事 会的建立衡平法院很自然的将董事称为trustee但是董事的trustee称谓 仅仅是沿袭下来的一种传统事实上公司董事的受信托人地位与普通受托人有很 大不同即便是英美公司法也承认严格适用于一般受信托人的规则并不完全适用 于公司董事25 董事与一般信托人的主要存在以下几点不同 1. 行使名义不同公司董事以公司名义经营管理而一般受托人则以自己名 义行使管理权 2. 享有权利不同董事作为公司这一商主体的具体运作人通常以追求高风 险高利润为目标而一般受托人则主要承担对信托财产的管理和维持法律禁止 受托人将信托财产用于投机事业 3. 承担义务的程度不同董事虽然与一般受托人一样要承担技能运用和注意 的义务但董事的此种义务比一般受托人所承担的义务要更加灵活要求更低26 在企业经营权信托制度中情况则更为复杂或许有人会质疑在被信托企业 为公司的情况下由于其董事人员均由受托人选派受托人往往同时兼具一般受托 人和公司董事双重职务那么受托人如何区分其作为一般受托人的身份和作为公司 董事的身份作者认为这两者身份的行使是并行不悖的受托人可以根据不同的 事项决定以何种身份进行管理此外在具体实施上经营权信托中的受托人是固 定的公司法人行使的是信托法上的权利向信托人公司股东承担信赖义务而 24 185316 beav. 485. 转引自张民安著现代英美董事法律地位研究法律出版社 2000 年 7 月版第 33 页 25 smith v. anderson 188015 ch. d. 247, 275. 26 boyle &sykes, gore-browne, vol. 2, jordans, p. 27. 003. 转引自民安著 现代英美董事法律地位研究 法律出版社 2000 年 7 月版第 35 页 18 被信托公司的董事尽管是代表受托人进入被信托公司的管理者但通常行使公司法 所赋予的权利向公司承担信赖义务且主体只能由自然人担任27 五与资金信托制度的区别 所谓资金信托是指信托人与合格的受托人之间订立合同由受托人设定最佳 的投资组合以实现信托人资产增值的一种资产管理方式实践操作中主要有基金 管理和委托理财两种方式与企业经营权信托制度相比资金信托与前者同属于信 托范畴因此具有共同的制度构架和理论基础两者的主要区别即在于 1. 信托客体不同资金信托的客体即资金因而决定了其运作层面必定处于 资本市场而企业经营权信托的客体为企业经营权尽管企业在经营过程中必然会 涉及部分资金的运作但这种资金运作通常是与企业经营联系在一起的因此其运 作层面主要是生产或服务领域 2. 受托人资格不同由于两种制度客体的不同决定了其受托人资格必有差 异对于资金信托而言基金的受托人为专业的基金管理公司委托理财业务的受 托人为符合法律要求的证券公司资产管理公司咨询公司和信托公司企业经营 权信托的受托人为专营的管理公司或与信托企业处于同一行业的具有一定管理能 力的企业 第三节 企业经营权信托的现实意义 任何一种新制度的产生之所以不能被其它现有制度所覆盖除了应具有区别 于其他类似制度的特殊性外更应具有较之相关制度的制度优势上文已述企业 27 对于法人是否可以担任公司董事 各国法律有不同规定美德意瑞士等国家禁止法人担任董事 而英比利时荷兰即我国台湾允许法人担任公司董事我国上市公司章程指引第 77 条规定公司 董事为自然人从而排除了受托人整体担任董事的可能 19 经营权信托制度与承包委托代理制度有相似之处但这种全新制度的产生之所以 具有必要性并不是虚无缥缈的因为与承包委托代理制度相比企业经营权信 托制度具有更为明显的优点 一有利于实现经济效益的最大化 对于信托人来说受托人具有资金优势技术优势人才优势和管理优势将 企业经营权信托给具有高度管理经验和专业管理人才的管理公司比起其自身经营 更具效率 回报率也更加丰厚 更因企业经营权信托制度中信托人兼具受益人身份 按照信托制度中受益人享有对信托财产优先权和追及权的特点受益人可以优先于 受托人之一般债权人行使信托利益请求权并且对受托人违反信托条款擅自处分信 托财产的行为有追及第三人的权利且该种追及效力仅在第三人善意且无重大 过失的情况下才除外28无怪乎有学者认为信托利益实质上已具有超物权之性 质29 信托人的利益在此得到了超强保护 对于受托公司而言其最直接的利益莫过于获取了经营管理报酬即以管理这 种特殊的服务行为获取对价据统计目前国内从事企业托管业务的公司其行业 平均利润高达 40%以上有的大单子甚至利润更高30且受托人对经营风险不直接 承担责任