（民商法学专业论文）夫妻分居制度研究.pdf

硕士论文夫妻分居制度研究 摘要 夫妻分居是指解除夫妻同居义务但不解除婚姻关系的制度。源于中世纪欧洲教会法 的夫妻分居制度，经过数百年的演进，日益在世界许多国家的婚姻家庭立法中焕发出勃 勃生机，成为近现代一些国家和地区婚姻法律制度的重要组成部分。夫妻分居制度之所 以能够在其产生根源消失的情况下继续发展，是因为其具有存续的理论基础。从法哲学 角度分析，夫妻分居制度利于法律自由价值、社会价值的实现；从法经济学的角度分析， 夫妻分居制度符合效益标准；从社会学的角度分析，夫妻分居制度适合社会道德和伦理 关系的需要。 在夫妻分居法律制度的具体构建上，大陆法系与英美法系有其独有的特点。从立法 体例上来看，两大法系中的大多数国家与地区采用夫妻分居与离婚并行制。从形式与内 容来看，大陆法系通常只设立司法分居，而英美法系在设立司法分居的基础上，也认可 协议分居或事实分居。就分居程序而言，大陆法系立法一般将离婚的法定原因及诉讼程 序直接应用于夫妻分居，对夫妻分居规定了严格的条件及复杂的程序，英美法系夫妻分 居程序相对简单易行。大陆法系对于夫妻分居法律效力的规定见于系统完备的成文法 典，全面地规定了夫妻分居后的各方面法律效力，英美法系对于夫妻分居法律效力的规 定见于判例，侧重于夫妻分居后人身关系及财产关系的调整。 我国现行婚姻法对夫妻分居的概念界定不明确，内容存在缺失，功能模糊，致使夫 妻分居制度成为我国婚姻立法的空白。不但给司法实践操作造成了许多困难，更使得大 量存在的事实分居现象难以得到有效规制，使配偶双方及子女权益都不能得到充分保 障，引起了较为严重的社会问题。因此无论从满足现实需要，还是从健全法律制度的角 度来看，设立夫妻分居制度在我国都确有必要。并且该制度的建立对于完善和发展婚姻 家庭制度，保护婚姻自由的同时避免离婚权的滥用，保护夫妻分居后各方利益尤其是弱 势方利益，维护社会稳定和谐等方面有重要意义。 我国的夫妻分居制度的立法应符合保障离婚自由，反对轻率离婚的宗旨。在采取夫 妻分居与离婚并行的立法体例的基础上，同时设立司法分居和协议分居。对于夫妻分居 原因的规定应在离婚法定理由的基础上做相应补充，将不足以引起离婚但使得夫妻双方 暂时无法共同生活的原因纳入夫妻分居的法定理由当中。可以进一步细化夫妻分居的法 律效力，从对内效力与对外效力两大部分进行规定。夫妻分居的期限适宜采取法定分居 期限与当事人协商相结合的方式，规定在六个月至两年间。夫妻分居的终止事由可概括 为死亡、婚姻无效或撤销、和解、离婚、分居期限届满等。 关键词：夫妻分居，婚姻制度，制度构建，立法构想 a b s t r a c t s e p a r e t e ds p o u s e ss y s t e mi so n l yr e l i e v et h eo b l i g a t i o no fl i v i n gt o g e t h e rr a t h e rt h a n d i s s o l u t i o nt h em a r r i a g er e l a t i o n f o rs e v e r a lc e n t u r i e s d e v e l o p m e n t ，c o u p l es e p a r a t i o n s y s t e m ，w h i c hr o o t sf r o mc a n o nl a wi nm i d d l ea g e se u r o p e ，b e c o m ea ns i g n i f i c a n tp a r to f t h el e g a ls y s t e mi ns o m ec o u n t r i e sa n dr e g i o n sn o w , s h o wo u ti t sv i t a l i t yd a y b yd a y t h e r e a s o no ft h es e p a r a t i o nc a r lb ed e v e l o p i n gw h i l et h es o u r c ed i s a p p e a r ，i st h a ti to w n st h e t h e o r e t i c a lb a s i so fe x i s t e n c e f r o mt h ep h i l o s o p h yo fl a w sp o i n to fv i e w , t h e c o u p l e s e p a r a t i o ni s c o n d u c i v et oa c h i e v et h ef r e e l e g a lv a l u ea n dt h es o c i a lv a l u e ；i ta l s o c o r r e s p o n d st h eb e n e f i ts t a n d a r d sf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl a wa n de c o n o m i c s a b o u tt h ec o n s t r u c t i o no f c o u p l es e p a r a t i o nl e g a ls y s t e m ，c o n t i n e n t a lg e n e a l o g yl a w a n d u k u sg e n e a l o g yl a wb o t hh a v et h e i ru n i q u et r a i t f r o mt h el e g i s l a t i o ns t y l e ，i nt h et w o g e n e a l o g yo fl a wc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，t h ec o u p l es e p a r a t i o na n dd i v o r c ea r ec o e x i s t e n t f r o mt h ef o r ma n dc o n t e n to fv i e w , c o n t i n e n t a lg e n e a l o g yl a wu s u a l l ys e t u pj u d i c i a l s e p a r a t i o n ，a n du k - u sg e n e a l o g yl a wn o to n l ys e tu pj u d i c i a ls e p a r a t i o n ，b u ta l s oc o n f i r m p r i v a t es e p a r a t i o no rv i r t u a ls e p a r a t i o n a s 胁a sp r o c e d u r eo fs e p a r a t i o n c o n t i n e n t a l g e n e a l o g yl a wg e n e r a l l yu s et h es a l n er e a s o na n dt h el i t i g a t i o np r o c e d u r eo fd i v o r c et o s e p a r a t i o n ，b u tu k u sg e n e a l o g yl a wr u l es t r i c tc o n d i t i o na n dc o m p l e xp r o c e d u r e s t h er u l e s t ot h es e p a r a t i o ni nc o n t i n e n t a lg e n e a l o g yl a wf o r m e ds c i e n t i f i ca n dc o m p l e t ew r i t t e nc o d e ， p r o v i d ef u l l s c a l el e g a lf o r c ei na l ld i r e c t i o n sa f t e rs e p a r a t i o n ，b u tu k u sg e n e a l o g yl a wr u l e t h ef o r c ea d e f f e c tw i t hl e g a lp r e c e d e n t ，d i s c u s s i o nw i t hp a r t i c u l a re m p h a s i so nt h ea d j u s t m e n t o fp e r s o n a lr e l a t i o na n dp r o p e r t yr e l a t i o na f t e rs e p a r a t i o n i td o e s n tc l a r i f i e st h er e l a t i v ed e f i n i t i o n si no u r e x i s t i n gm a r r i a g el a wi nc h i n a , t h e r ei s l a c ko fc o n t e n t ，a n df u n c t i o ni sa l s ov a g u e ，w h i c hc a u s e st h ec o u p l es e p a r a t i o n s y s t e m b e c o m i n gab l a n ki no u rm a r r i a g el e g i s l a t i o n i tn o to n l yc a u s em o r ed i f f i c u l t i e sf o rt h e j u d i c i a lp r a c t i c e ，b u ta l s o c a n t r e g u l a t e a n dc o n t r o lt h ev i r t u a l s e p a r a t i o na b o u n d e f f e c t t v e l y , s ot h a tb o t ht h es p o u s ea n dc h i l d r e n sr i g h tc a n tb eg u a r a n t e e dt ot h ef u l l ，w h i c h c a u s e ss e r i o u ss o c i a lp r o b l e m s n om a t t e rw h a tm e e t i n gt h ea c t u a ln e e do rp e r f e c t i n gt h el a w s y s t e m ，i t se s s e n t i a lt h a tw es e tu pt h ec o u p l es e p a r a t i o ns y s t e mi no u rc o u n t r y , t h e e s t a b l i s h m e n to ft h es e p a r a t i o ns y s t e mi so ff a rr e a c h i n gi m p o r t a n c et op e r f e c ta n dd e v e l o p t h em a r r i a g ea n d f a m i l yi n s t i t u t i o n ，p r o t e c tf r e e d o mo fm a r r i a g em e a n w h i l ea v o i d a b u s eo ft h e r i g h to fd i v o r c e ，p r o t e c tt h eb e n e f i to fe a c hs i d ea f t e rs e p a r a t i o ne s p e c i a l l yd i s a d v a n t a g e d g r o u p s ，k e e ps o c i a ls t a b i l i t ya n dh a r m o n i o u s u 硕士论文夫妻分居制度研究 c h i n ac o u p l es e p a r a t i o ni n s t i t u t i o ns h o u l da c c o r dw i t ht h et e n e to fe n s u r i n gf r e e d o mo f d i v o r c ea n da g a i n s td i v o r c i n gf l i p p a n t l y b a s e do nt h el e g i s l a t i v es t y l e ，w h i c hc o u p l e s e p a r a t i o na n dd i v o r c ea r es i d e b y s i d e ，j u d i c i a la n dp r i v a t es e p a r a t i o na r es e tu p t h e p r e s c r i p t i o no fr e a s o nw h yc o u p l e ss e p a r a t ew i t he a c ho t h e ri sr e i n f o r c e do nl e g a lr e a s o n so f d i v o r c e a c c o r d i n gt h i s ，i ti sn o te n o u g ht ot a k et h er e a s o nt h a tc o u p l e sc a n n o tl i v et o g e t h e r a n yl o n g e rb u tn o tr e a c ht h ee x t e n to fd i v o r c ei n t ot h el e g a lr e a s o n s f u r t h e rt h i n n i n gt h el e g a l e f f e c to fc o u p l es e p a r a t i o ni sn e c e s s a r y i n t e r i o ra n de x t e r n a lf o r c es h o u l db ea l s op r e s c r i b e d t h em o d et h a tc o m b i n e sl e g a lt e r ma n dn e g o t i a t i o ni sb e t t e rt od e f i n et h et e r mo fc o u p l e s e p a r a t i o n ，6m o n t h st o2y e a r si sr e c o m m e n d e d t e r m i n a t i o nr e a s o n so fc o u p l es e p a r a t i o n c a n b es u m m a r i z e da s f o l l o w s ，d e a t h ， i n v a l i d m a r r i a g e o r c a n c e l i n g o fm a r r i a g e ， r e c o n c i l i a t i o n ，d i v o r c e ，e x p i r a t i o no ft h et e r ma n de t c k e yw o r d s - s e p a r a t i o nm a r r i a g es y s t e mc o m p a r i s o no fl e g i s l a t i o n r a t i o n a l c o n s t r u c t i o n i i i 声明 本学位论文是我在导师的指导下取得的研究成果，尽我所知，在本学 位论文中，除了加以标注和致谢的部分外，不包含其他人已经发表或公布 过的研究成果，也不包含我为获得任何教育机构的学位或学历而使用过的 材料。与我一同工作的同事对本学位论文做出的贡献均已在论文中作了明 确的说明。 研究生签名：私 卅年6 月伊 学位论文使用授权声明 南京理工大学有权保存本学位论文的电子和纸质文档，可以借阅或上 网公布本学位论文的部分或全部内容，可以向有关部门或机构送交并授权 其保存、借阅或上网公布本学位论文的部分或全部内容。对于保密论文， 按保密的有关规定和程序处理。 研究生签名：专轳扣p 年6 月f 7 日 硕士论文夫妻分居制度研究 1 引言 夫妻分居制度源于欧洲中世纪基督教的教会法。教会法认为，婚姻是上帝的安排， 离婚即是对上帝恩惠的不忠，应严格禁止。而现实生活中夫妻双方的不和谐并没有因为 立法的禁止而销声匿迹。为了解决两者间的矛盾，夫妻分居制度应运而生。随着宗教改 革和资产阶级革命的胜利，“禁止离婚主义 逐渐被“许可离婚主义”取代，夫妻分居 制度则被各国继承、发展，并赋予新的内涵，成为了调整婚姻关系的一项重要法律制度。 我国自古便奉行“许可离婚主义”，如“七出”、“义绝”等，但并未设立过夫妻分 居制度。我国自建国以来颁布的1 9 5 0 年和1 9 8 0 年两部婚姻法对于夫妻分居制度也均无 涉及，一直到2 0 0 1 年修订的婚姻法将“因感情不合分居满两年 规定为诉请离婚 的法定理由之一时，夫妻分居才登上了我国婚姻法的舞台。但是对于夫妻分居的界定、 形式、程序、法律效果等具体内容，我国现行法律并未作出详细规定。 在我国现实生活中，夫妻分居的情形大量存在。夫妻分居的立法缺失不但给司法实 务操作造成了许多困难，也使得大量存在的事实分居难以得到有效规制，使夫妻双方、 子女以及第三人的权益都不能得到充分保护，从而产生了一些列社会问题。在理论上， 夫妻分居的设立符合婚姻的本质特征和内在的变化规律，夫妻分居纳入婚姻立法调整的 视野，既有利于实现我国婚姻法制度的完整，也反映出婚姻家庭领域尊重婚姻家庭自治 与合理介入国家干预相结合的方式，充分体现我国婚姻法的婚姻自由原则和“保障离婚 自由，反对轻率离婚”的指导思想。在实践中，夫妻分居的应用具有多种功效，既有利 于保护夫妻双方的婚姻自由，又能维护不稳定婚姻关系中的各方权益，还有助于法院审 理案件的顺利进行和实务操作，益于维护整个社会的稳定和发展。 本文试图在研究夫妻分居基本理论的基础上，通过考察夫妻分居的历史渊源以及两 大法系的相关立法，研究和探讨我国设立夫妻分居的现实基础以及现实意义，为构建我 国夫妻分居制度提出浅见。 硕士论文夫妻分居制度研究 2 夫妻分居制度的基本理论 2 1 夫妻分居的概念 2 1 1 “夫妻分居”的词语分析 现实生活中，夫妻因就业、学习等原因而异地居住的情况时有发生，离婚之前夫妻 双方分居的情况也越来越常见，“夫妻分居”因此成为人们日常言谈中经常使用的词语。 从字面理解，“夫妻分居”是指夫妻两个人分开居住，各自过各自的生活。辞海对“夫 妻分居 一词的解释是：“夫妻双方不共同居住。一般有两种情况：一种为夫妻双方感 情不睦，不愿意共同生活，不一定经过协议而永久或临时分居。另一种为夫妻一方由于 工作或居住限制而形成的暂时不能共同居住”。我国婚姻法虽然没有明确规定“夫 妻分居 的概念，但在第3 2 条第3 款把夫妻因感情不合分居满两年且调解无效列为离 婚的法定理由之一。可见，一般大众理解的“夫妻分居与法律视野中的“夫妻分居 存在差异，“夫妻分居”在日常使用中也因不同的语境具有不同的涵义，它既可能是指 因感情破裂造成的分居，也可能是指因非情感因素导致的分居。 因工作、求学等非情感因素导致的地理意义上的夫妻异地居住属于事实意义上的夫 妻分居；法律意义上的夫妻分居，具有特定的涵义，在分居的构成要素上要求更为严格。 一般而言，法律意义上的夫妻分居应当具备主客观构成要件：一是客观上夫妻分别居住 生活；二是主观上夫妻一方或双方无继续共同生活的意思。异地生活的夫妻如果相互间 感情不和的，也可以构成法律意义上的夫妻分居。单纯事实意义上的夫妻分居不能引起 婚姻法律关系的变动，不具有法律意义，不属于本文研究范围。 2 1 2 夫妻分居的概念界定 尽管我国的夫妻分居立法相对滞后，但我国学术界对夫妻分居却早有探讨，学者们 尝试从不同的角度诠释和解读夫妻分居的内涵。史尚宽先生认为夫妻分居是“依判决或 合意，免除夫妻同居义务之制度 。这一定义中“依判决或合意”明确了夫妻分居的原 因和程序，“免除夫妻同居之义务”解释了夫妻分居的基本内容和法律效果。较之史尚 宽先生的观点，有的学者侧重于强调分居的期限可以是暂时也可以是永久，“配偶双方 暂时的或者永久的解除同居义务”； 另外，还有学者全面概括了夫妻分居的原因、程序、 种类及效力，认为夫妻分居是“夫妻不和，无法共同生活时，由当事人申请判决终止夫 。黄依鸣婚姻法中分居的内涵h t t p ：c h i n a , f i n d l a w c n f a l v c h a n g s h i f a l v r e , d i a n f c n j u 9 6 7 5 h t m l 圆史尚宽亲属法论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：5 2 2 杨大文婚姻家庭法【m 】| 匕京：中国人民大学出版社，1 9 9 7 ( 1 2 ) ：1 7 2 2 夫妻分居制度的基本理论 硕士论文 妻同居义务，或者由夫妻双方订立正式别居契约而中止夫妻同居义务的制度 。 笔者认为，上述学者的观点从不同的侧面一定程度反映了夫妻分居的法律特征，但 是没有能完全概括夫妻分居的本质。作为一个法学概念，必须揭示出其所定义的事物的 本质特征，以便与其他事物相区别。夫妻分居是介于婚姻常态与婚姻破裂之间的一种特 殊法律制度。因此对夫妻分居概念界定的较为可取的办法是，多角度全方位透视夫妻分 居的法律品格，以反映夫妻分居的本质属性。一方面要概括夫妻分居与正常婚姻的区别。 正常的婚姻要求夫妻之间有同居的义务，即夫妻双方共同生活的义务，包括夫妻性生活、 在生活中互相扶助、精神上互相抚慰等，而夫妻分居，顾名思义是合法免除了夫妻之间 的同居义务，排斥包括性生活在内的共同生活，这显然和正常的婚姻是有区别的。另一 方面要提炼夫妻分居与离婚的不同。夫妻分居不同于正常的婚姻，也不能等同于离婚。 离婚是夫妻双方解除婚姻关系，包括夫妻人身关系、财产关系等诸多关系，夫妻双方成 为彼此毫无身份牵连的自由人，而夫妻分居是以婚姻关系存续为前提的，即夫妻双方仍 然是法律上的配偶，只是免除了同居的义务，夫妻权利义务有所变更，可见，夫妻分居 也不同于离婚。基于这样的认识，可以将夫妻分居界定为：依司法裁判或夫妻双方的合 意，解除夫妻同居义务，但婚姻关系仍然存续的法律制度。 2 2 夫妻分居制度的历史源流 夫妻分居制度早已在许多国家地区的婚姻立法中得到确立，从其萌芽到制度化， 经历了相当长的历史过程。作为调整婚姻关系的一项特别的法律制度，夫妻分居制度的 产生与发展同社会形态的变迁相适应，更与离婚制度的历史密切相连，因此笔者选择通 过从世界离婚立法演进的角度，来探讨夫妻分居制度的历史发展。 2 2 i 古代夫妻分居制度的萌芽与确立 夫妻分居制度起源于古罗马时期的十二铜表法。十二铜表法第六章第四项规 定：妻不愿依一年占有时效而缔结有夫权婚姻的，应每年连续外宿三夜以中断时效完 成 。 这一规定将事实分居作为解除婚姻关系的法定原由，以法律形式赋予了夫妻分居 的权利，但是对夫妻分居的法律程序、法律后果等没有做出具体规定。此时夫妻分居作 为一项法律制度，尚未得到正式确立。 随着基督教的产生和发展，中世纪欧洲的离婚制度发生了变化。夫妻分居制度原为 基督教“禁止离婚主义 的产物。公元4 世纪时，罗马帝国宣布基督教为国教，教会因 此拥有了至高无上的权利和地位。按照教会法教义，“婚姻乃神作之合，是上帝的恩赐 回陈苇婚姻家庭继承法学【i 川北京：法律h j 版社，2 0 0 2 ：3 1 8 。周相，吴文翰，谢邦宇译罗马法【m 1 北京：群众出版社，1 9 9 3 ：1 0 4 4 硕士论文 夫妻分居制度研究 和安排，婚姻成为了超越个人意志外的身份关系，离婚被认为是对上帝的不忠。教 会认为自己作为圣经的遵循者和执行者，具有与神的律法相同的尊严和权威，因此 教会对婚姻家庭领域进行了严格的控制，采取禁止离婚主义和强制性的终身一夫一妻 制。中世纪基督教会之所以对婚姻适用不可解除原则，除了出于对自己尊严和权威的维 护外，还有另外一个原因：基督教教义指责和贬低性在j 下常人类生活中的作用，能够认 可婚姻的存在已经是最大的让步，在这种思想的指导下，离婚被视为人在性欲前的彻底 堕落，有着独特禁欲观的基督教会不可能容忍这种情况的发生。 但是婚姻终归是一种世俗的东西，当夫妻感情破裂不能继续共同生活时，婚姻关系 的破裂成为了无法避免的事实。教会为了既维护神的意志，又解决世俗婚姻中男女婚姻 矛盾的问题，不得不寻求一种制度来代替离婚，夫妻分居制度应运而生。1 5 6 3 年第2 4 次伦托宗教会议决议第8 条规定：“教会由于各种原因，得命令夫妻于一定期间内或不 定期间内，分离眠床或住所。凡批评教会此措施为错误者，就予开除教籍。其决议说 明了分居的夫妻可以解除夫妻间的桌床义务，夫妻分居制度被确立。当时教会法关于夫 妻分居制度的具体规定如下：夫妻分居可分为永久性分居与暂时性分居，配偶一方通奸 时，无责任配偶一方可根据教会法庭的分居令，在对方通奸的事实被证实且被众人所公 认的情况下自行分居，在此期间夫妻形式上保有夫妻名分，事实上永久的解除夫妻的同 居义务；暂时性分居则通常依据各地区主教的分居命令，暂时性的解除夫妻的同居义务， 这种暂时性的分居可以转化为永久性分居。 夫妻分居制度作为禁止离婚主义的补救手段而产生，虽然无视人性人情，与婚姻自 由原则向悖，但在当时社会政治、经济、宗教、道德等多方面的影响下，对免除婚姻关 系名存实亡夫妻间的同居义务有一定积极的意义。当夫妻双方无法继续共同生活时，夫 妻分居成了夫妻双方逃避婚姻制约的唯一途径。 在中世纪欧洲教会法禁止离婚主义确立的同时，其他许多国家和地区都承认婚姻的 人为解除性。如我国古代律法、印度、伊斯兰等国家一向实行许可离婚主义，但是总体 表现为专权离婚主义。固如我国的“七出三不去”、“义绝”、“官府判离 等规定，在宗 法制度的影响下形成了限制与剥夺妇女离婚权的专权离婚主义；古印度的摩奴法典 第9 卷8 1 页规定的“不生育子女的妻子，可在第8 年更换 ，固这些规定体现出了许可 离婚主义下对离婚的专权。同时这些施行许可离婚主义的国家没有关于夫妻分居的规 定。 2 2 2 近现代社会夫妻分居制度的发展与完善 欧洲封建制度于1 5 、1 6 世纪开始瓦解，基督教内部开始了宗教改革运动，外部发 回法学教育编辑部婚姻法教程编写组婚姻立法资料选【m 】北京：法律出版社，1 9 8 3 ：1 4 6 圆柳经纬婚姻家庭与继承法学i m 厦门：厦门人学出版社，2 0 0 4 ：2 0 2 西陈苇婚姻家庭继承法学【m 】匕京：法律出版社，2 0 0 2 ：1 6 7 2 夫妻分居制度的基本理论 硕士论文 生了自然法思想与教会的抗争。人们开始反对禁止离婚主义、终身分居制及教会对婚姻 的权威，要求承认离婚。还俗运动的发展、罗马法的复兴以及罗马法中婚姻家庭法的原 则及立法技术的曰益完整，为资本主义国家的婚姻家庭立法提供了借鉴。许多西方资本 主义国家成立后，婚姻契约的观点在法律上得到了确认，婚姻家庭的立法权与司法权渐 渐由教会回归到国家，1 7 9 1 年法国宪法第一次作出了：婚姻仪式是民事契约，离婚和解 除契约相同，可自由为之的规定。1 8 世纪晚期，原本许多奉行禁止离婚主义的国家确立 了离婚制度。 资产阶级革命的胜利使得人的个性得到解放，禁止离婚主义过渡到了许可离婚主 义。1 8 4 0 年法国民法典用1 4 条篇幅规定了夫妻分居的情形、程序、法律后果和终 止等问题。随后，意大利、西班牙、瑞士等国家纷纷效仿了法国的立法模式设立了夫 妻分居制度。婚姻立法在冲破了禁止离婚主义的束缚后，曾长期着眼于造成离婚纠纷的 行为本源，实行过错主义为本位的离婚立法原则，这期间夫妻分居并未被视为一种离婚 的主要依据，这种情况一直持续到2 0 世纪出现了无过错主义的离婚原则。1 9 7 0 年瑞士 首开破裂主义离婚的先河，紧接着瑞典、匈牙利等国的婚姻立法对此相继效仿。第二次 世界大战过后，欧美许多国家都把破裂主义纳入了婚姻家庭法的立法范畴，这时候夫妻 分居成为了婚姻破裂的主要依据之一，被大多数国家认可。对于破裂原则的应用，部分 国家采用了彻底的破裂主义；有的国家则兼用了破裂主义和有责主义。与此同时，夫妻 分居的程序也不再拘泥于司法程序，部分国家认可了协议分居，甚至认可单方面的自行 分居。如今除了爱尔兰、巴拉圭等少数实行禁止离婚主义、以夫妻分居限制离婚的国家 外，绝大多数国家，无论是实行寺院法的国家还是非寺院法的国家，其夫妻分居制度都 不再是离婚的清规戒律，而是夫妻双方理性思考其婚姻走向的缓冲地带，是一种与离婚 制度并行存在调整婚姻关系的法律手段。 由此可见，虽然夫妻分居作为中世纪教会法禁止离婚主义的弥补手段出现，但现今 已经改变了初衷，成为了与离婚并行的婚姻法律制度，在保护合法婚姻关系、维护家庭 社会稳定、保护子女合法权益等方面起着重要作用，被时代赋予了新的涵义，得到新的 发展。 2 3 夫妻分居制度的理论基础 2 3 1 法哲学分析 每一种法律制度的设立都必须体现一种价值观念。孙国华先生认为，法的价值是指 法作为一种工具在中介自由、正义、秩序、文化等社会性价值时所具有的价值。法律价 值是指法本身的价值，即指法作为法本身所固有的、满足主体需要的价值。具体来说， 。李浩培拿破仑法典l m 】北京：商务印书馆，1 9 9 7 ：4 0 6 硕士论文夫妻分居制度研究 这种价值包括：法使自由与纪律高度统一的价值，法使社会在稳定中发展的价值，法使 国家强制合理化、经常化、公开化的价值。夫妻分居制度的构建充分体现了法律的自 由价值、社会价值。 第一，设立夫妻分居制度有利于自由价值的实现。婚姻自由是婚姻法的基本原则之 一，也是个人基本权利的一项重要内容。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。夫妻分居 是介于完整婚姻与破裂婚姻之间的一种婚姻关系，从逻辑上来说，也是婚姻状态的一种， 夫妻一方或双方有权对其作出选择。由于一方同意而另一方不同意的诉讼离婚有一个法 定期，不论法院是否最终判决双方离婚，在诉讼离婚的这一期间，至少有一方想要摆脱 现有的婚姻，但由于法院尚未判决，所以就必然使得夫妻中一方违背自己意愿与另一方 共同生活。夫妻分居制度丰富了婚姻自由原则的内容，在这一特殊时期夫妻可以用夫妻 分居的方式，使行为人内心的意思表示和外在行为相统一，更有利于保障婚姻自由。在 现实生活中，婚姻或多或少受到多方因素制约，但其本质仍然是“夫妻关系 。对于一 段没有感情的婚姻，以立法形式解除其同居义务，也符合婚姻的本质。 第二，设立夫妻分居制度有利于维护家庭和社会秩序。在日渐开放的社会风气中， 人们对于离婚的态度越来越随意，践踏歪曲了婚姻自由权，使得婚姻的神圣性、稳定性 降低。在轻率离婚的夫妇中，短期内复婚的案例不胜枚举。轻率离婚极大的破坏了家庭 的稳定性，夫妻分居制度的设立，为轻率离婚的夫妇提供了缓冲阶段，经过这段时间 的思考，使配偶双方在不离婚的前提下分居，冷静下来考虑问题，缓解矛盾，正确的做 出离婚与否的决定，避免草率离婚。维持了家庭和社会的良好秩序。家庭是社会的细胞， 家庭的和谐是社会和谐的基础，只有家庭稳定了，人们才能全身心的投入到工作中，致 力于社会建设，才能保障社会的和谐稳定，创造良好的社会秩序。 第三，夫妻分居制度利于公平正义理念的实现。在离婚案件中，不乏出现以分居2 年为借口逃避夫妻责任的人，为了离婚，他们人为的制造夫妻分居的事实，对家庭不负 丝毫责任，加重另一方配偶的负担，伤害夫妻感情，这对受害方极不公平。同时对子女 而言，父母离异的影响很大，它使子女不能在正常的家庭环境中成长，容易造成人格的 扭曲。尤其是人生观世界观尚未完全形成的未成年人，他们的心理承受能力较差对事物 认识易出现偏差，不完整的亲情和破碎的家庭容易令他们误入歧途。设立夫妻分居制度， 能为夫妻分居期间的夫妻的权利义务制定有效的行为规范，防止配偶一方恶意逃避责 任，也对子女的抚养权、监护权进行确认，令子女能够在相对完整的家庭里成长。即使 最后仍然离婚，夫妻分居也为子女提供了适应阶段，缓解了父母离异对子女带来的负面 影响。 另一方面，是针对第三人利益而言的。在正常夫妻关系存续期间，夫妻间有家事互 相代理权，有些债务需要用夫妻共同财产来偿还。而夫妻分居往往引起夫妻财产分别制， o 孙国华马克思主义法理学研究关于法的概念和本质的原理【m 】北京：群众出版社，1 9 9 6 ：2 8 9 7 2 夫妻分居制度的基本理论 硕士论文 夫妻间不再具有家事代理权，而且夫妻共同债务和个人债务的履行也有待区别。在这种 状态下，夫妻分居制度的设立，夫妻财产制的规范，有利于夫妻间正确处理债权债务关 系，保护第三人的合法权益。若能够对夫妻分居事实加以公示，则更有利于保护善意第 三人利益，也可以避免不必要的财产纠纷。 2 3 2 法律经济学分析 法律经济学是从科斯的交易成本理论提出后演变出的一门学科，成本源于经济学， 运用于法学，成为了法律经济学的核心概念。法律经济分析的一个主要特征就是对法 律进行成本收益分析，突出法律的效率价值。根植社会物质生活的法律不仅具有调整 社会正义的功能，以最大限度的促进社会公平、秩序和自由，而且能尽量调节权利利益， 向实现利益最大化的方向发展。 作为法律制度应当以效益为价值取向，一切法律制度 的贯彻运用也应当以有效分配和使用资源、增加社会财富为目的。 夫妻分居制度作为婚姻法律制度的一项重要内容，也应符合效益标准。夫妻分居制 度的设立可以节省诉讼成本。离婚必须进行财产分割，而夫妻分居只是实行财产制发 生变更，无需分割，因此节省下了因分割财产而产生的费用；对于因为离婚而痛苦的婚 姻双方当事人以及其他家庭成员而言，如果有夫妻分居制度的存在，他们也许会选择先 行夫妻分居，这样就减少了他们精神财富的支出，因为夫妻分居意味着还有重归于好的 机会；对于因一时冲动选择离婚，事后后悔又复婚的人来说，夫妻分居是一条很好的缓 和冲动的路径，只需付出少量成本、经过简单程序即可体验离婚，在夫妻分居后冷静思 考认为不需离婚的也可以经过简单程序回到正常婚姻状态。因此，夫妻分居制度具备经 济学里的成本分析论的效益价值。 2 3 3 社会学分析 社会学是关于社会良性运行和协调发展的条件和机制的综合性具体社会科学。回这 一综合性学科从社会整体出发，通过社会关系和社会行为来研究社会的结构、功能、发 生、发展规律。其研究对象包括历史、政治、经济、社会结构、人口变动、民族、城市、 乡村、社区、婚姻、家庭与性、信仰与宗教、现代化等领域。婚姻家庭关系作为社会学 的研究对象之一，既具有自然属性，也具有社会属性，本质是社会属性。 o 阎云峰法律经济学的历史现状和展望明南京：现代经济探讨，2 0 0 8 ( 6 ) ：8 9 岱樊崇义诉讼原理l m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 ：1 8 6 o “公平”与“效率”截然对立的思维方式极大地制约了经济分析法学在我国的应有发展。在不少学者的潜意识里， 公平与效率是一个“零和博弈”，两者是对立冲突的，法学研究公正问题，经济学研究效率问题。而且，讲求公平正 义仿佛具有道德上的优越感，追求利益讲究效率就好像是低级庸俗境界不高。在对法“平之如水”的既不全面又不 深刻的理解下( 应该说把“法”之平用“水”来作喻是最深刻也最传神的了，因为水有“平静之水”、“涟漪之水”、“波 涛之水”和“泛滥之水”的区别，“法之平”也就可想向知不能作绝对的理解了) ，不少人甚至就把法等同于正义。尽 管倡导的声音也不是没有，但法律的“效率”价值在大多数法学学者那里几乎没有被认真地思考过。而且至今仍有 学者认为经济分析法学是为资产阶级和富人服务的，以一种批判的u 吻来介绍这种西方法学流派 固波斯纳在法律的经济分析一书中第二十一章使用了诉讼费用、起诉费、和解成本等一系列术语，均无明确分界。 郑杭升社会学概论新修【m 1 | 匕京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 ：1 5 8 硕上论文夫妻分居制度研究 黑格尔说：家庭是具有法的意义上的爱。现代夫妻分居制度比传统的宗教分居制度 具有更多的社会功能，使法律规定更能适应社会道德和伦理关系的需要。我国社会的发 展造就了特定的情感生活模式和伦理理念，传统文化中“和合作为我国重要的政治文 化理念，已经深深根植于中华民族的心理素质当中。经济基础决定上层建筑，在面对夫 妻感情破裂时子女、家庭和经济等诸多问题时，夫妻分居比离婚更为适合解决夫妻矛盾。 我国农村是家庭暴力的多发地区，受虐者往往受传统观念影响对家庭暴力采取息事宁人 的态度，更有甚者则实施以暴抗暴的恶性行为。夫妻分居制度的设立可将家庭暴力作为 申请夫妻分居的正当理由，虽然不能根治家庭暴力行为，但不失为减少暴力危害、维护 家庭中弱势群体合法权益的良策之一。 在价值取向多元化的当今社会，夫妻分居制度更能适应社会和谐的价值需要。经济 转轨模式下，夫妻感情破裂却仍不愿离婚的社会现象非常普遍，例如有的丈夫性格暴躁， 时常殴打妻子，但妻子由于经济因素或年龄因素的考虑而不愿与之离婚，有的当事人不 离婚甚至是迫于双方的家庭压力。社会救助毕竟是有限的，婚姻对很多女性而言意味着 稳定的生活保障，很多夫妻感情破裂的女性在是否选择离婚的分叉路口，更愿意选择夫 妻分居这条“避难通道”。在这种情况下，法律不应仅给予当事人离婚这样粗线条的救 济措施，而应根据婚姻家庭关系的特殊性，采取夫妻分居这种更行之有效、灵活多样的 解决办法。这些都充分说明在物质基础和经济条件发生改变的背景下，我国建立夫妻分 居制度的社会需求性。 有的学者认为，规定处在分居中的夫妻仍互相负有忠实义务与夫妻分居制度制定的 初衷不符，且由于现代人的性观念趋于开放，即使有如此的规定也难以落到实处，其实 不然。配偶身份权中所要求的夫妻同居权、日常家事代理权等体现了婚姻家庭关系的本 质要求，是婚姻关系的生理、伦理及社会价值的体现。不可否认，夫妻分居期间确有可 能会造成部分通奸、非法同居等违反道德、伦理现象的发生，但是忠实义务的违反并不 与夫妻分居存在必然关联，正所谓“篱牢犬不入”，导致该现象发生的原因是当事人个 人内心道德约束低下，我们应当正视这种不和谐，但不能扩大这种不和谐，与此同时辅 以一定制度解决此问题。夫妻分居制度为制约这一现象的发生提供了一定的法律规范， 不失为解决这一问题的方法之一。 9 硕上论文夫妻分居制度研究 3 夫妻分居制度的域外立法考察 夫妻分居制度主要有两种不同的立法体例，一种是大陆法系的立法体例，另一种是 英美法系的立法体例。根据大陆法系国家的立法，夫妻分居是近似于离婚的一种制度， 法律不仅规定了严格的条件和理由，而且程序复杂，但由夫妻分居转变为离婚，程序则 较为简单。在英美法系的夫妻分居立法中，夫妻分居被视为简易离婚，夫妻分居的程序 简单。但由夫妻分居到离婚，则应根据法定理由起诉，由法院判决离婚，其程序复杂， 要求条件严格。 3 1 大陆法系夫妻分居立法例 3 1 1 法国夫妻分居立法 法国的夫妻分居立法堪称大陆法系的代表，主要内容规定在法国民法典第 2 9 6 - 3 1 0 条。圆法国的夫妻分居主要包括以下几方面内容： 第一，立法体例。法国立法现采用夫妻分居与离婚制度并行制，供当事人选择。受 到离婚起诉的一方配偶，可提起夫妻分居的反诉，受到夫妻分居起诉的一方则可提起离 婚的反诉。法官同时受理离婚之诉与夫妻分居之诉时，可以夫妻双方均有过错而作出离 婚判决( 第2 9 7 条) 。同时允许夫妻分居转换离婚，各种夫妻分居情形，应夫妻双方共同 请求，均可转为离婚( 第3 0 7 条) 。固 第二，夫妻分居的原因。法国民法典将夫妻分居的原因规定为应当在就同一原因 征得另一方同意才可以提出分居请求，宣告分居。这就是说配偶之间虽有离婚原因事实， 但当事人由于宗教信仰、子女成长等原因，不愿意提起离婚之诉而仅提起分居之诉的， 法国民法对此予以认可。也就是说，在法国仅有司法分居，提出夫妻分居的原因与离婚 完全相同。 在法国法中，夫妻分居的原因主要有以下几种情况：1 ，因夫妻双方互相同意而分 居。这包括两种情况即依夫妻双方共同请求或由配偶一方提出，另一方接受；2 ，因夫 妻共同生活破裂而分居；3 ，因过错而申请分居。固 第三，夫妻分居的程序。在法国夫妻分居的程序与离婚的程序相同。宣告分居应当 得到法院的判决裁定。法官应依照法律规定对其进行调解并执行临时措施，做出是否判 。罗思荣，马齐林分居制度研究【j 1 北京：政法论坛，2 0 0 2 ( 2 ) ：4 8 。罗结珍译法国民法典【m 1 北京：中国法制出版社，1 9 9 9 ：9 4 罗结珍译法国民法典f m 】北京：中国法制出版社，1 9 9 9 ：2 6 4 。罗结珍译法国民法典【m 】北京：中国法制出版社，1 9 9 9 ：7 8 3 夫妻分居制度的域外立法考察 硕士论文 决准许夫妻分居的决定。夫妻分居的程序为诉讼，依当事人合意的协议分居，法国民 法不予承认。 第四，夫妻分居的法律效力。法国民法典第2 9 9 条规定：分居不解除婚姻，但 停止同居义务。据以上规定我们可以看出，法国夫妻分居的效力如下固： 从夫妻身份关系上来看，夫妻分居期间配偶双方解除同居义务，但不影响其婚姻关 系的存续。夫妻分居后，除非法官判决禁止使用的情况下，妻子仍然可以使用夫姓。如 果丈夫已经将夫妻双方的姓进行结合，则妻子