（民商法学专业论文）虚构角色商业化之法律反思.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 中文摘要 虚构角色的商业化利用这种新的商业形式是市场经济发展的必然产物。在市场 竞争中，市场主体为扩大其商品或服务的影响，常常会通过将虚构角色的“声誉” 与商品产生关联的途径，使消费者产生联想，把对虚构角色的喜爱移情到商品中， 从而给自己带来直接的经济利益，但未经许可的“关联”对角色权利人的潜在财产 利益却构成了损害。虚构角色从文学领域过渡到商业领域中产生了新的经济利益， 为保护这种财产，学者们提出了保护“商品化权”、“形象权、“公开形象权”、“虚 构角色权”等设想，总的趋势是创设一种新的权利体系，保护虚构角色权利人的新 型商业利益。 本文通过对上述商业运行模式的行为特征、各种法律规范保护的利弊、国外经 验的借鉴分析，认为通过扩展或完善版权法和反不正当竞争法就足以保障 这种新的商业模式在法治的轨道上正常运行。论文从五个部分展开探讨： 第一部分：对虚构角色的界定及其商业利用形式分析。阐述虚构角色的概念、 种类、特征，何种虚构角色才能在商业领域中“第二次利用 进而成为法律保护对 象。虚构角色如何在商业中利用，会为商家带来哪些直接利益及为什么要保护角色 商业利益。 第二部分：虚构角色商业化利用的法律关系。探讨虚构角色这种商业化模式的 法律性质，有些学者认为这种新的商业运行模式不适应现今的任何一部法律，应另 外创设一种权利体系保护“商品化权 或“形象权”。本文认为不管是从追溯到保 护隐私权的角度发展而来的形象权，还是从世界知识产权组织中定义理解的商品化 权，利用虚构角色进行商品促销的行为不能被看成这两种权利当中的任何一种。这 种权利保护的客体在学术中也有争议，本文认为喜闻乐见的角色作为产品的包装或 商标主要着眼于这种角色有极大的号召力，能刺激公众消费需求，只有具备一定知 名度的虚构角色才被商业化利用，因此虚构角色保护客体应是有一定知名度的角色 声誉。虚构角色的相关主体也有复杂性，虚构角色种类不同，其商业化财产收益的 主体也不相同。总的来说判断谁为虚构角色的“名气 或“声誉”做出了主要贡献 谁就有资格分享、处置这种劳动成果。 第三部分：虚构角色商业化利用的法律保护模式考察。通过借签国外的经验， 虚构角色商业化利用与著作权法商标法外观设计法这三种相关保护制度 ： 硕士学位论文 m a s t e r st l e s i s 的得失比较。最后总结，虚构角色权利人通过创造性劳动获得商业声誉，借助声誉 对角色形象的商业性利用能带来财产利益。这种财产利益可给予经济评价，具有经 济价值并直接体现为经济利益的权利。这种财产利益保护的客体是有别于物权中房 屋、土地等有体物，是一种无形财产权。这种无形财产权与知识产权看似相同却又 有几分差异。 第四部分：虚构角色商业化利用的法律完善思考。本文认为，当角色权利人把 角色与商品结合应用于工商业时已获得商标主体资格，可以比较顺利申请注册商标 和申请外观设计。在角色权利人还未把角色应用于工业领域之前，通过扩展我国的 版权法和反不正当竞争法对虚构角色提供法律保护。私权总是与社会公共利益相对 立，权利主体在追求一定利益而实施某种行为时难免会影响他人或整个社会利益的 可能性，因此对角色或角色促销的保护应适可而止，以免公共领域的知识越来越少 从而限制了社会发展的空间。 关键词：虚构角色法律关系法律保护知识产权法 l i 、 硕士学位论文 m a s j f r s1 h e s i s a b s t r a c t 、m t hf j 褥tt l l eg r o w mo ft h em a r k e te c o n o m i c，f i c t i o n a lc h a r a c t e r sb e c o m m e r c i a l i z e d i nt h e 行e ec o m p e t i t i o nm a r k e t，e n t e 巾n s eo f t e na u s s o c i a t e6 c t o r a l c h a m c t e r s f 锄ew i t hg o o d s ，i no r d e rt oc o n s u m e re m p a m yf i c t i o n a lr 0 1 eo ft 1 1 ef a v o r i t e t o c o n l 】m o d i t i e s b ym e a i l so fw a y ，e n t e r p r i s ee x p a j l di t sg o o d so rs e r v i c e s a 仃c c t e d w h i c h c o u l db r i n gd i r 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i a l i z a t i o no fu n d e r s t a l l d i n g u s i n gf i “t i o u sr o l eo fc o m m o d i t ym a r k e t i n gc a l ln o tb e 讥e w e d 嬲”m er i g h tt o c o l l l = m e r c i a l i z e ”a 1 1 d ”i m a g er i g l l t s ”t h i sa n i c l eh o l d st h a tt 1 1 er o l eo f ap o p u l a r p r o d u c t p a c k a 百n go r 仃a d 锄a r k sf o c u s e so nm em l eo f s u c hg r e a ta p p e a l o i l l yw h e nw eh a v ea c e r t a i nf 锄o u sf i c t i o n a lr o l ec o m m e r c i a lu s e ，m eo b j e c ts h o u l db et op r o t e c tt h em l eo f 矗c t i o nm e r ei sac e r t a i nv i s i b i l i t yo ft 1 1 er o l eo fr 印u t a t i o n r e l a t e dt ot 】br o l eo ff i c t i o ni s a l s ot h em a i nc o m p l e x i t yo fm ef i c t i o n a lr o l eo fd i 蹶e n tt y p e s ，t l l ec o m m e r c i a lp r o p e n y i st h ep r o c e e d so ft h es 锄es u b j e c t 、1 1 0w i l lj u d g et l l ew r h o l er o l eo fm e 丘c t i o n a l ”f a m e ” l l i o r ”r 印u t a t i o n ”w h om a d eam 旬o rc o 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行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到l ：中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名：匿鸯 日期：蒯年，月留日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库 中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。圃意监塞握銮蜃澄蜃! 旦圭生；旦= 生i 旦三生筮查： 作者签名：匡鹫 日期：丑孵年s ，月馏日 言篓叽了 日期：沙子年j 月w 日 弋 日 矽蹦 f年。各以戤渺 师期 孚日 硕士学位论丈 m a s t f r st h f s l s 引言 虚构角色原来自于文学艺术作品中，其中具有代表性、有鲜活人物特征的角色 是作品的主要组成部分。有时可能是作品的故事情节打动了观众或读者，有时可能 是某些虚构角色的人物特征引起了读者或观众的感情共鸣，某些作品一经出版发 行，其中的虚构角色就受到读者或观众的喜爱。有时即使作品本身被遗忘，但虚构 角色的音容像貌一直深深的吸引着观众。 在当今自由的市场经济中，谁能吸引消费者谁就占有了市场。于是这些著名的 虚构角色理所当然的成为市场主体追逐、利用的工具。已故漫画作家张乐平1 9 3 5 年创作了大脑袋、圆鼻子、头上仅有三根毛的“三毛 漫画形象。其代表作有三 毛从军记三毛流浪记等。此作品在中国可谓是妇孺皆知，其可爱又幽默的三 毛形象至今人们记忆犹新。1 9 9 5 年1 1 月至1 9 9 6 年2 月期间，被告江苏三毛集团公 司向国家工商总局申请注册了带有“三毛”漫画形象的商标，并且使用在其相关产 品上。1 9 9 6 年4 月1 7 日，原告诉请上海市第一中级人民法院确认三毛集团侵犯原 告著作权，判令立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，赔偿经济损失1 0 0 万元。 本案最后审结，以原告张乐平的继承者胜诉，但被告痛陈自己是国内首例 著作权法与商标法冲突的牺牲者。追其原因，我国现行著作权法并未 明确规定以保护作品的方式来保护其虚构角色，于是在法律实施中不禁要询问作品 中的虚构角色中是否能获得独立的保护? 为什么要保护? 如果去保护? 笔者写作 了本文着重探讨虚构角色商业化利用这种新的商业运行模式的法律性质，现有的法 律部门保护的利弊得失，并在此基础上对我我国法律措施提出相关建议。因而，本 文分为五个部分，第一部分着重讨论虚构角色的基础理论，涉及到虚构角色的概念、 种类、特征。第二部分主要讨论虚构角色如何商业化，从文学领域过渡到商业领域 创造了哪些商业价值。第三、四部分主要是用现有的法律对这种新的商业运行模式 救济利弊得失比较，总结出有哪些不足。第五部分主要讨论在以上的分析的基础上 提出对我国这种商业行为的法律保护思考。 。孙爱民，须建初：三毛”著作权纠纷案评析，载郑成思主编 知识产权研究第五卷，方正出版社1 9 9 8 年版，第7 8 页。 l 硕士学位论文 m 人s t e r s ，1 h e s l s 一、虚构角色的界定及商业利用形式 ( 一) 虚构角色概念和分类 1 虚构角色概念 虚构角色概念没有统一定论，其名称在论述中又可称为虚拟人物形象。学者一 般认为指在电影、电视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等，也包括用语 言表现的作品中虚拟形象。也有人认为，虚构角色形象即创造性作品中塑造的具有 个性特征的艺术形象。虚构角色是从文学、艺术作品中诞生，一部完整的文学、艺 术作品会包含众多的角色，就这里讨论的角色是具有商业价值可被商家“第二次利 用”的具备独特魅力的角色。本文认为虚构角色指：虚构角色具有鲜明的人物性格 特征，但不属于现实生活中真实人物，能被广大群众喜爱的艺术形象。 2 虚构角色的种类 ( 1 ) 文学角色：文学角色在文字作品中由作家通过语言符号描述的虚构角色， 不直接作用于人的感觉器官，文字与读者的想象共同构画出一个完整的艺术形象。 不同读者因个人经验和思维习惯不同，对作品中同一个虚构角色形象也会有差异。 这种艺术形象可能分散支离、可能间接或暗标性的表现。 ( 2 ) 卡通角色：卡通角色主要由电脑制作，一般在漫画书或动画片中表现具 有丰富的表情特征、可爱的外形。与文学角色相比更直观、更生动。容易被商家作 为商标、商品装潢等。比如机器猫、米老鼠等艺术形象在商场中随处可见。 ( 3 ) 视听角色：视听角色由真人扮演，具有直观的外形类似于卡通角色。但 不同的演员可扮演同一个虚构角色，所以视听虚构角色的外貌特征会有所不同。视 听虚构角色更多的是通过故事情节、性格特征锁定也类似于文学角色。 ( 二) 虚构角色组成要素 我国有些学者认为一个虚构角色形象由个性特征、情节和反应构成。个性特征 包括虚构角色的姓名、身份、外貌和个性等。情节指人物在特定生存环境中经历和 2 硕士学位论丈 m a s t e r 。st h e s i s 故事，反应涉及角色对事件和物的反应，虚构角色、情节、反应共同构成完整的作 品因素。本文认为情节、反应是虚构角色的背景资料，由这两者构画虚构角色的艺 术形象、通过人物对情节的反应烘托出虚构角色的性格特征，最终目的是为了向公 众展现一个独特魅力的虚构角色来吸引公众的眼球。因此，虚构角色由四个要素组 成：姓名、外貌、声音、性格。 虚构角色的外貌特征会让大众记忆深刻，深化角色的艺术形象。名称如同代号， 比如：迪斯尼里的著名虚构角色起名为米老鼠、唐老鸭，中国的西游记中的虚 构主角为孙悟空、猪八戒、唐僧等等。每个虚构角色都具有人类所共同向往的优秀 品质。比如西游记中孙悟空的勇敢正直、智慧且善良，米老鼠和唐老鸭的机智 与幽默，动画片里的超人总能表现出不畏坚难险阻不达目的不罢休、斩奸除恶的光 辉形象。这些代表正义的虚构角色常常能激发大众的斗智，引发群众内在的感情共 鸣。正因于此，商家把能代表某种著名角色相关的符号嫁接到其该商品或服务中， 从而能抢占市场，提升商品或服务的价值。 ( 三) 虚构角色的特征 并非所有的虚构角色都具有商业价值，可被商家作为一种促销工具。其中只有 一部分对消费者有强烈吸引力的角色才为商家青睐，从而成为法律保护的对象。作 为能被商业化利用有可保护性的角色应满足以下特征。 ( 1 ) 角色具有鲜明的人物性格特征。如上所述，人物性格特征由姓名、外貌、 声音、性格组成。这是成为一个完整形象能产生“知名度”的基础，也是可被商业 化利用的条件。通常商家非法复制再现虚构角色的外貌、使用其姓名与本产品产生 关联，让消费者产生联想。 ( 2 ) 角色的原创性。这旱原创性指作者首次独立构思，创造以前不曾出现过 的虚构形象，无管是在民间传说中，还是在今古英雄偶像中都不曾出现过的角色。 这防止已在公有领域中的智力成果被任意纳入到法律保护范围之内，阻止人们的表 达资由。 ( 3 ) 角色的知名性。一般非知名虚构角色对公众产生不了强烈的吸引力，形 象商业开发价值很低，难以为商家带来直接的经济利益。而知名的虚构角色能满足 消费者心理或精神利益。这种影响能给形象所附载的商品增加一种体现为精神的无 形价值或美感，给人以审美愉悦，能给形象的利用者带来一定的经营优势，所以只 有知名度高的虚构角色才能承载市场效益中追求的“声誉”。 3 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s l s ( 4 ) 角色的商业性。角色的原始目的是为了文学创作和艺术个性欣赏，但当 角色具有一定知名性后将其人物性格特征与商品相结合，进行商业性使用，成为一 种促销商品的工具使其文学和艺术中的影响力转化到商品市场，进而勾起消费者的 购买欲。这种商业性使用可增加角色权利人的财产收益，进而也可刺激作者的创作 动力。 ( 四) 虚构角色商业利用形式 虚构角色经传播后具有一定声誉，能产生和满足一定消费需求的各类形象，转 借其影响力结合商品或服务的商业促销手段来提高商品知名度，扩大销售量。 最早对虚构角色所蕴涵的巨大经济价值进行第二次开发，并且做得最成功的是 美国的迪斯尼公司，迪斯尼首先制作动画片，利用电视传媒方式创作了深受广大群 众着迷的“米老鼠”“唐老鸭 “白雪公主”等卡通形象。然后，这些虚构的艺术形 象在公众中产生的一定的声誉，公司专门对这些角色进行二次商业性开发，卡通形 象被用在大量的商品上如手表、t 恤衫，帽子和填充玩具后来还成立了迪斯尼乐园 中国的三辰公司制作动画片的蓝猫淘气3 0 0 0 问播出后大获成功，随后成 立了蓝猫专卖店售卖蓝猫v c d 、图书及蓝猫品牌的玩具、文具等十多行业六千多种 产品。 总得来说，所有广泛知名度的虚构人物形象有着巨大的经济效益和商业价值。 如今，商家把目光转向开展品牌战略时，著名虚构角色成为争夺市场最便利的工具， 其商业价值相当可观。如迪斯尼公司商品化部在1 9 7 8 年销售印有卡通人物的名字 和形象的商品，销售额达到2 7 0 0 0 万美元，1 9 7 9 年销售与电影“星球大战 中的人 物有关的产品达到l o 亿美元。 o 姜稚鸣：虚构角色法律保护问题研究，西南政法大学2 0 0 6 年硕士学位论文。 4 硕士学位论文 m a s t f r st h e s i s 二、虚构角色商业化利用的法律关系 ( 一) 虚构角色商业化利用的权利状态分析 在当今高度发达的市场经济中，商家竭尽所能挖掘一切能够利用的社会资源来 推广自己的产品，而那些已被广大群众认可喜爱享有一定知名度的社会资源是商家 首选。于是，商家借用种知名度“搭便车”行为在市场竞争中广泛流传。比如三毛 集团公司未经已故漫画家张和平先生家属的允许，使用三毛的漫画形象作为其商标 及企业形象。还有其它类似的在商品上任意印有享有一定知名度的卡通形象等等。 这种“搭便车行为可为商家不费吹灰之力带有超额利润，但同时也剥夺了合法权 利人从中获取财产收益的权利。学者们暂且把这种正当的财产收益称为“商品化权 “公开形象权”“形象权虚构角色权”，其中具有代表的说法是“商品化权和“形 象权 。 首先讨论“形象权 。郑成思教授认为形象包括真人的形象、虚构人物的形象、 创作的人及动物形象、人体形象等，这些形象被付诸商业性使用的权利统称形象权。 吴汉东教授认为形象权保护的对象为真实人物的形象和虚构角色的形象。这种形象 在原有领域拥有广泛的知名度转向市场后与特定商品相结合能够对消费者产生好 感，各种人格因素和角色因素因商品化而产生的权利称为形象权圆。这种划分方法 的特点是把真实人物的形象、虚构角色的形象和广为人知的语言片段、题名、公众 熟知的标记、符号付诸商业使用和许可他人使用的这种权利认为是一种新的权利， 同放在一个概念中予以保护。 这种划分是否合理，还应追朔到这种权利的源头，形象权起源于隐私权，在美 国隐私权起源可追溯到1 8 9 0 年由沃伦和布兰蒂斯所写的论文关于隐私的权利。在 1 9 0 2 年发生的“罗伯逊 一案，该案的原告是一位年轻漂亮的妇女，被告是一家面 粉厂，未经许可就在有关面粉的广告中使用了原告的肖像。原告诉称，因为许多人 在认出自己的面孔后进行嘲笑和讥讽，她感到非常耻辱，并因为惊吓卧病在床。原 告在诉讼中要求法院下达禁令，禁止被告使用自己的肖像，并要求被告支付精神损 失和身体损失1 5 万美元。纽约州上诉法院则认为，原告没有提起诉讼的理由，所谓的 国郑成思：版权法，中国人民大学j 版社1 9 9 0 年版，第3 0 0 页。 o 吴汉东：形象的商品化与商品化的形象权，法学2 0 0 4 年第1 0 期 5 硕士学位论丈 m 人s r e r st h e s i s 隐私权尚没有在我们的法律制度中产生纽约州上诉法院却驳斥了沃伦和布兰蒂斯 关于“隐私权”说法。然而“罗伯逊 这案判决却激怒了社会公众和舆论，也促使 立法机关很快做出相应反应。1 9 0 3 年春天纽约州议会颁布法律规定了广告或商业的 目的，未经许可使用他人的姓名和肖像属于侵权和轻罪。这样，纽约州就颁布了美 国历史上的第一部隐私权法。在1 9 5 3 年“海盗一案中著名知识产权学家尼莫教 授发表了一篇题为“论形象权”文章，认为人需要的不是对于隐私保护，而是对于 自己的商业价值保护及控制自己身份中商业性价值权利。这样，在费兰克法官和尼 莫教授共同努力下“形象权”概念不仅得以确立且被定义为一种财产权。 形象权起源于隐私权只有真实的自然人才有隐私权，是以传统人格权保护人的 精神利益为依托，在人格要素中所折射出的经济利益转由形象权法律制度来调整。 而虚构角色不是生活中真实的人物不是传统人格权保护的对象也就不可能具有隐 私权。因此，虚构角色形象的保护不能与真实人物形象的财产权益放在同一个权利 体系中保护，更不能统称为“形象权”。 再分析“商品化权”。商品化权说采取直译表述，认为“商品化权是将能够产生 创造大众需求的角色或角色特征用于商品上使用或许可他人使用的权利。 商品化 权并非中国知识产权学者的杜撰，而是从日本转引来的，日本的商品化权则是日本 于本世纪六十年代初从英美法的“m e r c h a n d i s i n g ，直译过来，“m e r c h a n d i s i n g 原义 是商品促销，由“m e r c h a n d i s e ”演变，含义为商品、货物和推销货物或服务。本意 指通过商业手段把产品推销出去，真正商品化对应的英文含义是“c o m m e r c i a l i z e d ” 指代把某物商业化、商品化。 根据世界知识产权组织于9 4 年出具的角色报告中强调，个人或团体组织促销活 动不是关于虚构角色的创造性行为，角色促销被定义为因为消费者对角色的喜爱， 权利人或虚构角色创造者通过角色的二次性开发，把角色人格特征与多种商品或服 务联系起来，以此来刺激消费者购买商品或服务。显然真正被商品化的主角是某类 商品或服务，而虚构角色只是商品化这种促销形式的工具和手段，虚构角色本身没 有被“商品化”。例如，把唐老鸭的形象印在咖啡杯上，被商品化的主角是咖啡杯， 因为商家正真想销售的是咖啡杯而不是想销售唐老鸭。 不管是从追溯到保护隐私权的角度发展而来的形象权，还是从世界知识产权组 织定义理解商品化权，利用虚构角色进行商品促销的行为不能被看成是“形象权” 或者定义为“商品化权”。如今学术中有种观点，倾向于创设一种新的权利体系保 。李明德：美国形象权法研究，环球法律评论2 0 0 3 年冬季号，第8 3 页。 国朱川：商品化权研究，复旦民商法学评论2 0 0 1 年第1 期，法律h 版社2 0 0 1 年版，第8 4 页。 o 刘银良： 角色促销：商品化权的另一种诠释， 法学2 0 0 6 第4 期。 6 | 萄i 硕士学位论丈 m a s 下f r st h e s i s 护角色所有权人这种新的财产收益。这种促销行为是否需要法律另设一种专门的权 利体系来约束? 笔者认为现行的法律制度足以保护利用虚构角色进行促销的商业 化运作模式。第一，从行为性质分析：非法商家使用他人的著名角色与本产品产生 联系目的是让消费者对著名角色的喜爱移情到本产品中，从而带动产品销售这是典 型的搭便车行为。搭便车损害了多方面的利益：首先是对虚构角色所有权人的潜在 财产收益造成损失。角色是原创作人辛勤的劳动成果，角色所享有的商业利益理应 归角色原创作人享有，原创作人有权利把这种利益进行转让、出售。非法商家在不 付出任何劳动情况下，窃取他人的劳动成果损害了原权利人的期待利益；其次，这 种非法手段同时剥夺了同行的同类商品的市场占有率，给同行业人员带来损失。因 为顾客拥有的金钱是有限的，以有限的金钱面对众多的购买需求，只能做出“顾此 失彼的有限选择；再次，破坏了市场经济秩序，此时厂商最关心的不再是如何 更新技术，提高产品质量使产品更有竞争力而是会把更多的注意力转移向物色某个 有良好知名度的虚构角色。如果这种角色信誉过度非法使用会导致市场整体信誉下 降。经济学家指出“只有在解决了搭便车的条件下才能使高成本的物品得到维持和 生产”。这里既然是涉及到大多数人利益情况下，只有解决了搭便车问题才能使虚 构角色商业价值合理利用。现行的反不正当竞争法、版权法、商标权等多重法律手 段足以抵制这种非法行为。第二，从比较国际上采用的名称和法律手段分析。在世 界知识产权组织的一篇关于角色促销的报告中其关键词是“c h a r a c t e r m e r c h 锄d i s i n g ”是作为一种运作模式或制度看待并未另设为一种权利不是 “c h a r a c t e rm e r c l l a j l d i s i n gd g l l t ”。 近几年，角色促销己在美、法、德、英、意大利、 日本等国家得到广泛发展。这些国家对角色提供的保护都是在现有法律保护模式下 进行选择并未创设新的商品化权，这一点在下文中会做详细阐述。第三，是否将社 会生活中的利益升华到法律保护的权利体系，在特定所有者与公众利益之间做出一 种公正的权利分配是需要经历一个漫长斗争过程。学术中使用的“商品化权”在国 际上没有可借签的理论体系，我国的相关制度也处于空白状态，如果随便把一种利 益定义为一种权利显得太过草率。实际上，本文认为只需要确认角色所有权人合法 占有该角色，权利人根据所有权，享有排他性的使用、收益、处分等利益的制度。 回孔样俊主编：反不正当竞争法原理规则案例，清华大学出版社2 0 0 6 年版，第3 9 页。 。【美 a 爱伦斯密德财产、权力和公共选择黄祖辉等译，上海三联书店1 9 9 9 年版，第1 0 4 页。 国w i p oc h a r 们t c rm e r c h 加d i s i n g ，w o ，i n f 1 0 8 ，d e m b c r1 9 9 4 a n n e xip 1 l 7 ： 硕士学位论文 m 人s t f k st h e s i s ( 二) 虚构角色商业化利用的法律保护客体 现行利用虚构角色进行商品促销，维护这种新的商业运行模式没有创设新的权 利体系，但有关当事人的财产利益必需受到法律保护。关于这种商业促销运行模式 的法律保护客体有二种不同的意见。第一种意见认为利用角色进行促销中的角色就 是被法律保护的客体。角色之所以能够帮助完成促销，完全在于角色对消费者的吸 引力。例如一个人可能因喜欢唐老鸭形象而购买一个咖啡杯，这时他的决定并不依 赖唐老鸭的“信誉”做出，因为作为文学或艺术角色的唐老鸭本身难有商业信誉可 言。如果把角色的信誉作为法律保护的客体，要么是高估了角色的信誉，要么是低 估了消费者的判断力。第二种意见认为如果直接把虚构角色的形象、名称等具有 人格因素的特征看作是法律所应保护的客体太过于简单化，真正被商业性使用的对 象总是与某种抽象概念相联系。消费者见到商品上服务上或宣传中使用的这些角色 形象、名称、片断或标志总是不由自主联想到这它们背后那个抽象概念。也正是这 个抽象概念吸引着广大消费者这也正是法律所保护的客体信誉。 本文认为虚构角色商业化的保护客体应该是有一定知名度的角色声誉。商家用 “唐老鸭这种有喜闻乐见的角色作为产品的包装或商标，而不是随便自己虚构一 个角色主要原因在于这种著名角色有极大的号召力，能刺激公众消费需求。只有具 备一定知名度的虚构角色才被商业化利用，作为一种促销工具。这种知名度是通过 主体大量艰辛、富有创造性的劳动逐渐建立并产生良好的社会评价，在良好的社会 评价中逐渐培育角色声誉。声誉是无形的，只能通过虚构角色的外部特征比如图像、 声音、这种物质载体体现。所以法律保护的不是这些外部特征而是具有知名度的“声 誉 。其实质上将“声誉”移情于商业领域，进而吸引消费者达到创造商业效益的 目的。 ( 三) 虚构角色商业化利用的相关主体 角色相关主体也就是角色所有者，其主体可以是公民、法人或者其他组织。按 照不同划分标准，角色主体可有不同的分类。按照角色主体种类不同，可以分为文 学角色权利主体、卡通角色权利主体、视听角色权利主体。按角色取得方式，可以 分为原始主体和继受主体。 国刘银良：角色促销：商品化权的另一种诠释，法学2 0 0 6 第4 期。 曲朱与墨：商品化权本质论，开封大学学报2 0 0 5 年第4 期。 8 硕士学位论文 m s t f r st h e s i s 1 根据虚构角色种类划分：虚构角色种类不同，虚构角色商业化财产收益的主 体不同。角色种类有文学角色、卡通角色、视昕角色。下面就各种角色具体分析。 第一，文学角色：文学角色完全通过语言进行描述的角色，主要出现在小说中。文 学角色是用语言符号描述，不直接作用于人的感觉器官其具体形象要通过人的主观 化想象，取决于读者的个人经验和思维方式，文学角色主要通过刻画虚构角色的性 格特征加以确定。根据版权自动取得原则作者一旦完成了某个作品，那么从他完成 的作品那一刻开始就拥有了版权。本文认为，文学角色的权利主体应是著作权人， 当一部作品是由个人创作时作者只有一个自然人。当一部作品是由多个合伙人创作 属于合伙作品，版权由合伙人共同享有。由这些主体决定对虚构角色的利用及对权 利实施救济。 第二，卡通角色：卡通角色不仅有显著人物性格特征，而且具有具体、特定的 外形，主要表现在电影、电视中。虚构形象先由作者构画出角色的原形再经过传媒 手段推而广之为公众所熟知，商家是借用虚构角色的名气而帮助促销商品或服务， 而“名气”源于角色的创作者和做出传媒供献的企业或其他经济实体的综合。因此 应根据角色名气的贡献者来判断谁是权利主体，卡通角色的权利主体为原创作者和 传媒单位，如果原创作者的作品是属于职务作品，那么卡通角色的权利主体只有某 企业或经济实体。比如迪斯尼的卡通形象属于职务作品那角色所有权主体为迪斯尼 公司。 第三，视听角色：视听角色兼具文学角色和卡通角色特征，视听角色由真人扮 演似乎与卡通角色相似，因为它与卡通角色一样有具体的外形。但卡通角色是决定 性的、唯一的，视听角色的外形不具有确定性。一个演员不可能生只扮演一个角 色，一个角色也可能被多个演员扮演。这样不同的视听角色就可能具有相同外形或 同样的视听角色具有不同的外形。在演员的外形和视听角色之间不能划上等号，使 视听角色特定化主要是依靠对其性格刻画，类似于文学角色。郑成思教授把这种角 色划分不同情况：第一不知名的演员扮演虚构人物，第二观众认识的知名演员扮演 虚构人物。如果第一种情况演员不知名就不可能对虚构人物的“名气产生影响， 而是因为虚构角色本身因作品整体情节而广为人知，所以该虚构角色的权利主体应 该是创作作者享有；第二种情况下，演员可能是因自己的知名度使虚构角色有“商 业化利用”的价值，也可能是名演员与虚构角色各自的知名度共同的原因。如果 是前者，演员独自享有虚构角色商业化利用的授权资格；而后者，演员与角色创作 者对这种商业化利用的受权是共同享有的。 。郑成思：版权法，中国人民大学出版社1 9 9 0 年版，第3 0 2 页。 9 硕士学位论文 m a s r e r st h f s i s 总得来说，商家利用虚构角色进行促销是因虚构角色的“信誉”。那么虚构角色 商业化利用的权利主体主要是判断谁为虚构角色的“名气 或“信誉”做出了主要 贡献，只有付出了艰辛努力的创造者才有权处置、分享劳动的成果。 2 根据虚构角色取得方式划分： 第一，虚构角色的原始