（法学专业论文）《华盛顿公约》第25条适用的研究.pdf

摘要 摘要 i l ii i i p iii iiiii h i i i i im i iiiiiil y 2 14 18 5 4 近2 0 年来由于全球经济政治形势的变化，众多国家对其国内有关投资的政 策和法规进行了改革，促进了投资的自由化和全球化，同时带来了大量的国际 投资的争端。国家和其他国家国民间的投资争端，更是由于其主体的特殊性， 得到国际社会的广泛关注。 上个世纪6 0 年代，解决国家与他国国民间投资争端公约( c o n v e n t i o no n t h es e t t l e m e n to fi n v e s t m e n td i s p u t e sb e t w e e ns t a t e sa n dn a t i o n a l so fo t h e rs t a t e s ) ( 简称华盛顿公约) 的制定使得处理国家及他国国民间的争端有了相应的法 律约束，随即产生的解决投资争端国际中心( i n t e m a t i o n a lc e n t e rf o rs e t t l e m e n to f i n v e s t m e n td i s p u t e s ) ( 简称“中心”或“i c s i d ”) 作为一个专门解决国家和他国 国民间投资争端的国际中心，它的出现可谓是众望所归。对任何一个国际投资 争端解决机制而言，管辖权的确定都是运行的前提与核心。更好地分析和研究 一个机制的管辖权问题才可以更有针对性的去运用该机制。 本文以华盛顿公约第2 5 条的适用研究作为突破口，进而研究i c s i d 管 辖权问题。本文分为华盛顿公约第2 5 条的概述、i c s i d 管辖权的主体条件、 客体条件和主观条件及对中国实践的启示几部分，对华盛顿公约第2 5 条适 用及i c s i d 管辖权制度迸行新的梳理和诠释，希望对我国及我国国民参与国际 投资、解决国际投资争端有所裨益。 关键词：华盛顿公约；i c s i d ；管辖权 i i a b s t r a c t a b s t r a c t i nt h el a s tt w od e c a d e s ，d u et ot h ec h a n g e st a k e np l a c ei nt h ew o r l de c o n o m y a n dp o l i t i c s ，m a n yc o u n t r i e sh a v er e f o r m e dt h e i rd o m e s t i cl a w sa n dr e g u l a t i o n so n i n v e s t m e n t i th a sb r o u g h tt h e mm o r ef l e x i b l ea n dg l o b a l i z e di n v e s t m e n tp a t t e r n s a n db r o u g h ta b o u tn u m e r o u sd i s p u t e si nt h i sf i e l d i n v e s t m e n td i s p u t e sb e t w e e n s t a t e sa n dn a t i o n a l so fo t h e rs t a t e s w h i c hh a v ea r o u s e dw i d ec o n c e r ni n 也e i n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t yd u et ot h es p e c i a li d e n t i t 3 ，o f t h es u b j e c t s i nt h e19 6 0 s ，t h ec o n v e n t i o no nt h es e t t l e m e n to f i n v e s t m e n td i s p u t e sb e t w e e n s t a t e sa n dn a t i o n a l so fo t h e 7 。s t a t e s ( w a s h i n g t o nc o n v e n t i o n ) w a sf o r m u l a t e d ， w h i c hh a sl a i dal e g a lr e s t r i c t i o n0 1 3i n v e s t m e n td i s p u t e sb e t w e e ns t a t e sa n dn a t i o n a l s o fo t h e rs t a t e s l a t e r , w i t ht h e s p e c i a lp u r p o s et os e t t l e t h i sk i n do fi n v e s t m e n t d i s p u t e s t h ei n t e m a t i o n a lc e n t e rf o rs e t t l e m e n to fi n v e s t m e n td i s p u t e s ( i c s i d ) h a s b e e ne s t a b l i s h e di nf a v o ro ft h eg e n e r a lp u b l i c i ti sa p r e r e q u i s i t ea n dk e r n e lt a s kf o r ad i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s mt o s p e c i f yi t sj u r i s d i c t i o ni no r d e rt of u n c t i o n e f f i c i e n t l y t h e r e f o r e ，o n l yt h r o u g ham o r es c i e n t i f i ca n a l y s i sa n dr e s e a r c ho ft h e j u r i s d i c t i o no fam e c h a n i s m ! c a nw em a k e = c r e a t e ru s eo fi t t h i st h e s i sb e g i n sw i t has t u d yo nt h e a p p l i c a t i o no fa r t i c l e2 5o ft h e w a s h i n g t o nc o n v e n t i o n ，a n df u r t h e r si t sr e s e a r c hi n t ot h ei u r i s d i c t i o no fi c s l l 3 t h e t h e s i si n c l u d e sf i v em a j o rp a r t s ：ab r i e fi n t r o d u c t i o no na r t i c l e2 5o ft h ew a s h i n g t o n c o n v e n t i o n t h es u b j e c t ，t h es u b j e c t i v e a n dt h eo b j e c t i v ec o n d i t i o n so fj u r i s d i c t i o n o fi c s i d ja n dt h ee n l i g h t e n m e n to nc h i n e s ep r a c t i c e t h ea u t h o rt r i e st oo u t l i n ea n d e x p l a i nt h ep r o b l e m sc o n c e r n i n gt h ea p p l i c a t i o no fa r t i c l e2 5a n dt h eju r i s d i c t i o n s y s t e m o fi c s i d ，h o p i n gt h a ti t m a yb e n e f i t c h i n aa n dc h i n e s e p e o p l e j s p a r t i c i p a t i o ni ni n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t ，a n dm a yh e l pr e s o l v es o m ei n t e m a t i o n a l i n v e s t m e n td i s p u t e sa sw e l l k 7w o r d s ：t h ew a s h i n g t o nc o n v e n t i o n ；i c s i d ；j u r i s d i c t i o n i i i 第1 章引言 第1 章引言 当今世界，在经济全球化发展的推动下，社会生活的各方面都发生了巨大 的变化，各个国家之间在各个领域的联系日益密切。在全球政治经济形势的影 响下，许多国家都改革了其投资政策和相关法律法规，加快了投资自由化和全 球化的发展，使各个国家在国外的投资数量急剧增长，充分显示了各国对国际 投资的重视。投资是国家经济发展不可缺少的一环，然而，随着国际投资规模 的迅速发展，国际投资争端的出现也不可避免。由于国家兼有作为国际私人投 资关系的主体和直接干预投资争议解决的功能，使得国际私人投资争议的解决 程序变的复杂化。其中产生于国家与他国国民之间的投资争端，引起了国际社 会在各个层面的广泛关注。 经过长时间的尝试和努力，世界银行制定了解决国家与他国国民间投资 争端公约( c o n v e n t i o no nt h es e t t l e m e n to fi n v e s t m e n td i s p u t e sb e t w e e ns t a t e s a n dn a t i o n a l so f o t h e rs t a t e s ) ( 简称华盛顿公约) ，自1 9 6 5 年3 月1 8 日起 该公约开始接受世界各国的签署参加。第2 0 个缔约国荷兰于1 9 6 6 年1 0 月1 4 日完成缔约，自此，华盛顿公约正式开始生效。随即解决投资争端国际中 心( i m e m a t i o n a lc e n t e rf o rs e t t l e m e n to fi n v e s t m e n td i s p u t e s ) ( 下文简称“中心” 或“i c s i d ”) 随之成立。1 9 9 0 年，中国签署了华盛顿公约。1 9 9 3 年1 月7 日，中国进行了批准书的提交。自1 9 9 3 年2 月6 日起，我国正式宣布成为华 盛顿公约的缔约国，受i c s i d 仲裁体约制束。q 在研究i c s i d 及其机制的过程中，管辖权问题的解决，是其他问题解决的 前提。中心管辖权，是i c s i d 机制的运作核心，是i c s i d 拥有受理具体案件资 格的前提条件，同时也是其他权利进行的前提。通过考察i c s i d 管辖权的最新 发展，可以真实地把握华盛顿公约第2 5 条的具体适用以及在适用方法上 的最新变化。华盛顿公约第2 5 条主要对i c s i d 管辖权进行了规定，结合华 盛顿公约的有关条款深入研究i c s i d 中心管辖权问题，对于处理和解决国家 与他国国民间的争端有着重要实践意义，对于运用于实践中其他各类投资争端 的解决也具有重要的借鉴作用。 朱榄叶国际经济法学 m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 5 2 4 5 1 第2 章华盛顿公约第2 5 条概述 第2 章华盛顿公约第2 5 条概述 2 1i c s i d 成立背景 二战之后，亚、非、拉美等地区有许多贫穷的国家挣脱了外国殖民统治， 成为了取得政治上独立的发展中国家，但这些国家的经济仍然十分落后。为了 巩固和发展对发展中国家的政治独立，就必须更进一步的取得经济上的独立。 也就是说，这些发展中国家急需进一步的摆脱外国资本对本国的经济命脉的控 制，掌握对本国经济的主动权，使得原有的殖民地的经济结构发生根本上的转 变。发展中国家越来越多地开始充分利用其本国的自然资源，着力发展的本民 族经济。 发达国家与发展中国家的密切合作在2 0 世纪6 0 年代带来了国际投资的 飞速发展。而繁荣发展的国际投资又促使发展中国家为获得经济上的独立自主， 开始对一些事关国计民生的外来资本进行国有化改造。这些国家对于原先根据 不平等条约或在强弱地位悬殊条件下签订的投资协议、特许协议或合同予以修 改或者废除，对于某些涉及本国重要自然资源和国民经济命脉的境内外资企业 加以限制、征用或者收归国有。由于发展中国家的这些行为触犯了外国投资者 和发达国家的既得利益，从而产生了外国资本与被投资国家的大量投资争端。 这类争端以东道国和外来投资者为双方主体，涉及问题与东道国的经济和司法 主权相关，因而具有较大的解决难度。在实践中，有时东道国的法律机制不足 以提供双方都能接受的争议解决方法，而协调国家之间关系的国际公约也不能 适用于国际投资私人关系。因此，长期以来，发达国家以及它的海外投资者和 发展中国家都迫切期望有一个协调解决国家和他国的国民之间的投资争议的国 际性协议。经过长时期的不断努力，在世界银行的倡导下，一部分发展中国家 和发达国家，于1 9 6 5 年缔结了华盛顿公约，同时根据该公约设立了i c s i d 中心，作为实施华盛顿公约的常设性机构。 2 1 1 华盛顿公约的订立 为了弥补传统解决方法在处理投资争议中的局限与不足，使投资争议得以 第2 章华盛顿公约第2 5 条概述 通过正常的、能够平衡当事双方利益的法律程序得以妥善解决，国际仲裁解决 争端的方法得以建立，这无疑对良好的国际投资环境的建立和维护具有进步意 义。但不可忽视的是，在解决具体投资争议的过程中，一般性的国际商事仲裁 仍具有较大的局限性。 首先，在仲裁机构的选择上存在较大的限制性。私人投资者一般情况下无 法获得国际仲裁院等具有国际公法性质的一些仲裁机构的支持。而其他一些受 理以国家为一方当事人的投资争端的非官方仲裁机构，如国际商会仲裁院等， 也不是解决国际投资争端的最优选择。第一，这类机构的组织规则在设计过程 中主要考虑的是较为简单和传统的商事交易，难以对国家与私人投资者之间的 较大规模的投资争议进行完善的解决。第二，私人商业与这些非官方仲裁机构 之间，存在着各种传统的联系，使得政府不愿选择它们作为处理争端的工具。 第三，此类仲裁机构无法在缺少双方法律选择的情况下确定最合理的适用法律， 因而在适用法律的选择方面，具有较大的不明确、不稳定性，存在难以弥补的 欠缺。因此，很难被当事国选择。 其次，一般性国际仲裁的权威，在仲裁权有较严重割裂的情况下，无法获 得维护。仲裁管辖权割裂，导致国际投资争议难以提交到一般性的国际仲裁机 构。在一些现行的国际商事仲裁国际公约和一些国家的仲裁法中，规定各国的 国内法院拥有认定一般仲裁条款无效、失效或者不能实行的权力，有权受理一 般仲裁条款规定下存在的争议。 这使得仲裁权被严重割裂，极大的缩小了一般 性国际仲裁的适用范围，对仲裁的权威造成了较大的挑战。 再次，公法性质的缺失导致一般性国际商事仲裁的抗干扰能力较弱，无法 在仲裁中充分的约束投资者和东道国。国家为私人放弃外交保护经常成为资本 输出国用来否认投资者与东道国所签订的仲裁协议借口，这就导致了国家的外 交保护权随时可能对投资者与东道国签订的仲裁协议进行否认。在东道国方面， 同样的情况也是存在的。双方的外交保护，对一般性国际商事仲裁的效力，产 生了较大的负面影响。 最后，对仲裁裁决机制而言，其本身尚存在各种弊端，有待进一步的自我 完善。对裁决的解释、修正或撤消的相关有效制度的缺失，导致了一些不当裁 决的出现和执行。同时，在执行有效裁决的过程中，执行手段的缺失又会造成 。周成新国际投资争端的解决方法【m 】北京：中国政法大学出版社，】9 8 9 1 8 7 1 9 5 8 年纽约公约第2 条 3 第2 章华盛顿公约第2 5 条概述 裁决的执行不力。1 9 5 8 年纽约公约中规定，各国法院有权基于各自提出的 理由对裁决进行否定。 基于一般性国际商事仲裁的以上种种弊端，建立一种新型的国际仲裁机制， 成为充分发挥国际仲裁对解决投资争议的积极作用的必然需求。 二十世纪六十年代，资本主义经济的繁荣发展，使得发达资本主义国家中 存在大量需要市场的游资，与此同时，一些发展中国家由于经济发展的需要， 产生了对资金的迫切需求。在这种状态下，该时期自然的成为了国际投资大发 展的时期。迅速发展的国际投资，也带来了东道国与国外私人投资者及其母国 的种种投资争端。如上文所述，传统的一般性国际商事仲裁存在着种种弊端， 为维护良好的国际投资环境，寻求尽可能完善的解决国际投资争端的方法。1 9 6 2 年，联合国所属专门机构“国际复兴开发银行”( 即“世界银行”) 主持起草了 正在设想中的有关解决国家与他国国民间投资争端公约的“初步草案”，广 泛地征求了世界各主要国家和地区的专家们的意见，并展开了一系列的讨论对 该公约进行商议。经过几年的激烈讨论和反复推敲修改，1 9 6 5 年，在世界银行 主持下，经多方参与，资本主义发达国家与经济相对落后的发展中国家本着共 同维护良好国际投资环境的目的，签署缔结了华盛顿公约。1 9 6 6 年1 0 月1 4 日，本公约正式生效( 开放签字时间为1 9 6 5 年3 月1 8 日) 。截止2 0 0 1 年，共有 1 3 4 个缔约成员国。我国于1 9 9 0 年2 月9 日进行签字，并于1 9 9 3 年1 月7 日 正式递交签署书，1 9 9 3 年2 月6 日，华盛顿公约正式对中国生效，中国自 此成为该公约的缔约成员国。： 2 1 2i c s i d 中心的产生 l c s i d “解决投资争议国际中心”是依据华盛顿公约建立，保障公 约正常有效实施的常设性机构。 与一般国际仲裁机构相比较，该中心的优越性体现在以下几点：( 1 ) 中心 强大的抗干扰能力保障了仲裁的实施落实。华盛顿公约是现行仅有的两部具 有国际公法性质的国际投资领域公约之一，中心则是依据华盛顿公约设立 的解决国际投资争端的专门机构，中心的仲裁过程完全按照公约规定实施，因 而也具有国际公法的普遍约束力；f 2 ) 中心拥有完善的仲裁制度，明确规定了 。李保军1 c s i d 管辖问题研究【d 】湘潭大学，2 0 0 3 4 陈安国际投资争端仲裁一“解决投资争端国际中心”机制研究 m 上海：复旦大学出版社，2 0 0 5 6 5 7 4 第2 章华盛顿公约第2 5 条概述 管辖范围内的三个前提条件，不存在管辖的盲目性，在仲裁的实际进行中有很 强的可操作性。在仲裁裁决结果的解释、修订、撤销和执行等方面也进行了详 尽完备的规定；( 3 ) 在管辖权方面，中心具有独立的排他性，使得各国国内私 法无法对中心的仲裁权进行干预和割裂，维护了中心仲裁的权威地位。 根据华盛顿公约的相关规定，i c s i d 中心仲裁所适用的法律适用以下 几个原则。第一，当事人意思自治的原则，即法律的适用根据当事人事先约定， 当事人未选择适用法律时，原则上应适用争端缔约国的法律或者国际法的有关 规则。第二，公平善意原则，即在缺乏具体法律依据时，仲裁庭经当事人的授 权，可依据公平和善意的原则做出裁定。第三，禁止拒绝裁决规则，即规定仲 裁庭不能以法律无明文规定或立法意图不清为由对案件不作即时裁决。当遇到 以上情况时，仲裁庭有责任根据案情，适用法律的一般原则做出裁决。 2 2i c s i d 管辖权相关规定 为使论述更具直观性，有必要将华盛顿公约的第二十五条第一款，即 有关于i c s i d 中心管辖权的相关内容进行列出： “华盛顿公约的第二十五条第一款 中心的管辖权适用于缔约国( 或者缔约匡指派到该中心的该国的 任何组成部分或者机构) 和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律 争端，该项争端经双方书面同意提交给中心。当双方表示同意后，不得单方 面撤销其同意。” 根据第二十五条第一款以上条文的于i c s i d 的管辖权相关的规定，将案件 提交中心调解或仲裁必须满足三大条件。 第一，争端当事人的一方必须是缔约国国家，他方是另一缔约国国民，包 括具有该国国籍但为外国人控制的法人。 第二，争议必须是直接产生于投资的法律争议。这里的投资，包括现金资 本投资和非现金资本投资。这里的法律争议，则是指在i c s i d 管辖范围内的利 益冲突，或者是因为违反了某些法律义务而产生的赔偿请求等。 第三，当事人各方必须采取书面同意的方式将投资争端提交i c s i d 中心进 行管辖。只要各方当事人做出了同意的决定，则当事人中的一方不得进行单方 “朱榄叶国际经济法学【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 5 2 4 5 2 4 0 5 第2 章华盛顿公约第2 5 条概述 面的撤销。一国加入公约，并不等于自动接受中心的管辖。中心秘书处和调解 委员会或仲裁庭都可根据上述条件决定是否对提交的案件享有管辖权。一旦争 议由中心管辖，原则上即排除了外交保护和各国法院的管辖，也限制了用尽东 道国救济原则的使用。 简而言之，中心管辖权的主体条件、客体条件、主观条件。下文将分三部 分进行逐个分析。 4 。陈安国际投资争端伸裁一“解决投资争端圜际中心”机制研究【m 】上海：复旦大学出版社，2 0 0 5 7 7 6 第3 章i c s i d 管辖权的主体条件 第3 章i c s i d 管辖权的主体条件 谈及中心的管辖权主体条件，即是研究中心管辖的主体。国家和他国国民 间的投资争端是i c s i d 进行管辖的争端范围，所以主要从公约各缔约国或者缔 约国指派到i c s i d 争端中心的任一该国的组成部分或者机构( 简称为“下属机 构”1 和另一公约缔约国国民两个方面来进行管辖权主体条件的分析讨论。彤由 于公约没有对什么是“缔约国”、什么是“下属单位或机构”、“国民”、“外 来控制”等问题做出明确的定义，所以在具体实践中还存在着如何认定管辖权 主体条件，即当事人是否适格的问题。 3 1 公约关于主体条件的规定 根据公约第二十五条的相关规定，i c s i d “中心”管辖的争端当事人的 其中一方应该阐述为华盛顿公约的缔约国或者是这一公约缔约国指派到 i c s i d 争端中心的任何下属单位或者机构。而另一方的当事人则必须为国籍属 于另一缔约国的国民。 这个规定是对中心管辖的争端当事人的是否适格的限定，其目的是区别于 以下几种不属于中心管辖的情况：第一，两个、公约缔约国之间的争端，第 二，缔约国和非缔约国两国之间的争端，第三，两个分属于不同缔约国间的国 民之间的争端，第四，两个属于同一缔约国间的国民间的争端，第五，公约 缔约国与属于该缔约国的国民间的争端。这也是和公约的目的是一致的。 订立华盛顿公约和设立中心的目的，是为解决国家和他国国民之间投 资争议提供调解和仲裁的便利，尽可能地将投资者所属国政府的干预排除在外， 以防止投资争端出现政治化的趋势，使国际私人资本的流动性大大增强，进而 进一步促进国际投资的发展，促进国际经济交流与合作。 华盛顿公约第2 5 条 第3 章i c s i d 管辖权的主体条件 3 2 缔约国及其下属机构 3 2 1 缔约国的认定 根据我们一般的字面理解，“缔约国”指就某项国际条约共同签订的国家以 及后来愿意遵守此条约而签约加入的国家。同时，根据其他一些国际法和国际 条约，“缔约国”又可以有以下两种解释：( 1 ) 根据维也纳条约法公约，“缔 约国指已经同意接受该条约约束的国家，不论该条约生效与否。( 2 ) 又如， 联合国海洋法公约中“缔约国”是指同意接受本条约拘束，且该条约已经 生效的国家。 通过公约中现有的相关规定，我们也可以推断出有关“缔约国”的认 定要求。要成为公约缔约国或另一缔约国的国民，首先要求当事国或当事 人所在国参与公约。根据公约第6 8 条，参与公约的国家在交存正式文 件3 0 天后成为缔约国。鉴于公约第7 l 、7 2 条的相关规定，“缔约国”的地 位可以通过该国书面通知保存者废止该公约，而终止这种废止受两个条件的限 制：首先，它只在收到通知后六个月才能生效。其次，它不影响在保存者收到 该通知之前“缔约国”所表示的接受“中心”管辖所做出的同意。参加程序的 当事国及其国民参加公约是一个绝对的条件，不能通过当事方双方协商和谈判 而放弃。因此，没有签约的国家由于非正式特别目的使用公约程序是不容许的。 综上，“缔约国”可以理解为是己经将签署接受或是同意的正式文件交存 i c s i d 中心的国家，并且公约已经对其生效。 笔者认为，判断一个国家是否己成为一种国际公约应满足以下三个条件： 第一，该国所参加的国际公约本身已经生效，因为国际公约一般都需要有 一定数量的国家缔约方能生效，否贝i 一个不能够被多数国家所承认的国际公约 也就失去它的意义和作用； 第二，该国愿意接受该国际公约的约束，在享受权利的同时，履行对该国 际公约所承诺的义务，这是国际公约中发挥作用的基础，若“缔约国”没有严 格遵守该公约及履行相关义务则该公约也就没有了实际意义； 第三，该国通过国内立法或司法程序确认有效的国际公约，国际公约的效 力通过该“缔约国”的国内法形式呈现出来。例如，中国参加了一些国际公约 都普遍要求全国人民代表大会及其常务委员会批准，以最终确定该公约在中国 第3 章i c s i d 管辖权的主体条件 的效力。 通过以上论述，总结而论，争端当事双方可以简言之阐述为公约的缔约国 与另一公约缔约国的国民，所谓“缔约国”，其含义已经从上述讨论中有所明晰。 但有一点需要明确的是，就某一个特定的国家而言，假设该特定国家和该国国 民首先在之前没有成为公约的缔约国，而是在国际投资协议中的订立了相关的 仲裁条款，这之后该国才成为了华盛顿公约的缔约国，此时投资者可以申 请将投资争端提交给i c s i d 争端解决中心进行仲裁，仲裁庭对此也具有管辖权， 而不以在同意仲裁时是否成为“缔约国”作为判断标准。 3 3 2 缔约国下属机构”的认定 谈及缔约国“下属机构”的认定，依旧可以查询华盛顿公约第二十五 条，该条还规定了，“缔约国指派到中心的该缔约国任何的下属单位或者机 构”也可以参与i c s i d 争端解决中心的仲裁。公约有如此观点之规定，是因为 许多国际投资协议，是直接由东道国的下属单位或者机构和外国投资者签署了， 并不是直接由外国投资者和东道国政府协商签订的，如果将这些“下属机构” 排除在i c s i d 争端解决中心管辖的之外，那么，华盛顿公约的适用范围将会 因此而被大幅度地缩小。 并且，被指派到i c s i d 争议中心的“下属机构”的范围很广。如果该国是 单一制的国家，则该单一制国的“下属机构”可以是单一制国家的各地方政府。 而若该国为非单一制的国家，则这些非单一制国家的“下属机构”可以由省、 联邦州等构成。很多国家的政府投资协定不是由政府处理的，而是由法定的执 行公共职能的法人及公司处理，它们在法律上明显与国家不同。在一些国家， 比中央政府小的小规模的实体，例如一个省、自治区和外国投资者进行商业贸 易，这些实体代替东道国本身或者作为东道国的附加成为i c s i d 的当事方。例 如，英国指派到i c s i d 的“下属机构”就有百慕大、直布罗陀、安圭拉、蒙特 塞拉特、圣赫勒拿岛、英国维珍群岛、开曼群岛、福克兰群岛、马恩岛等等。 再如，澳大利亚也指派了以下一些下属机构：塔斯马尼亚州、昆士兰州、新南 威尔士、维多利亚、北领地以及澳大利亚首都直辖区等。 。1 江鹏i c s i d 管辖权制度研究【d 】华东政法大学，2 0 1 0 9 第3 章i c s i d 管辖权的主体条件 3 3 另一缔约国国民 公约的意图，顾名思义，是为缔约国和外国投资者提供一个解决争端 的方式，以弥补一个特定领域内仲裁程序的空白。正如我们所知，政府之间的 争端能得到常设国际仲裁法院或国际法院的解决；个人或企业之间的争端可以 通过国内法院或可以通过商事争端仲裁机构进行解决；国家和其本国国民之间 的投资纠纷可以由该国的国内法院给予解决。然而，公约的目的是要解决具体 的特殊情况，即国家和外国投资者之间的由于国际投资而带来的争端。允许个 人作为当事方直接进入国际论坛，是公约向世人展示的目的之一。如今个人越 来越多的被承认作为国际法的实体与公约这一目的是相呼应的。同时，这消除 了个人国籍国政府支持个人的要求。一些持有传统观念的代表，期望把投资者 的所属国带入争端的解决中来。布罗彻斯先生对这一问题的观点是，国家和投 资者个人之间直接进行争端解决，是个双赢的方式，双方的利益都得到实现。 在整个公约从草案发展到最终的过程中，“另一缔约国国民”这句话从未改变。 其中，“另一缔约国国民”，包括自然人及法人两种。自然人应是除东道国国籍 ( 包括东道国国籍为其双重国籍或者多重国籍之一的情形) 外的一个缔约国的 国籍的任一自然人。法人可以是不具有东道国的国籍但拥有外国缔约国国籍的 法人，而且，也可以是经投资双方同意，由外资控制的国籍为东道国的法人。 然而在当今社会具体实践中，在判断缔约国国民的主体适格问题时，仍会遇到 一些急于解决与探讨的问题。 3 3 1 对股东仲裁请求权的认定 随着经济全球化的迅猛发展，通常绝大多数的来自外国的投资者在国际贸 易投资的实践中，都通过采用在东道国境内设立该国母公司的子公司的方法进 行国际投资。它们以此作为股东进行投资活动。股东可否具有享有仲裁请求权 的独立性这个问题随着国际投资不断发展而日益凸显。i c s i d 中心成立之初， 该问题表现的并不明显，因为各方当事人的确定是根据投资协议进行签署的双 方来判定。所以，只有当签署投资协议的一方为属于东道国的公司之时，才有 可能涉及有关股东的仲裁请求权主体资格问题。解决该问题的方法，一般也是 4 c h r i s t o p hh ：s c h r e u e r t h ei c s i dc o n v e n t i o n jac o m m e n t a r ) ：c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s2 0 0 1 p 2 6 6 1 0 第3 章i c s i d 管辖权的主体条件 运用“外来控制”或者“双方同意”等公约第2 5 条相关条款的规定来进行 纯字面上的文本解释，且一般只有一些大股东可以享有到仲裁请求权。 然而，由于近年来频繁的发生股东提交仲裁的情况，中心仲裁庭已经不再 是单纯使用条约解释的方式来解决股东的仲裁请求权的相关问题，而是采纳了 双边投资条约( b i t s ) 中有关“投资者”定义，进行裁决。 从2 0 01 年的a z u r i x c o r p vt h ea r g e n t i n er e p u b l i c 山案中，i c s i d 仲裁庭 即采用了双边投资条约中的规定，认为该案中本案所涉及的“投资者”的权益 应将股东包括在内。相似地，在2 0 0 2 年的，案件s i e m e n s a gvt h e a r g e n t i n e r e p u b l i c 中，中心仲裁庭也同样认为，股东作为b i t s 条约中所规定的“投资 者”，有权在b i t s 条约的基础上进行仲裁。 基于上述论述，可以看出公约的适用方法发生了一定的改变，然而， 特别值得我们关注的是，有关于股东是否适格的适用范围也进一步得到了扩大， 从小股东到例如控股公司等的大股东都被认为是适格的股东。小股东的权利首 先得到肯定承认的案件是1 9 9 7 年的l a n c oi n t e r n a t i o n a li n c v t h e a r g e n t i n a r e p u b l i c 案，由于阿根廷与美国的双边投资条约并没有清楚的标明投资者在投 资中需要占有的股份数额，因此，l a n c o 公司虽然只拥有不到2 0 的股份，但 仍可以认为其是“投资者”。从这之后的许多案件中我们也可以看出，小股东的 权益越来越受到肯定和保护，如2 0 0 2 年的案件c h a m p i o nt r a d i n gc o m p a n y 诉 e g y p t 之案以及于2 0 0 4 年发生的g a m ii n v e s t m e n t s i n c vm e x i c o 案。 3 3 2 法人的认定标准争议 对亏二法人认定标准，如今主要存在有两种不同的观点，一种是一般标准， 而另一种则是相对特殊的标准。 第一，一般认定标准 判定法人国籍的标准通常主要存在以下几种学说，如成立地说、经济活动 中心地说、管理中心地说、基本控制说等等，继而得知可依据法人注册登记地， 公司总部所在地与资本控制地来认定法人国籍。但依据公约第二十五条第 4c a s e n o a r b 0 1 1 2 d e c i s i o no nj u r i s d i c t i o n i n t e r n a t i o n a l l e g a l m a t e r i a l n i l 。m 1 v 0 1 4 3 2 0 0 4 p 2 6 2 2 7 6 4 c a s en o a r b 0 2 8 o l h a p ：i t a l a w c o m d o c u m e n t s s i e m e n s - a r g e n t i n a - a w e d p d f 2 0 1 2 - 0 3 - 1 6 4 石慧论i c s i d 管辖权的发展 c 】国际经济法年会，2 0 1 0 6 sc a s e n o a r b 9 7 6 p r e l i m i n a r y d e c i s i o no n j u r i s d i c t i o n 、i n t e r n a t i o n a l l e g a l m a t e r i a l l j l m 3 v o l 。4 0 。2 0 0 1 ， p 4 6 1 4 石慧华盛顿公约第2 5 条新探明湖南文理学院学报，2 0 0 6 ，3 1 ( 1 1 ) ：1 2 4 1 2 6 1 1 第3 章1 c s i d 管辖权的主体条件 二款中第二项的相关规定，华盛顿公约并没有明确给出一个国籍标准以界定 法人的国籍。然而，从公约第二十五条条文中的字面上，我们可以看出法 人国籍的一般认定标准可以表达为，以法人公司的总部所在地以及该法人注册 登记地为标准来判断法人的国籍。 公约第二十五条第二款第二项前半部分所列内容即是判定法人国籍的 一般规则；而该项所列明的后半部分则是作为判定法人国籍的特殊标准。此条 款中两次提到的国籍应被认为是相同的概念。从该款后半部分可以得知以资本 控制地作为法人国籍判定标准只是一种特例。 从i c s i d 仲裁的案件中也可以看出中心仲裁庭对国籍判定的一般标准是采 用法人公司总部所在地或法人注册登记地。例如，案件s o a b i 诉s e n e g a l 案山等 一些案件中，中心仲裁庭都将华盛顿公约第2 5 条理解为，国家在一般情况 下是采取法人公司总部所在地或者法人注册登记地作为判定法人国籍的标准， 而在特殊情况下才会采取外国资本控制的国籍，但其并不是一般标准。鉴于以 上的论述研究，华盛顿公约中所述的法人国籍的判断标准，应该阐明为：法 人公司总部所在地以及法人注艇登记地。 第二，特殊认定标准 华盛顿公约第二十五条第二款第二项规定的是判定人国籍的是特殊情 况，公约明确地在其序言中把争端范围限制在缔约国和另一缔约国国国民之 间，进而造成了上述特殊情况的产生。首先，缔约国与其本国国民之间的投资 争端不接受中心仲裁庭的管辖，通常由享有独立的司法权的其国内法院进行管 辖，或者通过其他途径解决。其次有东道国要求外商在东道国进行注册投资 的情况发生，如果不在条约中规定这种判定国籍的特殊情况，这些在东道国进 行注册登记的外商投资公司必将被排除在中心仲裁庭的管辖之外，这违背了华 盛顿公约要求促进国际私人资本流动的目的。 在特殊认定标准下的法人国籍的“双方同意”的含义并不是具体指定了的。 只有在公约第二十五条第一款中做了有关“双方同意”必须用书面形式表 示的规定。然而，在中心仲裁的实践中，被推定为“双方同意”的条件是只要 东道国和投资者签订了包含仲裁条款的投资协议。若某一缔约国与一个和被外 国资本控制但和该国同一国籍的法人签订了一项投资协议，且该协议中包含了 i c s i d 仲裁条款，若该缔约国考虑到把这个法人看作为另一缔约国的法人，则 4i c s i dr e p o r t s 【o l 】h t t p w w w w o r l a b a n k , o r g i c s i d b a s i c d o e b a s i c d o c h t m 2 0 1 2 0 3 - 1 0 1 2 第3 章i c s i d 管辖权的主体条件 i c s i d 仲裁中心对该项投资协议就享有管辖权。一般情况下，若缔约国同意了 接受中心仲裁庭仲裁，也就等同于决定给予该法人另一缔约国国民的待遇。如 果缔约国的国内法有诸如此类的要求，即外国投资者需先成为该国的法人，才 可在本国进行投资，那么更应该如此判定该法人的国籍。 3 3 3 关于外国控制中“控制”的认定 基于华盛顿公约第二十五条第二款第二项的有关规定，具有某一争端 当事国国籍的法人若想要通过i c s i d 仲裁机制解决其自身与另一缔约国之间由 投资产生的争端，必须满足以下两个条件：( 1 ) 该法人受外国控制；( 2 ) 争端 双方的同意。 由于各国对法人受到外国控制中的“控制”的判定标准不同，并且当今企 业法人的通过各种不同的方式进行组合，对法人的外国控制方法也不尽相同， 华盛顿公约未对外国控制中的“控制”进行定义。 有关于外国控制中“控制”的认定，最初人们将其理解为外国资本或股东 对本国法人处于支配的地位或进行了有效的控制。然而，随着全球私人资本投 资的不断加深，中心仲裁机制和实践运用不断有了新的进展，并非一定要是遥 常意义上的绝对控股才可以达到“控制”。可以通过对董事会的控制或者通过与 其他一些小股东联合等一些方式也可以达到对法人的控制，即使外国股东仅拥 有较少份额的股份，也可视其为外国控制中的“控制”。同时，还能通过母子公 司的方式来实现对法人的有效控制。 首先，这种理解可以从华盛顿公约第二十五条第一款中推导得出。该 款规定了“投资”一词，虽然没有对“投资”的概念进行定义，但是股权属于 投资这种理解是不得而知的。i c s i d 仲裁庭如果不重视在投资协议中法人一方 当事人的国籍标准问题，而接受该法人的外国母公司提出的有关仲裁申请，将 会导致判定该法人是否接受了外国资本控制问题变得与案件没有联系。 其次，我们可以通过i c s i d 仲裁中心以往的一些仲裁案例中推断出外国控 制中“控制”的判定标准。如“东方木材公司诉利比里亚岸”及“阿姆科诉印 度尼西亚案”等些案件中可以总结出，i c s i d 仲裁中心对外国控制中的“控 制”采取了越加宽泛的判断标准。从微观层面上来看，外国控制中的有效控制 m 陈怀生论i c s i d 管辖权制度【d 】中国政法大学，2 0 0 7 1 3 第3 章i c s i d 管辖权的主体条件 程度，一定条件下以有效控制为其界定的标准，但同时在对有效控制的理解上 采用了越来越宽泛的判定标准。例如，该公司的表决权，该公司的总裁公司的 高管和企业决策的公司人员的有关规定等。从宏观层面来看，i c s i d 仲裁中心 已经历了一个从将外国控制也由直接控制的标准逐渐转变为间接控制的界定标 准。 众所周知，法人是一种主要的经济实体，组建法人的目的就是要在竞争中 盈利，以获得最大的收益，使得该组织会尽可能的节约各项资源能源以获取高 效经济。而随着经济全球化的不断加深，国际私人资本流动不断夸大，新的公 司或组织的决策机构都会快速发展和改变。有效控制公司法人绝对不能仅靠一 个一成不变的判定标准。否则，i c s i d 仲裁机制将被凝固成僵硬的固体判断机 制，无法适应当今世界经济形势的最新的变化，久而久之会随着时代的发展而 被人遗忘，这将极其不利于华盛顿公约及i c s i d 机制的长远可持续发展。 1 4 第4 章i c s i d 管辖权的客体条件 第4 章i c s i d 管辖权的客体条件 i c s i d 管辖权的客体条件就是争端的性质适格，亦即投资争端双方的哪种 投资的哪种争议可以提交i c s i d 仲裁庭进行解决。i c s i d 管辖权的客体条件也 是i c s i d 管辖的一般条件，没有客体条件，也就无法启动调解程序和仲裁程序。 早在公约进行到草案设定阶段，有关i c s i d 管辖权的客体条件如“投资”、 “法律争端”是否应在公约中给予明确的定义，展开了十分激烈的讨论。 对此，布罗彻斯先生认为，没有必要进行具体的解释并给定明确定义的原因在 于，是否选择管辖权在本质上是由当事方自主选择的，双方在运用i c s i d 的机 制的时候享有意思自治的权利，并且最终是否同意i c s i d 仲裁庭管辖也是由当 事方所决定的。这种观点得到了许多人的支持，在特定的场合，当事方所做出 的同意，可以表明其承认了自己已经满足了公约的客体条件。简言之，i c s i d 中心的最后“管辖”应该