（法学理论专业论文）权利救济制度的基础理论研究.pdf

北方工业大学硕士学位论文 摘要 救济在本质上是一种权利，即当实际权利受到侵害时当事者从法德上获得自行解 决或请求司法机关及其他机关给予解决的权利。这种权利的产生以原有的实体权利受 到侵害为基础。权利救济，是指运用法律方式或其他方式，来解决冲突，保护合法权 利的活动。 权利救济启动的原因是“侵权”。侵权是社会冲突的表现之一，在根子上反映的 是统治阶级与统治阶级的个体之间、统治阶级与被统治阶级之间、社会与个人之间、 集体与个体之间的利益冲突关系。权利救济追求的首要价值是正义，具体表现为实体 正义和程序正义。正义原则对权利救济提出了合法、合理、客观、独立、对等等要求。 私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决 的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，解决纠纷，实现权 利的行为。它不仅是早期社会主导型的纠纷解决方式，也广泛存在于现代社会之中。 人们选择私力救济，是因为它具有直接，经济、效率高、便利、一定程度的实效性、 充分张扬的当事人主体等特点。私力救济的正当性源于：权利的保留、国家的特许、 补偿和放任、底线救济、个人自治及公力救济的正当性危机。 公力救济，是指国家公权力根据当事者的诉求或主动介入权利冲突，依照特定的 规范和程序，对冲突的是非做出裁判，并以强制力保证权利实现的救济方式。公力救 济，体现了国家对权利冲突的掌控和对社会秩序的控制。公力救济具有最权威、严格 依照法律、强调程序公正等优势，但也不可避免地具有抗性强、程序复杂、专业性强、 成本高等弱点。 社会型救济是指某些特定组织或个人，根据当事者双方的共同意愿，以中立的第 三者身份介入，并促使双方自愿达成合意方案的救济方式。社会型救济的建构出于四 个因素：权利人有能力自行追求权益的最大化；国家通过法律对社会型救济进行规范； 社会型救济能够减轻司法机关负累，降低社会成本，避免心理对抗，有助于社会和谐； 如果出现问题，还可以转向公力救济。 影响选择权利救济方式的因素有：社会发展程度、法律传统、成本计算等。实践 中，权利救济的方案往往与实力对比相关，当事人最终获得的利益与他的“综合实力” 成正比。最终的救济方案体现了实力一利益相平衡的状态。 关键词：权利救济，私力救济，公力救济，社会型救济 北方工业大学硕士学位论文 t h er e s e a r c ho ff o u n d a m e n t a lt h e o r y 0 ft h er i g h tr e m e d ys y s t e m a b s t r a c t r e m e d yi sar i g h te s s e n t i a l l yt h a tt h ep a r t i e sa r eg r a n t e dt os o l v eb yt h e m s e l v e so r a p p e a lt o j u d i c i a lo ro t h e ra u t h o r i t y w h e nt h ea c t u a lr i g h t sa r ea g g r i e v e d t h er e m e d yr i g h t i sp r o d u c e do nt h ef a c tt h a tt h es u b s t a n t i a lr i g h t sa r ea g g r i e v e d r i g h t sr e m e d yi ss o m e b e h a v i o rt os o l v ed i s s e n s i o na n db e f i s u r er i g h t s ，u s i n gl e g a lo ro t h e rm e t h o d s t h er e a s o no f r e m e d yi s t o r t w h i c hi so n eo f r e p r e s e n t a t i o n so f s o c i a lc o n f l i c t s ，a n d r e f l e c t st h eb e n e f i t sc o n f l i c t sr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ei n d i v i d u a l so fd o m i n a t o r s ，b e t w e e n t h ed o m i n a t o r sa n do t h e rp e o p l e , a n db e t w e e nt h es o c i e t ya n di n d i v i d u a l s t h ec h i e fv a l u e t h a tt h er e m e d ym e c h a n i s mo fr i g h t si sp u r s u i n gi sj u s t i c e ，w h i c hc o n t a i n ss u b s t a n t i a l j u s t i c ea n dp r o c e d u r a lj u s t i c e j u s t i c er e q u i r e st h er i g h t sr e m e d ym e c h a n i s ms h o u l db e l e g i t i m a t e ，1 0 9 i c a l ，e x t e r n a l ，u n a t t a c h e da n dp e e rt op e e r t h es e l f - h e l pr e m e d yi sac o n d u c to fs o l v i n gd i s s e n s i o na n de n s u r i n gd g h t st h a ti s d e p e n do np e r s o n a lo rp r i v a t es t r e n g t h , w i t h o u ti n t e r v e n t i o no ft h et h i r dp a r t yb e i n ga f e n c e - s i t t e r , a n dw i t h o u tn a t i o n a ld e p a r t m e n t so rl e g a lp r o c e e d i n g s ，w h e no r ep a r t y c o n s i d e r sh i sr i g h t sb ei n f r a c t e d t h es e l f - h e l pr e m e d yi sn o to n l yt h ed o m i n a n tm o d eo f s o l v i n gd i s s e n s i o ni nt h ep r i m e v a ls o c i e t y , b u ta l s oi n d w e l l si nm o d e ms o c i e t y 谢d c l y b e c a u s et h es e l f - h e l pr e m e d yh a sm a n ya d v a n t a g e sl i k ed i r e c t n e s s ，f r u g a l i t y , h i g h e f f i c i e n c y , c o n v e n i e n c e , s u b s t a n t i a lr e s u l t si nac c t t a l ne x t e n t , a n dt e n s i l ep r i n c i p a lp a r t , p a r t i e sa r eg l a dt oc h o o s ei t t h el e g i t i m a c yo fs e l f - h e l pr e m e d y r e s t sw i t ht h er e s e r v a t i o n o f s o m er i g h t s ，c o n c e s s i o nf r o mn a t i o n , e x p i a t i o na n di n d u l g e n c e , t h eb a s el i n er e d r e s s i n g , s e l f - g o v e r n m e n ta n dl e g i t i m a t ec o n j u n c t u r eo f p u b l i cr e d r e s s i n g t h ep u b l i cr e m e d yi sam o d et h a tp u b l i cr i g h ti n t e r v e n ei nc o n f l i c t sa c c o r d i n ga s a p p e a l so fo n ep a r t yo ri t s e l fd e s i r e , a c c o r d i n gt os p e c i f i cr e g u l a t i o n sa n dp r o c e e d i n g s ，t o j u d g er i g h ta n dw r o n go ft h ec o n f l i c t , a n dt oe n 翻鹏r i g h t sw i t hf o r c e t h ep u b l i cr e m e d y i n c a r n a t e st h en a t i o n a lc o n t r o lo fc o n f l i c t sa n ds o c i a lm e t h o d s t h e r ea r ea d v m a t a g e sl i k e a u t h o r i t y , l e g i t i m a c ya n dp r o c e e d i n ge q u i t y , e t c a n da l s ot h e r ea r ed i s a d v a n t a g e sl i k e 2 北方工业大学硕士学位论文 s t r o n ga n t a g o n i s a n , c o m p l e xp r o c e e d i n g s ，p r o f e s s i o n a ld e m a n da n dh i g hc o s t t h es o c i a lr e m e d yi sam o d et h a ts o m es p e c i f i c a l l yo r g a n i z a t i o no rp e r s o ni n t e r v e n e i nc o n f l i c t sa sc r o s s - b e n c h e ra c c o r d i n ga sc o m m o nd e m a n d so f b o t hp a r t i e s ，t ou r g ep a r t i e s t om a n a g et oa c c e p t a b l ep r o j e c to ft i i e i ro w na c c o r d t h ef o u n d a t i o no fs o c i a lr e m e d y c o n t a i n sf o u ri n g r e d i e n t s ：t h eo b l i g e ei sa b l et op u r s u et h em o s tb e n e f i t sb yh i m s e l f ；l a w s r e g u l a t et h es o c i a lr e d r e s s i n g ；i ti sc a p a b l eo fl i g h t e n i n gt h eb e a r so fj u d i c i a la u t h o r i t y , d e b a s i n gs o c i a lc o s t s ，a v o i d i n gm e n t a lc o n f r o n t sa n dm a k i n gt h es o c i a lh a r m o n i o u sc o m e t r u e ；p a r t i e sc o u l d t u r nt ot h e p u b l i cr e m e d yi f p r o b l e m sa p p e a r t h e r ea r em a n yi n g r e d i e n t si n f l u e n c i n gt h em o d eo fr e m e d y , j u s tl i k et h ed e v e l o p i n g e x t e n to fas o c i e t y , l e g a lt r a d i t i o n s ，c o s t , a n ds o0 1 1 i np r a c t i c e ，t h ep r o j e c to fr e m e d yi s u s u a l l yr e l a t e dw i t hs t r e n g t hb a l a n c eo ft h et w op a r t i e s t h eb e n e f i t st h a tp a r t i e so b t a i n u l t i m a t e l ya r ea d i r e c tr a t i ow i t ht h e i rc o m p r e h e n s i v es t r e n g t h t h ef i n a lp r o j e c ti n c a r n a t e s ab a l a n c eb e c 、v e s t r e n g t h sa n db e n e f i t s k e yw a r d s ：r i g h t sr e m e d y , s e l f - h e l pr e m e d y , p u b l i cr e m e d y , s o c i a lr e m e d y 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得韭友王 些太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：阖害签字日舯钿 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解j b 友工些太堂有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论 文被查阅和借阅。本人授权韭友王些太堂可以将学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、 汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：f 司；二 签字日飙跏7 年厂月日 | 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名：却碍乒 签字日7 够月日 电话： 邮编： 北方工业大学硕士学位论文 引言 保护公民的合法权利是法治精神的基本要求。法谚道：“没有救济就没有 权利”。救济是相对于原权利的助权，是保障权利实现的重要环节。 现代法制给予了救济制度高度重视，我国的司法体制也设置了多种救济渠 道来保障公民的合法权利，这无疑是法治的进步。但是在实践中，我们却常常 会遇到权利得不到救济或者救济困难的情况，甚至出现了很多极端的案例。比 如，有的农民工为了讨要薪水不顾生命安全，爬上高高的建筑或塔吊；债权人 不择一切手段讨债，甚至触犯了刑法类似的事件有很多。当事者走上这样 的道路，往往是走投无路的选择，说明权利救济制度存在问题。 学界对权利救济制度有着广泛的研究。但是，现有的研究成果多限于对某 种具体救济方式或者其中某个要素的研究，系统总结权利救济制度的共同原理 还是很少见的。本文要尝试在这方面取得成果。 为了发现权利救济制度的共同理论，本文将选出三种有代表性的救济模式 一一血亲复仇、诉讼、调解。通过分析它们的运行模式和特点，总结它们的利 弊，在进行现象分析的基础上探讨相关的基础理论，进而总结出救济制度的共 同理论。这样的研究方式，既有助于发现问题、分析问题，又能保证理论研究 与实际情况相联系，更好地为实践提供理论层面的支持。 文章内容主要涉及到了权利救济的一般原理和对三种救济模式的分析。一 般原理方面包括了权利与救济的含义、相互关系、权利救济制度的分类、发动 原因，价值、结果及影响救济方式选择的因素等。结合权利救济的分类，文章 分别对权利救济的三种类型一一私力救济、公力救济、社会型救济展开研究。 私力救济从典型的血亲复仇开始，研究了私力救济的基本原理，包括现状、特 征、选择私力救济的原因和正当性。公力救济则从诉讼入手，展开关于公力救 济基本原理的研究，包括特征及它的优势和劣势。社会性救济则从调解入手， 研究社会型救济的基本原理，内容包括特征和建构这一救济方式的基本要素。 本文综合运用逻辑分析、比较研究、社会调察等方法，通过对权利救济制 度的全面、系统的分析，梳理权利救济制度的基础理论，指导法律实践。 权利救济制度的基础理论是个有意义的话题。在这个问题上任何知识的进 步，都会对救济制度产生深刻的影响。 北方工业大学硕士学位论文 1 权利救济概述 1 1 权利与救济 1 1 1 权利与救济的含义 “救济”在现代汉语中的本义是指使用金钱或者物质帮助生活困难的人。 现代汉语词典关于“救济”的词条解释为：“用金钱或物质帮助生活困难的 人。”现代汉语小词典解释为：“用财物帮助灾区或生活困难的人。”依汉 语大词典的解释，救济一词在中国古代也有同样的意思。 “救济”通常是指法律救济。简言之，即通过法律方式及其“类法律方式” 对权利冲突的解决。牛津法律大辞典云：“救济是纠正、矫正或改正已发生 或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。权利和救济这样的普通 词组构成了对语，更准确的分析可以这样来表述：法律制度赋予特定关系 中的当事人以两种权利和义务：第一与第二权利和义务，前者如取得所购买的 货物和取得货物的价款，后者如强制对方交货，或强制对方就未交货一事给付 赔偿；或在另一方面，强制对方支付货物的价款或强制对方就拒收货物而给予 赔偿。虽然只有在第一权利未被自愿或未被令人满意的满足的情况下，第二权 利或救济权利才能发生作用，但要求对方履行义务的权利，或要求对方就未履 行义务或不适当履行义务给予救济的权利，却都是真正的法定权利。相应地， 救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权力在可能的范围内会矫正有法律关 系中他方当事人违反义务行为造成的后果。” 学者们对救济有着深刻的认识。“救济在本质上是一种权利，即当实际权利 受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其他机关给予解决的权 利。这种权利的产生必须以原有的实体权利受到侵害为基础的。即是说，原权 利没有纠纷或冲突就不会产生救济。救济是相对于主权利的助权。从结果上看， 救济是冲突或纠纷的解决，即通过救济的程序使原权利得以恢复或实现。救济 具有双重特性：在本质上，它是权利主体所取得的一种合法权利，个人若被 剥夺了救济权，也就意味着他已丧失了第一权利；在功能方面，它是第一权利 实现的保障，通过冲突的解决，为权乖j 提供一种程序化的机制。” 由于不同国家的法律传统、法律技术的差异，对救济的理解也不尽相同。 一般说来，“救济”包含以下几层含义：第一，救济意味着权利冲突或纠纷的解 2 北方工业大学硕士学位论文 决；第二，救济意味着解决冲突或纠纷的目的之一是实现合法权利并保证法定 义务的履行；第三，救济意味着通过冲突或纠纷的解决、合法权利的实现以及 法定义务的履行，使规范权利转化为现实权利。 1 1 2 权利与救济的关系 牛津法律大辞典有言：“权利和救济是法律论述中的一个常见的对语； 但事实上，是否有任何对语，如果有的话，它到底是什么，并不清楚。”权利与 救济的关系在英美法系和大陆法系有着不同的认识。 ( 1 ) 救济先于权利。英美法奉行判例法传统，救济先于权利，无救济则无权 利。法官造法，诉讼具有创设权利的功能，所谓“汝给吾事实，吾予汝法律”。 因此，英美法传统，救济权利优于原有权利，无需实体法设定人格权作为原有 权利，当事人人格利益遭受侵害，申请侵权令状，即可获得权利，有救济即有 权利。 ( 2 ) 权利先于救济。大陆法奉行法典法传统，权利先于救济，实体权利由法 典立法设定，其诉讼仅为权利行使之手段，不具有创设实体权利的造法功能。 因此，大陆法传统，原有权利先于救济权利。大陆法系国家大都将“权利受侵 害”作为侵权行为要件之一，为无权利则无救济的典型特征。 ( 3 ) 大陆法系侵权行为法中“救济先于权利”的色彩的出现。在1 8 世纪以前 的农业社会，社会关系单一，大陆法系受阿奎利亚法的影响，采用列举主义， 法律明认的权利方可救济，是典型的“权利先于救济”的时代。但是，在1 9 世 纪之后，工业社会来临，社会关系复杂，自然权力观念深入人心，“权利先于救 济”的法律模式的局限显露出来，大陆法系民法典开始普遍创设概括性的侵权 行为原则，如善良风俗原则等，法官通过对概括性的原则乃至民法内在精神的 解释，对于法律没有明认的权利赋予救济，而救济一旦被赋予，此种利益实际 上就成为法律明认的权利。在这一意义上，大陆法系也存在着普通法意义上的 “判例法”机制。也正是这种“利益救济一一明确的权利”的模式，使得 法治适应了社会现实的巨大变动，同时权利也在司法实践中得到不断丰富与发 展。 程燎原、王人博：权利及其救济 ，济南：山东人民出版社，1 9 9 8 年7 月第2 版，第3 5 8 - 3 6 1 页 3 北方工业大学硕士学位论文 1 2 权利救济的分类 1 2 1 权利救济方法的界定 “救济方法”是指救济可以采取的形式。牛津法律大辞典对“救济方法” 的解释是：“主要有宽厚的行为，例如权利要求的撤回或出自恩惠的给付；政治 救济方法，例如向下议院议员或地方议员提出申诉，向议会或其他政治机关提 出申诉；还有法律救济方法，也就是须以法律规则获得的救济。法律救济方法 可以依次采用行政或民事救济方法。行政救济可以通过向更高级的行政官员或 大臣申诉取得，也可以通过向特殊的行政机关或法庭、仲裁庭( 本身可以受、 也可以不受一般法院诉讼的控制) 提出申诉而取得。民事救济可通过在民事法 庭中进行诉讼取得，也可以在可能的情况下通过当事人之问的磋商取得，还可 通过对他方威胁要提起诉讼的方式取得。刑事诉讼般不能向受害人提供救济， 而是强制实施国家的社会政策。不过，刑事诉讼可以间接的提供救济。在法律 救济制度中。向更高级的法院或机关上诉，本身也可以称作是一种救济方法。” 1 2 2 权利救济方法的分类 关于权利救济方法的分类，学界意见并不统一。 程燎原、王人博认为，救济方法大致可以分为三种：私力救济、公力救济 和公助救济。私力救济的主体包括直接受害者本人、与其权利或利益相关的家 庭、家族、村社和其他主体，私力救济的本质是权利受到损害的一方凭借于一 定的暴力或非暴力手段，使自己的某种权利得以实现或补偿，并使对方得到一 定的制裁和惩罚。公力救济的主要表现形式是诉讼。公助救济主要包括仲裁与 调解，在解决冲突的过程中，由一位居间的第三者负责劝导权利争议双方消除 冲突或纠纷，提出冲突权利的处置和补偿办法，或对之作出裁决。2 贺海仁对权利救济分类方法的表述为，私力救济、公力救济和自力救济。 私力救济，在历史上，有自初民社会延续至今的复仇作支撑，有中国传统社会中 的侠客观念为表象；在政治哲学中，有武装斗争、起义、革命等予以解说；在司 法程序中，有以程序正义为依托而以个体规则的形式出现的本人审判( 在中国社 会中，它可以以潜规则的面目出现) ；在文化理论中，它有诸如被称之为温柔抵抗 的大众文化和以全面否定现代性为标志的后现代主义提供根据以及在国际社会 2 程燎原、王人博：权利及其救济) ，济南；山东人民出版社，1 9 9 8 年7 月第2 舨，第：3 6 1 3 6 7 页 4 北方工业大学硕士学位论文 中频频出现的战争为表现等等。而公共裁判机构所实施的几乎所有的解决冲突 的方法，一般均可称为公力救济，如放逐、神法裁判、仲裁、行政裁决、司法判 决等。此外，一种被称为自助行为的救济在内容上虽然属于私力救济，但由于受 到法律制度的支持，而成为私力救济和公力救济最为典型的结合形式，如刑法中 的正当防卫、紧急避险、国际法中的国家自卫以及民事法领域的自助行为等。 自助行为也是特殊意义上的公力救济，它所适用的领域仅限于法律上的授权和 特定情形。自力救济则是从积极和消极两个方面化解了社会生活中的冲突。从 积极面看，有法庭内外的调解、和解、主动采取补救措施、积极履行义务、避免 损失扩大等形式；从消极面看，有忍让、逃避、包容、宽恕等。3 徐昕则认为：权利救济机制可分为私力救济、公力救济和社会型救济。私 力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决 的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利， 解决纠纷，包括强制和交涉。公力救济，指国家机关依权利人请求运用公权力 对被侵害权利实施救济，包括司法救济( j u d i c i a lr e m e d i e s ) 即法院救济 ( c o u r t b a s e dr e m e d i e s ) 和行政救济。社会型救济定位于公力救济与私力救济 之问，包括调解、仲裁和部分a d r ( 代替性纠纷解决机制) ，可视为公力与私力 之间的“第三领域”。 学者们无一例外的认为救济方法可分为私力救济、公力救济以及第三类救 济，但对它们的内涵外延都有不同的认识。笔者认为最后一种分类最为科学， 归纳如下：没有第三者以中立名义介入的、不通过国家机关和法定程序，而是 依靠自身或私人力量，解决纠纷、实现权利的救济方式，是私力救济。而公力 救济，是指国家公权力根据当事者的诉求或主动介入权利冲突，依照特定的规 范和程序，对冲突的是非做出裁判，并以强制力保证权利实现的救济方式。社 会型救济则是指某些特定组织或个人，根据当事者双方的共同意愿，以中立的 第三者身份介入，并促使双方自愿达成合意方案的救济方式。 1 2 3 现实中权利救济的类型 日本学者棚濑孝雄提出：现实的纠纷解决类型往往是与所谓的制度分类相 交错的。在一种制度里，由于社会状况的不同，可以观察到集中现实的纠纷解 决类型；相反，有时也能在几种不同的制度中发现同一种类型。他用两条相互 3 贺海仁：从私力救济到公力救济：权利救济的现代性话语 ，法商研究) ，2 0 0 4 年第1 期，第3 3 页 4 徐昕：论私力救济) ，北京；中唇政法大学出版社，2 0 0 5 年5 页第1 版。第1 0 2 页 5 北方工业大学硕士学位论文 独立的基轴对现实的纠纷解决过程划分出了不同的类型。5 一条基轴按纠纷是由当事者之间自由的“合意”还是由第三者有拘束力的 “决定”来解决而描出。决定最典型的例子是审判，而和解、调解等等，凡是 最终以当事人的合意来终结纠纷的程序都属于“合意”。这条“合意性决定 性”之轴两极的区别在实际生活中是流动的，现实中所观察到的纠纷解决类型 通常是两者的混合。而且，随社会环境、当事者与第三者的力量对比关系、第 三者参与解决纠纷的动机等因素的不同，实际中的纠纷解决也向这条轴的一极 或者另一极移动。 第二条基轴则表示纠纷解决的内容( 合意或者决定的内容) 是否事先为规 范所规制这一区别。近代审判制度可以作为“规范性的解决”的一个典型。而 国际社会中国家间纠纷的解决过程则属于“状况性的解决”。同样，“规范性一一 状况性”之轴两极的区别也是相对的。这种相对性既可以从审判中当事者以及 有利害关系的其他人的价值观，礼仪、力量对比等具体状况给予法官的判断以 微妙的影响而看出，也可以从下述事实得到证明一一即使在主要被力量对比关 系所规定的国际社会中，以国际舆论的形式表现出来的规范或者规范的萌芽状 态也能在相当程度上制约纠纷解决的内容。 在分析权利救济制度时，同样应注意到所谓的制度分类与现实中的类型是 不同的，二者是交错的。例如，审判过程中法官主持的调解活动，属于公力救 济的范畴，同时表现出了规范性和一定的合意性的特点。现实中，当事人进行 权利救济的最终结果是在。合意性决定性”、“规范性一一状况性”基轴的 两极间游走的。 5 【日阚濑孝雄：纠纷的解决与审判制度 ，王亚新译。北京：中国政法大学出版社2 0 0 4 年1 月修订版，第7 - 1 0 页 6 北方1 = 业大学硕士学位论文 2 权利救济的基础理论 2 1 权利为什么需要救济 关于这个问题，有学者做出了这样的分析：。 当权利受到了侵犯，必然需要救济。救济在本质是一种权利，即当实体权 利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其它机关给予解决的权 力。救济权的产生必须以原有的实体权利受到侵害为基础，而反过来，当权利 受到侵害，也必然需要通过救济使之得以恢复或实现。 那么，权利为什么会受到侵犯呢? 在近代，作为对权利和自由寻求理性根 据的启蒙思想家来讲，在这一问题上，他们中的一些人把眼光对准了“权力滥 用”这一基点上。在他们看来，权力和自由被侵凌的最大危险不是来自公民个 人行为的不法，而是来自政府权力的滥用。为什么有权力的人会滥用权力呢? 循着孟德斯鸠提供给我们的思路，有关为什么会滥用权力而侵权的问题就变成 了一个“人性善恶”的论题了。只要“人性是不完善的”，那么“侵权” 的事实就必然的合理存在。我们所面临的世界是一个“人性不完善”的世界： 战争、恐怖、谋杀、混乱、贫困、贪婪世界的冲突以及人类社会的冲突这 是事实。侵权的发生正是由社会冲突本身所带来的，侵权现象是社会冲突的表 现形式之一 西方冲突社会学理论认为，虽然社会学中的“冲突”客观上具有社会整合 功能，但从根本上讲，任何冲突都有反社会性的一面。即使是发生于纯粹私人 间的冲突也不例外。因为，一个社会的现实秩序都是通过一定方式分配权利、 义务而形成的既定状态。因而，围绕权利、利益的冲突也就不只是对主体的侵 害，而是表现为对整个原有社会秩序的侵扰。 因此，社会的统治阶层自然地想到运用法律或其他规范对冲突进行遏制， 以实现社会的有序化。这其中，国家是为了权利救济遏制冲突，还是为了雒护 现实秩序而实现权利救济的区分并不重要。重要的是：冲突的存在产生了国家 对权利救济的结果。 构成权利救济的理论依据的冲突并不是泛社会化的“冲突”，而是特指符 合以下条件的冲突。第一，冲突表现为主题的特定行为，非行为表现，如对抗 6 程攘晟王人博：权利及其救济，济南；山东人民出版社，1 9 9 8 年7 月第2 版。第3 4 9 - 3 5 7 页 7 北方工业大学硕士学位论文 情绪、心理、观念等并不构成“侵权”意义上的“冲突”第二，任何冲突都 是以“侵权”形式表现出来的第三，冲突的影响取决于冲突行为的性质。 “权力滥用”现象的存在并非根源于人性的不完善。从根子上说，它同其 它“异常”社会现象一样，都是社会自身冲突的产物，是社会关系的表现形式 之一，反映了统治阶级与统治阶级的个体之间、统治阶级与被统治阶级之间、 社会与个人之间、集体与个体之问的利益冲突关系。权利的冲突也存在于权利 与权利之间以及权利与义务之间。实际上，任何一种现实的权利体系都是各种 利益相互交织的有机统一体。其中，各种利益需要、各种权利错综复杂充满着 矛盾或冲突。 权利冲突的解决过程在一个环节上就是对各种利益的选择与保护与否以及 如何保护的价值再选择、再评价的过程。权利冲突是“恒常性”的，权利救济 只能解决某一特定的权利冲突，而不能消除冲突。 2 。2 权利救济的价值追求正义 权利救济追求的首要价值是正义。“正义是一种分配方式，无论是利益还 是不利益，如果其分配的方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是 正义的。其次，正义是通过正当的分配达到的一种理想的社会秩序状态。因此， 正义具有手段和目的的二重性，正义的分配是达到理想社会秩序的手段，而理 想的社会秩序恰是正义所欲达到的目标。“救济追求的目标是使受冲突或纠1 纷 影响的合法权利及法定义务能够实际地得到实现和履行。换言之，救济追求的 目标要么使权利主体的权利得到实现或者使不当行为所造成的伤害、危害、损 失、损害得到一定补偿，要么使未履行的义务得以履行。这个过程是正当地分 配利益或不利益的过程，并且要通过这种分配达到理想社会秩序的目的。所以， 权利救济符合正义的要求，正义是权利救济追求的重要价值。一方面，正义是 建立和完善权利救济机制的目标或取向，是评价救济机制的价值标准；另一方 面，正义引导和约束着权利救济过程，也是权利人发动救济程序的重要动力。 在权利救济问题上，常常涉及到的是实体正义论和程序正义论。实体正义 论追求的是能够证明道德判断正确或者错误的标准。而程序正义论强调要先找 出产生正确和公正的结果的程序。具体到权利救济机制，前者要求公正、合理 地分配实体权利，使之达到理想的社会秩序状态，后者要求在实现前者的过程 7 徐国栋：法律的诸价值及其冲突) ，载于法律科学1 9 9 2 年第1 期 8 北方工业大学硕士学位论文 中，程序上达到理想的秩序状态。实体正义是权利救济必然的目标，程序正义 是权利救济新的追求。 二者都是权利救济不可或缺的要素，它们的关系可以归纳为： ( 1 ) 程序正义奠基于实体正义，即程序上的正义以实体上的正义为基础。这 意味着，一种救济机制的正义与否，在根本上是由实体正义决定的，实体上的 非正义只能产生非正义的程序。 ( 2 ) 实体正义需要通过程序正义加以维护，程序正义是实体正义的重要保障。 随着法治的发展和社会的进步，程序正义逐渐拥有了自身的独立价值，成为能 够影响到救济的社会效果的因素。 正义原则对权利救济制度提出了以下要求： ( 1 ) 救济活动和救济方案要合法。从理论上讲，法律是正义的体现。救济活 动和方案遵循法律的要求，便是遵循正义。无论是私力救济还是社会型救济， 在合法的要求上，应该不比公力救济的标准低。否则，很难达到恢复秩序、保 障权利的目标。 ( 2 ) 对冲突事实的认定要客观、合理。只有明确了冲突事实，才能认定谁是 谁非，进而确定双方的权利义务。如果对纠纷的认定不符合事实，必然无法公 平地判定双方的权责。只有客观、合理地认定事实，才符合正义的要求。 ( 3 ) 除了事实、相关规则和法律，排除其它任何因素的干扰。权、势、人脉、 舆论等，都会对公平正义造成困扰。任何此类因素的介入，都与正义相违背。 ( 4 ) 在救济过程中，当事者双方地位平等，如果有第三者介入，也需保持中 立。如果双方处于不平等的地位，救济方案必然是不公平的。第三方介入时， 必须保持中立，来确保救济方案的正义性。 如果权利救济制度实现了正义的要求，当事者双方会较容易接受纠纷解决 方案，其它社会成员也会对救济制度充满信赖，更有助于保持稳定和谐的秩序。 2 3 权利救济的结果实力一利益平衡 正义是权利救济制度追求的价值，但实践中，很多时候它只是一种“空中 楼阁”式的理想状态。权利救济的方案往往与实力对比相关，当事人最终获得 的利益与他的“综合实力。成正比。但是，解决方案又不能过于偏离正义。因 为太过不公平的方案不会带来纠纷的解决，只会是新一轮权利救济豹开始。因 。法律本身不符合正义要求的情况除外 9 北方工业大学硕士学位论文 此，最终的结果体现了双方实力一利益相平衡的一种状态。 权利救济活动本质上是在追求利益利益是人类行为的原动力，这已为古 今中外各种不同观点的理论家们所论证，并形成共识。我国理论家在公元前7 世纪就有了这一认识，管仲在它的著作中写道：“夫凡人之情，见利莫能勿就， 见害莫能勿避。其商从能通贾，倍道兼行，夜以继日，千里不远者，利在前也； 渔人之入海，海深万仞，就彼逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水也。故利 之所在，虽千仞之山，无所小；深渊之下，无所不入焉。”革命导师马克思则 用最为明确的语言表达了这一观点：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利 益有关。”利益需要使人们发生联系。与马克思持不同观点的不少西方理论家 在这一问题的认识上确实相同的，比如，美国行为科学家斯金纳，从行为规则 属性视角提出了类似观点，他指出：“任何一条准则或法律都包括着对普通相 倚联系的( 自然的或社会的) 陈述。一个人之所以遵守一条准则或一条法律， 因为准则或法律代表相倚联系。”这种相倚联系，实际上是一种利益联系。这 表明，人们遵守一条准则或一条法律，就是因为该准则或法律可以给他带来利 益。理论学家们支持利益是人们行为原动力的观点，只是科学的揭示这一客观 现象，其实，这一观点更是现实生活现象的写照。现实生活中，人们总是为了 某种利益去实施法律。9 权利纠纷也是源于人们对利益的追求。两方人在追求利 益时发生冲突，便形成了权利纠纷。 发生纠纷后，当事者能够获得多少利益与实力有关。纠纷解决过程中双方 相互对立，为了追求利益的最大化，可能发动一切力量，采取一切可能的措施。 动员包括武力、人脉、经济实力、智谋、法律知识等等在内的所有力量。这些 能被调动的因素，可构成当事者的“综合实力”“综合实力”将会影响着最 终的利益分配方案。私力救济中这是很明显的。公力救济和社会型救济中，居 中的第三者无论如何都会受到“综合实力”的影响。“综合实力”强者，会获 得比较满意的利益。 但另一方面，正义的要求会压制“综合实力”的发挥。因为，利益严重受 损者不会终结权利救济的活动。为了保护自己的权利，他会继续努力设法改变 解决方案。因此，若要使纠纷得到真正的平息，必须使方案得到双方的支持。 这就需要在双方的利益中找出都能接受的平衡点。最终，权利救济的结果成为 实力一利益平衡的结果。 9 肖北庚。宪政法律秩序论 北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 年版，t 9 1 2 9 页。 1 0 北方工业大学硕士学位论文 2 4 影响救济方法选择的因素 影响权利救济方式的因素有很多，较为显著的有； 1 、社会发展程度 社会发展程度是影响人们选择何种权利救济方式的重要因素。随着社会的 现代化，人们越来越多地选择法律的方法解决争端。对此，布莱克运用关系距 离的理论解释说，现代社会与传统社会的一个重要的区别在于人口流动。所谓 “关系距离”就是指原告与被告之间的亲密程度，即他们是否同一家庭的成员、 朋友、同事、邻居，或者完全是陌生人。传统社会人口流动很少，人们长期居 住在一个地方，关系密切，适合于用调解、协商等非法律手段解决纠纷；而现 代社会，现代交通工具的发展及经济发展速度的加快，使得人与人之间的距离 变大，社会逐渐由熟人社会转变为陌生人社会。“人们之间的关系越紧密，介 入他们之间的事物的法律越少。与发生在并不亲近的相识或者陌生人之间的不 平之事相比，法律界入亲戚或者朋友等人之间的不平之事会少一些。”即是说， 法在陌生人社会中具有更大的潜力发挥作用。 苏力先生在法治及其本土资源一书中这样论述社会发展对纠纷解决方 式的影响：“在市场不发达的社会中，商品交换常常是易物交换，小额交易， 交易双方可能同聚于一村一地，彼此比较熟悉，风土人情和行为习惯都很相似， 同时各自的声誉对交换双方的未来的交易都构成一种潜在而有效的制约。”“但 随着社会的扩大，特别是在现代的市场经济条件下，交换经常是跨地域、跨国 度、跨文化的；交换双方不很熟悉、甚至完全陌生，既无法在短期内建立 足够的信任，又无共同的习惯惯例可依赖；这时，社会中原有的一些习惯 仍然起到规范人们行为的作用，但由于诸多原因，这些习惯惯例的效力有 限。就在这里，国家的制定法变得不可缺少。” 2 、法律传统 “事实上，一定时代、一定国度对诉讼救济的偏好或贬损，往往取决于一 定的文化因素，正如一个人对诉讼方式或调节方式的选择，主要是由权利文化 所决定的。”制约着这种偏好或选择的文化因素，包括；( 1 ) 法律层面的文 化，即对法律的看法。( 2 ) 权利层面的文化，即对个人权利是尊重和支持，还 是谴责和限制。( 3 ) 社会层面的文化，即社会生活秩序的理想目标是有序稳定 1 0 程燎原，王人博：权利及其救济 ，济南：山东人民出版社，1 9 9 8 年7 月第2 版，第4 0 0 页 北方工业大学硕士学位论文 的和谐社会，还是为权利而斗争的法治社会。这些文化因素都从不同层面上制 约着人们对诉讼方式或诉讼外方式的偏好。 中国的法律传统养成了对诉讼外救济模式的偏好。在古代中国，不论是儒 家、法家，还是其他各派思想家，都不主张在中国建立一种个人享有不可侵犯 的权利的社会，“为权利而斗争”的思想，在中国是不曾有过的。在法律实践 中，和睦与调解的思想一向优于诉讼中的主观权利思想。思想家和政治家都追 求“无讼”、“息讼”的理想，这对中国古代的权利救济制度产生了巨大而深 刻的影响。一方面，民众的诉讼权利受到严格限制，法律禁止下告上、卑告尊、 仆告主，并在诉讼程序上设置诸多障碍，钳制诉讼，同时严惩“健讼”、“顽 讼”之人和“严拿讼棍”。另一方面，对各类财产权益争讼，多依仁、义、礼 而断，反对因争财产而断情谊，往往导致应有权利无从保护。而当争讼无可避 免时，“听讼”也是教化民众使之息讼的途径和手段。 中国古代的诉讼程序也加剧了民众与诉讼的距离。官吏对好讼者酷严，使 民众视法为畏途，见官则不寒而栗。官吏差役的腐败一一贪污自肥、敲诈勒索、 官官相护等一一使庶民畏惧官府衙门，且相信公道难伸。同时，诉讼的旷日持 久也阻却民众转向“讼堂”。 3 、成本计算 人作为理性的动物，在做出是否为或不为某一行为的决定前，会对该行为 的成本和收益进行分析。“决定人类社会行为选择的根本因素，在于预期与估 计中的行为结果在功利上( 不纯是经济功利) 大于实施行为所支付的代价。“从 本质上讲，利益是