（刑法学专业论文）试论盗窃罪之典型行为方式.pdf

法法 律律 硕硕 士士 专专 业业 学学 位位 论论 文文 试论盗窃罪之典型行为方式试论盗窃罪之典型行为方式 try to talk about the typical behavior of larceny 作 者 姓 名： 孙海英 指 导 教 师： 王利荣 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 试论盗窃罪之典型行为方式 3 内容摘要内容摘要 刑法修正案（八） 对盗窃罪作了较大幅度地修改，在传统的盗窃行为方式之外， 新增了入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃三种行为类型，多次盗窃的内涵也随之发生了变 动。 刑法修正案（八） 取消了四种典型行为方式的数额要求，降低了盗窃罪的入罪门 槛，因而唯有对不同的行为类型中的窃取行为做出准确且合理的限定，才能防止犯罪圈 的不当扩大。此外，由于自身难以弥补的缺陷，传统“秘密窃取说”不可避免地陷入了 适用的窘境，取而代之的是“平和手段说” 。如何合理解释盗窃典型行为内涵，也是摆 以理论界与实务界面前的共同任务。为此，笔者试对典型盗窃行为方式进行深入全面的 探讨，试着完成对盗窃罪构成的准确诠释。 本文共分六部分，共计 27482 字。 第一部分，笔者以盗窃罪之窃取行为为切入点，依照刑法传统理论“秘密窃取说” 解读“窃取”之内涵仅限于“秘密窃取” ，而无法涵盖“公然窃取” 。通过探讨“秘密窃 取说”的理论缺陷及适用窘境，进而提出“平和手段说”的相对优势。盗窃罪区别于其 他犯罪的最本质特征在于其手段的平和非暴力性。 第二部分，多次盗窃中“多次”即三次以上（包含本数） ，单独的任何一次盗窃行 为所得财物的数额均不能达到数额较大的标准， 但是多次盗窃所得财物之和达到或接近 数额较大。次数的判断要以占有侵害作为标准，即侵犯一个他人对财物的占有的独立盗 窃行为视为一次盗窃。多个窃取行为侵犯多个占有时，依据窃取行为和占有的重合次数 确定盗窃次数。 第三部分，入户盗窃侵犯的是双重法益，即公民的财产权和住宅安全，入户目的的 非法性是判断入户盗窃成立的关键。 “入户”并不是盗窃行为的内容，而只是限定盗窃 罪的地域范围。 第四部分， 携带凶器盗窃中的携带应该限定在着手实施盗窃行为阶段, 根据一般社 会观念具有一定杀伤力的作案工具也可能被认定为凶器， 行为人要对携带凶器的客观事 实有明确的认识，主观上有“使用或准备使用”的意识。刑法将携带凶器的盗窃行为认 定为盗窃罪，恰恰说明了携带凶器盗窃的平和非暴力性。 第五部分，扒窃必须具备公共场所之场所特征和他人随身携带的财物之对象特征， 西南政法大学硕士学位论文 4 不以秘密性为必要条件，携带凶器不是对扒窃的限定。司法实践中，但书条款应当严格 适用。 第六部分，盗窃行为方式之间的交叉认定问题，盗窃罪五种行为方式之间是并列不 包含的独立关系， 同时采取多种盗窃行为方式的应当叠加， 属于 “其他严重情节” 或 “其 他特别严重情节” ，适用相应档次的法定刑。 关键词：窃取；多次盗窃；入户盗窃；携带凶器盗窃；扒窃；交叉认定 试论盗窃罪之典型行为方式 1 abstractabstract criminal law amendment (eight) for theft made changes significantly, in the traditional way of theft, added a burglary, theft crime with lethal weapons, and concludes three types of behavior, changes in the connotation of theft has occurred many times. criminal law amendment (eight) amount cancelled four typical behavior, reduce the theft of criminalizing threshold, so only to the behavior of the different types of stealing is accurate and reasonable limits, to prevent improper expansion of crime circle. in addition, because itself is difficult to make up for the defects, the traditional secret theft inevitably fell into dilemma is, instead, say peace means. how to reasonably explain theft behavior typical connotation, theoretical and practical circles is put in front of common tasks. typical theft way to do this, the author tries to make in-depth comprehensive study, try to complete the theft of accurate interpretation. this article is divided into six parts, a total of 27138 words. part 1, the author with larceny theft behavior as the breakthrough point, according to the traditional theory of criminal law said secret theft interpretation steal the connotation of secret theft, only to cover brazenly stealing. by discussing secret theft theory of defect and the suitable situation, put forward peaceful means said comparative advantage. distinction between theft and other crimes of the most essential feature lies in its peaceful and non-violent means. part 2,many theft that many times in more than three times (including book), a separate any theft cannot achieve large amount of the amount of income from the property are standard, but many times the sum of income from the property theft at or near large amount. number of judgment, want to have as a standard, namely the violation of a possession of property independent of the others theft as a theft. when multiple theft behavior violation of possession, according to steal behavior and the number of coincidence to identify theft. part 3, the infringement of a burglary is double legal interests, namely citizens property rights and housing security, household purpose of illegality is the key to judgment established a burglary. door is not the content of the theft, but only limited regional scope of larceny. part 4, hand carry in the theft theft should be limited to embarked on stage, according to the general social concept has certain damage crime tool could also be regarded as a weapon, behavior person to hand the objective facts have a clear understanding, subjective 西南政法大学硕士学位论文 2 consciousness to use or plan to use. theft in criminal law will carry a weapon as crime of theft, it illustrates the theft of peaceful and non-violent crime with lethal weapons. part 5, the pickpockets in public places must be able to place features and others carry property of the object, not secrecy as necessary to carry a weapon is not qualified for pickpockets. in judicial practice, the proviso clauses shall strictly apply. part 6, the intersection of theft behavior cognizance question, stealing five behavior is tied for does not contain the independent relationship between multiple superposition of theft behavior should be taken at the same time, belong to the other serious circumstances or other especially serious circumstances, apply to the corresponding legal punishment. key words：to steal; many theft; burglary; carry weapons theft; pickpocketing; cross and decided 试论盗窃罪之典型行为方式 1 目 录 引引 言言1 一、盗窃罪之行为：窃取一、盗窃罪之行为：窃取1 （一）传统解读： “秘密窃取说”2 （二）现代展开： “平和手段说”3 （三）盗窃罪行为构成之归纳4 二、多次盗窃二、多次盗窃6 （一）入罪理由6 （二） “多次”之界定7 （三）多次盗窃的数额计算8 （四）多次盗窃的司法认定9 三、 入户盗窃三、 入户盗窃10 （一） 入罪理由10 （二） “户”之界定11 （三） “入户”之界定12 （四） 入户盗窃的司法认定14 四、 携带凶器盗窃四、 携带凶器盗窃15 （一） 入罪理由15 （二） “凶器”的界定16 （三）对“携带”的理解17 （四） 携带凶器盗窃的司法认定19 五、 扒窃五、 扒窃20 （一） 入罪理由20 （二） “扒窃”的含义21 （三） 扒窃的司法认定23 六、六、 盗窃行为方式之间的交叉盗窃行为方式之间的交叉认定问题认定问题24 参考文献参考文献27 致致 谢谢29 试论盗窃罪之典型行为方式 1 引 言 刑法修正案（八） （下文简称刑修八）对盗窃罪作了重大修改，在传统盗窃行为 方式之外，新增了入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃三种行为类型，多次盗窃的内涵也随 之发生了变动。自此，刑法理论界和实务界再度掀起了一股盗窃罪的研究风潮。法律界 人士纷纷发表论文表达各自的观点。其中张明楷教授的盗窃罪的新课题一文从盗窃 罪的行为对象、行为类型、盗窃罪的特殊形态、罪数形态和处罚标准等五个方面进行了 较为详尽的论述，具有重要的理论指导意义。王利荣教授的划分盗窃犯罪圈的基本规 律一文则从刑罚的角度提出了“ 刑法修正案（八） 扩大盗窃犯罪圈有又收紧制裁圈 之效” ，将理论界对盗窃罪的研究提供了更为广阔的视角。德国和日本刑法对盗窃罪的 理论研究成果对我们具有一定的借鉴意义。 笔者以盗窃罪之典型行为方式为线索， 对四种典型行为方式的认定问题以及司法适 用问题进行了探讨，以供司法实务参考。刑法学理论博大精深，而笔者乃一初出茅庐的 小辈，理论功底不深，在写作这篇毕业论文时本想另辟蹊径提出独到见解，但深感力不 从心，唯有站在巨人的肩膀上竭力远眺，若能窥知刑法精深理论之一小角，已是万福。 一、盗窃罪之行为：窃取 盗窃罪是最古老的侵犯财产型犯罪。在上古三代，没有盗窃之称，盗窃称为姦宄。 姦宄和盗窃，词异而义同。可见，无论世事如何变迁、社会的正义观念如何变化，窃 取他人财物的行为始终是被排除在正义之外不被法律所认可的行为。但是对于“窃取” 的内涵却因社会历史发展的不同阶段、 社会公众的认知以及刑法理论的发展进度而发生 微调。传统观念认为 ，盗窃必须以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式，窃取他人 数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。 随着社会的发展，社会生活的日益复杂化， 不但有些盗窃行为已经从秘密走向公开， 就连盗窃罪与其他侵犯财产型犯罪之间要做到 泾渭分明也不再那么容易。 长久以来被人们广为认同的传统理论盗窃罪的 “秘密窃取说” 蔡枢衡： 中国刑法史 ，广西：广西人民出版社，1983 年版，第 142 页。 关于盗窃罪的起源可以追溯到上古三代时期，直至目前，盗窃罪的称谓和内涵都发生过较大的变动。本文所指的 传统观念仅指 1997 年后的早期刑法理论。 高铭暄，马克昌主编： 刑法学 ，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007 年版，第 566 页。 西南政法大学硕士学位论文 2 陷入了窘境，能够更好地解释社会现实畅通理论脉络的新理论应运而生。 （一）传统解读： “秘密窃取说” 我国刑法对盗窃罪的客观行为表述为盗窃， 并未明确规定窃取行为是否需要具有秘 密性。但是，按照我国传统刑法理论的观点，盗窃就是秘密窃取。所谓秘密窃取，是指 实施盗窃行为的行为人，采取隐蔽的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财 物取走。 是否具有秘密性，是传统理论中区分盗窃与抢夺的关键，即如果行为人自认 为是在秘密窃取他人财物，就认定为盗窃；如果行为人已经明知被发觉，而公然取走财 物的，就认定为抢夺。 除了刑法理论界，我国司法实务部门也基本采用秘密窃取说作 为盗窃罪认定的基础， 最高司法机关对于窃取行为的秘密性理解也是一致的。 例如， 1984 年 11 月 2 日起施行的最高人民法院、最高人检察院关于当前办理盗窃案件中具体应 用法律的若干问题的解答和 1998 年 3 月 17 日起施行的最高人民法院关于审理盗窃 案件具体应用法律若干问题的解释中，都以明确的表述规定了秘密窃取行为。秘密窃 取说由此被普遍而长期的推崇。不可否认的是，秘密窃取说在相当长的历史时期内起到 了维护社会基本财产正义的作用。但是，进入 21 世纪以来，社会生活的复杂多样性和 刑法理论研究的深入不断地向秘密窃取说提出了挑战，发出了质疑。秘密窃取说因无法 弥补自身理论的缺陷而陷入了跟不上时代步伐终将被替代的窘境之中。 秘密窃取说的弊端首先表现有违主客观相统一原则。秘密窃取说认为，在客观上不 论行为人实施的盗窃行为是秘密进行还是公开进行，其主观上必须是认为秘密进行的， 即没有被财物占有人发觉。这种论断有违主客观相统一的原则。主客观相统一原则是我 国刑法理论的一贯要求，也就是说行为人客观上实施了公开盗窃，其主观也应该认识到 自己的行为是公开的。其次，在司法实践中，秘密窃取说已无法做出合理的解释，其弊 端暴露无遗。秘密窃取说以行为人自认为是否被发觉为标准来区分盗窃罪和抢夺罪，若 行为人采取了平和非暴力的手段取得了财物， 而对于自己的行为是公开进行的还是秘密 进行的（是否被人发觉）并未考虑时，该如何认定其行为的性质，是盗窃？还是抢夺？ 此时则无法根据行为人的主观意识来做判断， 有人认为这种情况应根据客观行为是否公 开来判断，这种说法难服众异。最后，从刑法体系的层面来看，刑法个罪的设计是整体 王作福： 刑法分则实务研究 （下） ，北京：中国方正出版社，2003 年版，第 1242 页。 赵秉志主编： 刑法新教程 ，北京：中国人民大学出版社，2001 年版，第 670 页。 试论盗窃罪之典型行为方式 3 连贯的，各个罪名都有其不可取代的独立价值。盗窃罪与抢夺罪、抢劫罪要做到泾渭分 明的关键在于其客观行为的平和非暴力，而并非秘密性。 （二）现代展开： “平和手段说” 盗窃行为是否包含公开窃取， 其内涵究竟该如何界定？日本西田典之教授认为：“窃 取，是指违反占有者的意思，将他人占有的财物转移为自己占有的行为。窃取本来意味 着秘密取得，但公然实施的也成立本罪。 ” 前田雅英教授认为： “作为盗窃罪实行行为 的窃取，虽然原本意味着秘密取得，但是，广义上指违反占有者的意思将财物转移为自 己或第三者占有之下的行为，也包含公然取得的情形。 ” 由此可见，日本法学理论界对 窃取的理解不仅仅局限于秘密取得，公开窃取也同样构成盗窃。窃取行为是否以秘密性 作为必要条件，是否包含公开窃取，从根本上说是如何对“盗窃”行为进行解释的问题。 因此，要在“盗窃”可能文义的边界之内，以盗窃罪的本质为出发点，寻求立法者设置 盗窃罪的规范目的的解释。 首先，从语源上看，无论是“盗”还是“窃”都是一个外延很广泛的概念，其中心 含义不在于秘密性，而在于取得他人财物。如唐律贼盗篇 ： “诸盗，公取、窃取皆 为盗。 ” 博雅 ： “窃、取也。 ”因此，把“盗窃”解释为公开窃取和秘密窃取的上位概 念，仍然坚持了取得他人财物的中心含义，并非是对原文可能含义边界的逾越。 其次，从法益保护的角度来看，公开窃取和秘密窃取都是侵犯了被害人对财物的占 有。作为法益保护法的刑法，更关注的是行为对法益的侵害程度，而侵犯方式秘密与否 并不会影响到这种侵害程度。从某种意义上说，秘密性与否只是表明行为人对于他恩财 物取得的意志力的强弱程度，对于法益侵害没有什么影响。既然刑法设置盗窃罪的规范 目的是保护他人对财物的占有，那么，无论是秘密窃取还是公开窃取，对财物占有的侵 害是同等的，又并未超出规范语言的肯能含义范围，就没有理由将公开窃取从盗窃行为 中排除。 最后，从处罚的必要性和现实需要性来看，肯定公开窃取属于盗窃行为可以在罪刑 法定的范围内，有效填补秘密窃取观点所衍生的处罚空隙。因为如果强调盗窃必须是秘 日西田典之： 刑法各论 ，日本：弘文堂，2007 年版，第 137 页。转引自张明楷： “许霆案的刑法学分析” ， 中 外法学 ，2009 年第 1 期第 21 卷，第 33 页。 日前田雅英： 刑法各论讲义 ，日本：东京大学出版会，2007 年版，第 214 页。转引自同上。 西南政法大学硕士学位论文 4 密窃取，而刑法理论认为抢夺要公开夺取，那么，在秘密窃取和公开夺取之间的公开窃 取就成为处罚漏洞。为了填补这种漏洞，有人提出的解决办法是，淡化抢夺罪的夺取行 为，突出其公开性，以便将公开窃取划入抢夺罪的范畴。这显然有悖于抢夺罪的中心含 义，也与一般国民的可预期性相悖。 综上所述，无论是在准确界定盗窃行为的内涵方面，还是再区分此罪与彼罪方面， “秘密窃取说”都存在着各种缺陷和不足。未解决理论和实务中面临的困境，刑法理论 界提出了“平和手段说” ，这种观点认为窃取行为应限于平和手段， 即不论是秘密的还 是公开的盗窃行为都应当是以平和非暴力的手段进行的。 相对于秘密窃取说，平和手段说有其明显的优势。平和手段说在刑法体系上更符合 要求，在盗窃罪的认定中，确定其本质即平和非暴力的客观行为远比是否是秘密窃取的 形式更显重要。在划分此罪与彼罪时，更能避免不必要的交叉现象，避免真空地带的形 成。此外，采用平和手段说更有利于司法实践中的具体操作，避免了过分偏重于行为人 的供述，司法工作人员能够从客观实际上做出更具有确定性的结论。 综上所述，秘密窃取说因无法克服自身的缺陷而不可避免的被平和手段说所替代， 但这并不意味着平和手段说是恒定适用的。 任何法律术语的正义性都是与其所在的时代 环境、社会普遍的正义观念和生活事实相对应的，只能说在现在的时代背景下，采纳平 和手段说解释盗窃罪的内涵更符合生活事实本身，能够合理地适用于司法案例、指导司 法实践，使得采用秘密窃取说无法解释的疑难得以顺畅解答。由此，笔者将在“平和手 段说”的理论背景下，继续探讨盗窃罪之典型行为方式。 （三）盗窃罪行为构成之归纳 本文主要是论述盗窃罪的典型行为方式（多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒 窃） ，但笔者认为有必要对盗窃罪下一个明确的定义，对盗窃罪犯罪构成做一个观点性 的简述，以便笔者下文的顺利展开。 什么是盗窃罪？因各国刑事立法不同而有不同的解释。美国称盗窃罪是：怀着偷窃 意图，非法获取并拿走他人的动产的行为。 英国称盗窃罪为： “任何人以永久性地剥夺 张明楷： 刑法学 ，北京：法律出版社，2007 年版，第 727 页。 储槐植： 美国刑法 （第二版） ，北京：北京大学出版社 1996 年版，第 228 页。 试论盗窃罪之典型行为方式 5 他人对财产所有的权利的故意， 欺诈性地将他人财产盗用的” 行为 德国称盗窃罪是： “意 图盗窃他人动产，非法占为己有或使第三人占有的”行为。 日本称盗窃罪是：窃取他 人财物的行为。 在我国台湾地区，有学者认为，窃盗罪乃行为人出于“取得意图” ，而 窃取他人动产之财产罪。 上述定义虽然对我们在理论上研究盗窃罪的概念具有借鉴作 用，但不适用于我国刑法，对我国缺乏实际指导意义。那么在我国，何为盗窃罪，该如 何定义呢？理论上有不同提法：一种提法是，根据刑法第 264 条的规定，以非法占有有 目的，盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃；另一种 提法是，指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者 第三者占有的行为。 笔者认为第一种提法值得商榷。因为定义或概念是将事物共同的 本质特点抽出来，加以概括。而第一种提法直接把刑法条文放在定义里，而刑法条文中 所列的五种情形只是盗窃罪的行为类型，并没有反映出盗窃罪的本质特征，不符合定义 的规则。因而，笔者赞同第二种提法。 根据犯罪构成四要件理论，笔者认为盗窃罪的行为主体只能是自然人，即单位不能 构成盗窃罪，这是被法学界所公认的，亦是“法无明文规定不为罪”的必然要求。盗窃 罪的主观罪过形式是直接故意，并具有非法占有或牟利之目的，但不要求一定具有秘密 性，笔者在本文开篇对“平和手段说”取代“秘密窃取说”之理由已经作过详细论证。 盗窃罪的客体，也就是盗窃罪所侵犯的法益，包括两个层面：一是公私财产所有权及其 他本权，二是需要通过法定程序恢复应有状态的占有。但并不是所有的占有都受到法律 的保护，只有当这种占有具有对抗本权者的合理理由时，才是盗窃罪的客体。 客观上 表现为窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。 盗窃罪的犯罪对象是公私财物， 刑法虽然没有对其作出明确规定， 但是从本质特征上看， 成为盗窃罪行为对象的财物应当具有经济价值性、具有可支配性，以及财物必须正被他 人控制支配的特征。此外需要说明的是，不动产因其具有不可转移性而不可能成为盗窃 罪的行为对象，无形能源、技术成果和借条均不能作为盗窃罪的行为对象，笔者支持将 虚拟财产纳入盗窃罪的行为对象之列。最后，非典型盗窃行为方式要求达到数额较大的 英j c 史密斯，b霍根： 英国刑法 ，李贵方等译，北京：法律出版社，2000 年版，第 558 页。 徐九生、庄敬华译： 德国刑法典 ，北京：中国法制出版社，2000 年版，第 174 页。 张明楷译： 日本刑法典 ，北京：法律出版社，1998 年版，第 76 页。 林山田： 刑法特论 ，台湾：三民书局，1978 年版，第 201 页。 张明楷： “盗窃罪的新课题” ， 政治与法律 ，2011 年第 8 期，第 3 页。 张明楷： 法益初论 ，北京：中国政法大学出版社 2000 年版，第 596 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 标准，对于数额较大的认定应当参照相关司法解释、结合各地经济发展状况和消费水平 并按照主客观相统一的原则综合考量后依法确定具体数额标准。 区别于传统盗窃行为方式，刑修八取消了对入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃所得数 额达到较大的要求，多次盗窃也不再限于三次以上入户盗窃或三次以上扒窃的情形，还 取消了盗窃罪死刑的刑罚适用。无疑从某种程度上提高了盗窃罪的判罚起点，但同时又 降低了盗窃罪的最高法定刑。升降之间，盗窃罪的典型行为方式又是怎样应运而生的 呢？新增或须重新诠释的典型行为方式又需要从哪些方面明确其各自的内涵， 在司法实 践中如何认定，相互间的关系又是怎样？笔者将从下文进行全面解读。 二、多次盗窃 （一）入罪理由 1979 年以前，我国刑法将“数额较大”作为盗窃罪的数额标准，没有达到数额较大 的盗窃行为仅能通过行政处罚来制裁， 从某种程度上纵容了这种 “大错不犯、 小错不断” 的违法行为。行为人实施了违法行为并受到行政处罚后仍不思悔改、心存侥幸，仍不约 束自己的行为继续实施盗窃行为，其罪过程度大于单一犯罪，在侵害人数上及法益侵害 次数多于一次性盗窃，多次盗窃对社会心理秩序的破坏程度也大于一次性盗窃，根据举 轻明重的思维方式，多次盗窃危害程度不亚于一次性盗窃数额较大财产行为的危害程 度。鉴于此，1997 年刑法将多次盗窃提出来与数额较大并列，但将多次盗窃的具体类 型限定在入户盗窃和扒窃两种。在此基础上， 刑法修正案（八） 又将入户盗窃、携带 凶器盗窃和扒窃三种行为类型从普通盗窃行为中独立出来，与盗窃数额较大、多次盗窃 行为方式并列， 多次盗窃的内涵必将随之发生变动， 但对多次盗窃仍没有进行数额限定。 范畴的缩小并不意味着社会危害性的减轻， 多次盗窃从严入罪的立法考量也并没有发生 太大的变化。即“客观上，立法者是基于多次行为违法性的增加才对多次盗窃进行从严 处罚的；主观上，因为行为人多次突破自己的规范意识而使其罪责更大” 。 重复行为体 现了更大的人身危险性， 如果不能尽快予以惩治，对他人财产安全甚至社会治安都将 王军仁： “刑法多次从严根据论” ， 烟台大学学报 ，2010 年 1 月，第 23 卷第 1 期，第 18 页。 康平生，郭娇玉： “ 多次盗窃理解和适用” ， 山西煤炭管理干部学院学报 ，2011 年 11 月，第 24 卷第 4 期，第 90 页。 试论盗窃罪之典型行为方式 7 构成严重威胁。刑法从严追究多次盗窃行为的刑事责任不仅仅是基于罪刑法定原则，更 是惩罚犯罪达到特殊预防之目的。 （二） “多次”之界定 通过对我国刑法条文的解读可知， “多次”是入罪条件而非加重处罚情节，这一点 无须再用过多的言辞来证成。在本文中，笔者试图通过对每次盗窃行为及多次盗窃行为 间关系加以限定来阐释“多次”之内涵。 其一，行为人实施的多次盗窃行为的性质一致，并且单独的任何一次行为都不构成 犯罪，单独的任何一次盗窃所得财物的数额均没有达到数额较大的标准，但是多次盗窃 所得财物之和达到或接近数额较大。虽然行为人每次实施的盗窃行为性质都相同，都反 映了行为人的主观意志，但是单独的任何一次盗窃行为都不足以启动刑罚，而多次盗窃 行为集合在一起，方可作为整体被刑法评价，整体被认定为盗窃罪。这明显区别于传统 刑法关于构成要件的理论，客观方面的行为并非是一次性行为，而是数次性质相同行为 之集合。 其二， “多次”的定量问题。最高人民法院公布的关于审理盗窃案件具体应用法 律若干问题的解释 （下文简称为解释 ）中对于多次盗窃的界定是“一年内入户盗窃 或者在公共场所扒窃三次以上” 。虽然这一解释在刑修八实施后便不再具有合理性，但 是对于“多次”的“三次以上”这种限定仍具有合理意义，同时“三次以上”的定量标 准符合社会的一般认知。这里需要说明的是， “多次”是以客观事实为依据的，并不以 行为人主观认知为准。 即便是行为人记得仅实施了 2 次盗窃， 但客观事实上实施了 3 次， 就应当认定为多次盗窃。同样，即便行为人误以为实施了 3 次，却只实施了 2 次盗窃， 那也不能认定为多次盗窃。并且，首次违盗窃行为与被追究刑事责任的最后一次盗窃行 为之间的法定存续期间应为 1 年以内。刑修八对盗窃罪的修改虽然使得解释中的很 多规定都失效了，但是对于多次盗窃的期间限定还是有其指导意义的。 其三，从法益侵害的角度分析，盗窃罪侵犯的法益是他人对财物的占有，因此，次 数的判断要以占有侵害作为标准， 即侵犯一个他人对财物的占有的独立盗窃行为视为一 次盗窃。 也就是说， 当多个占有为一个独立的窃取行为所侵犯时， 只能评价为一次盗窃。 当多个窃取行为侵犯一个占有时，也只能评价为一次盗窃；当多个窃取行为侵犯多个占 西南政法大学硕士学位论文 8 有时，依据窃取行为和占有的重合次数确定盗窃次数。 例如,虎妞和牛蛋坐在公园的长椅上，两个人的手机都放在虎妞的手提包里，手提 包放在长椅旁边的草地上，行为人将手提包偷走的情形就只成立一次盗窃。因为行为人 只有一个故意，并且只实施了一个独立的盗窃行为，尽管侵犯了两个占有，但是其行为 具有独立性，则只能成立一次盗窃。刑法保护占有的方式只能通过对侵犯占有的窃取行 为的禁止或惩罚展开，如果把一个独立的窃取行为评价为两次或多次盗窃，则可能违背 了禁止双重评价的原则。再如，行为人从火车的行李架上，在短时间内先后偷走了 2 件 行李，尽管是基于同一个故意，但是如果这 2 件行李分属两人，且 2 人均在火车上，也 就意味着这两件行李属于两个人独立占有，那么就应当成立 2 次盗窃。当然，如果行为 人是一次性的拿走了 2 件行李，则应当视为一次盗窃。 （三）多次盗窃的数额计算 解读法条首先应从条文本身开始，分析刑法第 264 条“盗窃公私财物，数额较大或 多次盗窃”可知，用“或”字连接的“数额较大”和“多次盗窃”为并列关系，即 多次盗窃与数额较大各自具有独立的内涵，彼此并无包含或互补关系。至于 1998 年出 台的解释第 4 条中关于多次盗窃的规定，因 2011 年刑法修正案（八）的出台而失 去了实践指导意义。 那么该如何计算多次盗窃的数额呢？笔者认为不能仅仅根据刑法第 264 条的字面含义，而需要结合刑法规范和生活事实。对于一般的盗窃犯罪而言，需要 满足盗窃数额较大的要求，但对于多次盗窃，则需要每次盗窃都没有达到数额较大的标 准，因为只要达到了数额较大的标准，那次盗窃就已经构成了盗窃罪，也就不能包含在 多次盗窃里面。 也就是说， 如果不取消数额较大的限制， 就没有必要再规定多次盗窃了。 然而，并不是说对多次盗窃不作任何数额限制，应当要求多次盗窃财物之和达到数额较 大或接近数额较大。如果不作此要求，就会出现这样一种荒唐的现象：a 实施了一次普 通盗窃， 窃得财物价值未达到数额较大， 又不属于其他四种情形， 因而不能构成盗窃罪。 栾某某一年内实施了 3 次盗窃行为，每次只是偷了一个鸡蛋，3 次共偷了 3 个鸡蛋，属 于多次盗窃，构成盗窃罪。查看刑法总则我们就会发现，原来这就是刑法第 13 条规定 的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”的情形。刑法第 13 条对盗窃罪的规制 问题，笔者将在后面详述。 试论盗窃罪之典型行为方式 9 （四） “多次盗窃”的司法认定 1.多次犯的提出 我国刑法理论通说认为，犯罪既遂的形式可以分为四种，即结果犯、行为犯、危险 犯和举动犯， 而无法将多次盗窃这种情况对号入座，因此有人提出了多次犯这一新类 型的犯罪既遂形态。 笔者认为这是一种颇具理论创新的有益提法，为我们研究犯罪形 态提供了新思路。 2.多次盗窃中包括受过行政处罚的情形 首先从文理解释看， “多次盗窃”并不排除受过行政处罚的情形。其次，犯罪的本 质是对法益的侵犯，所谓的社会危害性就是对法益的侵犯性。 刑法对多次盗窃惩罚的 根本原因在于重复行为所体现出了更大的社会危害性， 而受过行政处罚后仍继续实施盗 窃行为的，足见行为人的主观罪过和潜在的社会危害之大。最后，正如我国刑法第 201 条对偷税罪的规定，即便是受过行政处罚的行为也可以再次受到刑法评价，这并不违反 法律规定。而根据一事不再罚的理念，行政拘留的羁押期限应当折抵刑期。 3.多次盗窃与盗窃连续犯的关系 盗窃连续犯是指，行为人基于同一的或概括的非法占有他人财物的犯罪故意，连续 多次实施了数个性质相同的盗窃行为， 且任何一次盗窃都可以单独构成盗窃罪的犯罪形 态。由此可见，盗窃连续犯一定是多次盗窃，而多次盗窃却不是盗窃连续犯。刑法修正 案八对盗窃罪进行了修改，对多次盗窃做出了与此前不同的要求。如前文所述，多次盗 窃要求任何一次盗窃都不能达到数额较大的标准也不能满足其他盗窃类型（入户盗窃、 携带凶器盗窃和扒窃） 。在司法实务中，盗窃连续犯所得犯罪数额应当累计，这一点已 经达成共识。而在多次盗窃的定性分析时，除了要考虑盗窃行为手段、目的等判断情节 是否严重，对于盗窃所得数额的考量也是其中重要方面。如果多次盗窃累计数额太小， 又没有其他严重情节，那么根据刑法第 13 条的规定不作为犯罪处理。可见，在认定多 高铭暄、马克昌主编： 刑法学 ，北京：北京大学出版社、高等教育出版社 2005 年版，第 150 页。 刘德法，孔德琴： “论多次犯” ， 法治研究 ，2011 年第 9 期，第 84 页。所谓多次犯，是指刑法规定行为人在一定 期限内因实施两次以上性质相同的违法行为受过行政处罚又实施该种性质的违法行为，从而构成既遂的犯罪。 张明楷： 刑法分则的解释原理 ，北京：中国人民大学出版社，2004 年版，第 255 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 次盗窃是否构成盗窃罪中，累计数额是定罪情节，但是在盗窃连续犯的处罚中，累计数 额是量刑情节，两者存在明显差别。 4、应当以盗窃完成行为作为计算次数的标准 因为未遂之类的未完成行为，尽管行为人已经着手实施窃取行为或预备行为，但是 基于主客观原因，并未对他人财物占有的事实造成实际损害。基于刑法谦抑的精神，在 我国刑法对单纯的盗窃行为要达到一定数额方予以惩罚的现实背景下， 不将盗窃未完成 行为评价为到盗窃更符合刑法谦抑的原则，也符合法益权衡的原则。 三、入户盗窃 （一）入罪理由 刑法修正案（八） 将入户盗窃从普通盗窃行为类型中提出来作为独立的盗窃行 为类型，并取消了数额要求，主要是基于以下两方面考虑：其一，入户盗窃侵犯的是双 重法益，即公民的财产权和住宅安全；其二，入户盗窃的行为人一旦被发现，就很可能 会转化为人身侵害而产生更为严重的后果。由于私人住宅是一个相对封闭的空间，入户 盗窃行为人遭遇被害人反抗或群众抓捕的可能性很大， 行为人往往会为抗拒反抗或抓捕 而事先做好准备，很可能事先“武装”自己携带凶器入户盗窃，为求成功获取赃物并能 够全身而退，一旦被当场发现，为求脱身，往往铤而走险，暴力反抗，因而由入户盗窃 转化为社会危害性更为严重的抢劫、杀人的案件时有发生。放任这种情况的滋生，无疑 会对整个社会治安状况埋下更深的隐患、造成了较为严重的影响。 21刑法的首要任务是 保护现实社会中重要的并且是最基本的价值和法益。 22正是基于保护这两个越来越脆弱 的法益，打击日益猖獗的高发、频发、危害性逐日增大的入户盗窃行为，刑修八改变了 以往仅靠行政处罚进行规制的套路，扩大了刑事立法打击的盗窃犯罪圈。刑修八扩大了 盗窃犯罪圈，是否如有些学者认为的那样，违反了刑罚谦抑性和必要性呢？结论恰恰相 反，扩大盗窃犯罪圈反而能够更加有效地收缩法律制裁圈。王利荣教授在考量我国现行 21 全国人大法工委刑法室副主任郎胜在 2011 年 3 月 30 日全国法院贯彻执行刑法修正案（八） 电视电话会议上的 报告。 22 日西田典之： 日本刑法总论 ，刘明祥、王昭武译，北京：中国人民大学出版社 2007 年版，第 22 页。 试论盗窃罪之典型行为方式 11 制度背景、行政处罚和劳教的实施现状后，认为从整体上控制法律制裁力度、经由刑事 诉讼程序严格把好程序关卡得出的定性更准确、量刑更得当、处罚更均衡，远比单纯从 个案强调谦抑刑法而导致行政处罚泛化，更具节俭性。 23 （二） “户”之界定 按照一般人的理解， “户”即“住宅” ，而非单纯的办公或学习场所。因此对“户” 的界定其实就是界定何为“住宅” 。台湾理论界和实务界通说认为“住宅”就是人类日 常居住的场所，公寓包括在其中，但是对于公寓间的楼梯是否也属于住宅的范围内，存 在争议。张明楷教授认为，除了供人起居寝食之用的场所以外，用于日常生活所占居的 场所，也属于住宅。 242005 年我国最高人民法院出台的关于审理抢劫抢夺刑事案件适 用法律若干问题的意见中，也较为明确地界定了“户”的含义，所谓“户” ，必须具 备供他人生活的功能特征和与外界相对隔离的场所特征。一般情况下，旅馆、集体宿舍 和临时搭建的工棚等不被认定为“户” 。但是这也并不是完全绝对的，在某些特殊情形 下，如果确实具有“户”的两个根本特征的，也可以认定为“户” 。 笔者认为，功能特征和场所特征是户的两个根本特诊，但除此之外，在界定“户” 的范围时，还应当考虑入户盗窃所侵害的法益，而不能脱离规范目的做抽象分析，法益 观念对于刑法解释具有重要的指导意义。入户盗窃侵犯的双重客体之一，即住宅安全， 立法本意就是保护居民的生活安宁不被打扰和侵犯，防止他人随意地进入某个特定场 所。基于此点考虑，不特定多数人可以自由进入的场所就不应当属于“户”的范畴。因 而，公寓间的楼梯、乞丐用于生活而占据的桥洞都不能认定为“户” 。对于工地临时搭 建的工棚、学生宿舍、旅馆的房间也有可能属于“户” ，但是需要对这几种“户”做特 殊限定，要有人在“户”内开展日常生活和居住。也就是说，如果只是形式上满足“户” 的标准，但实际上长期空置而无人居住的，不能认定为“户” 。 （三） “入户”之界定 1.入户应当具有非法性 23 王利荣： “划分盗窃犯罪圈的基本规律” ， 现代法学 ，2011 年 7 月第 33 卷第 4 期，第 99 页。 24 张明楷： 刑法学 ，北京：法律出版社，2011 年版，第 811 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 通说认为，入户应当具有非法性，对于经允许而进入他人住宅后临时起意实施盗窃 或者进入自己户中盗窃等情况，因其“入户”具有合法性，不属于入户盗窃。有不同观 点认为，入户之非法性固然有其合理性，但如果过分强调入户的合法与否，反而导致那 些“以合法入户形式掩盖盗窃本意”的罪犯成为漏网之鱼。因为现实社会中，熟人盗窃 的情况并不罕见，更有一些盗窃团伙假借