毕业论文-论离婚损害赔偿.docx

论离婚损害赔偿（定稿）摘要： 面对离婚率年年飙升的态势，作为弱势群体的女方往往得不到该有的赔偿，身边朋友、同事因离婚而一无所有的太多，有文化、体力、技术还能找到维持自己生活的工作，而对于大龄又没体力单身母亲来说，离婚后生活是非常艰难的。分析离婚损害赔偿制度、对不完善条文提出自己的观点、寻找法条外的惯例判例并分析出现的原因，挖掘更多可能的救济方式。关键词：离婚损害 ； 赔偿 ； 离婚救济一、离婚损害赔偿概况（一）概念离婚损害赔偿：是指夫妻一方有过错致使婚姻家庭关系破裂，离婚时对无过错的一方所受的损害，有过错的一方应承担的民事赔偿责任的一种措施。（二）中国婚姻现状新婚姻法让中国女人更自强自立。中国女人占了大半边天，因为千百年来她们总算有了养活自己的机会，不再依赖男人，更加吃苦耐劳，而不是以往的被男人抛弃就变得一无所有的状况，但能养活自己和小孩的单身母亲并不多，再强悍的女人在中几千年的封建思想和体格面前仍然是弱者，加上工作的不平等、性别歧视、特别对于家庭主妇离婚后的生活将是极其艰难的，而婚前财产的确定更是加深了离婚后的生活艰难程度，面对侵害她们不懂得维权也不知道该怎么维权，无过错方可以优先享有小孩的抚养权却因为无财力而放弃，这对于一个母亲来说几乎是失去了所有，这就急切需要国家的法制维护无过错方的合法权益。面对经济的发展、观念的改变，家庭婚姻的矛盾越来越尖锐，国家于 2001年4月28日第九届全国人大常委会第21次会议对1980年婚姻法进行了修正：新增了一些重要的制度和措施，其中离婚损害赔偿制度便是其一，这是婚姻法上的一大进步。（三） 离婚损害赔偿产生的原因1.社会转型1.（1） 传统婚姻传统的婚姻形式是经济协作社和生育共同体，加上好人不离婚，离婚没好人的观念和大杂院式的大众监视，外在纽带对婚姻的稳定起着宏大作用。”陈一筠说，“那时结婚是终身的大事，一辈子就一次。历来没想过结了再说，不行到时再跳槽、换届、优化组合1”。小时候最常听到生于50年代母亲说：“不是为了娃儿我早去死了”。老一辈的婚姻结合大部分并不是感情的结合，更多的像是物质的交换，因贫困造成的众多矛盾而让母亲经常遭受家暴，而此现象几乎全村家家都有，当时教育、经济的落后使婚姻仅仅是相互维持生存和传宗接代而已，何来权益，靠体力劳动生存的年代，离婚便是绝望。1.（2） 现代婚姻现代婚姻更多的是靠情感、心理、文化等内在纽带凝聚夫妻。当中国社会历经30多年的开展革新进入转型期时，婚姻作为家庭的根底，家庭作为社会的细胞，会怎样“与时俱进”地“改弦易辙”？ 现在男人有小金库，女人有私房钱，谁也不再离不开谁。普通家庭只要一个子女，血缘维系婚姻的纽带也脆弱了。”如今商品经济的价值观念渗入婚姻家庭，旧的不去新的不来，不再追求天长日久。一个人有了婚外情，只需不去贪污、行贿，就没有人追查，成隐私问题了。” “随着社会转型、社会环境变化对婚姻家庭发起的挑战，新离婚时代来临。”中国社科院研究员、中国婚姻家庭研究会专家委员会副主任陈一筠说，新中国成立60年来，我国婚姻从前30年的超稳定型阶段，进入后30年尤其是近年来的动荡时期1。重庆市婚姻家庭收养登记管理中心提供的今年上半年结婚离婚登记情况显示：2014年1-6月，59557对夫妻办理了离婚证，其中836对夫妻在“离婚原因”一栏，直接填写了“第三者介入”。数据显示，今年上半年，重庆市有175670对情侣变成了合法夫妻，同时也有59557对夫妻离婚，离婚结婚比为33.9%，即100对情侣变夫妻的同时，就有34对夫妻变陌路人(尾注). 2014年8月27日重庆晨报2.社会和法律发展的必然趋势1.（1） 社会经济的发展、环境的改善陈一筠表示，离婚率的提高，反映了社会发展与时代进步给个人生活带来更多的选择机会与自由空间的同时，也带来了人际矛盾与情感风险1。“在人均寿命不断延长的时代，一夫一妻制还适合富裕起来的人们，追求多样化的生活和享受吗？”当时，以美国为首的西方国家发出质疑。于是，西方掀起一场所谓“性自由”、“家庭革命”的社会文化浪潮，那就是同居文化、不结婚文化、不生育文化、离婚文化。他们的初衷就是希望现代人，可以有更好、更方便、更自由、更快乐的生活方式。富裕考验人。“经济的发展，实实在在考验着人的素质的提高。当人没有建立起自律能力的时候，他律却松弛了。”陈一筠举例说，深圳一公司老总的夫人找她咨询，后悔不该把自己的丈夫从四川绵阳的山沟里拉到深圳来当老总。“他发了财，心就不在家里了。我现在多么希望把他再拉回那个穷山沟里，你挑水来我浇园。”许多女性都希望丈夫发大财，可是你要掂量一下他的素质。 环境考验人。陈一筠说，包括地域流动和职业流动在内的社会流动增加，工作紧张，出差频繁，夫妻相处时间缩减，再加上社会交往的扩大，文娱场所的开放，异性结识和沟通的机会增多了，婚外情成为婚姻的最大“杀手”1。 1.（2）教育的发展、思想文化的提高“女性的参政议政还有一段很长的路要走，追求爱情、婚姻自由、男女平等、婚姻内共同做决定的权利，成为了女性登上历史舞台最早的诉求2。” 如今，几乎在所有行业中，都能看到女性自信勇敢活跃的身影。现代社会的政治经济文化快速发展，为现代女性的综合发展提供了极其有利的条件，现代女性的社会地位也逐步提升。由于男女不平等的传统社会文化和社会体制女性被剥夺了受教育权，又被指责缺少智慧？感情用事和软弱无能，由此形成了消极、被动、柔弱、自卑的传统性别观念，而以此相对应的是留守家庭，生儿育女和相夫教子的传统性别角色模式，在几千年的父权统治下广大女性过的是一种被奴役、被工具化和丧失自我的生活，她们没有参与社会生活的权利，没有受教育的权利，她们不过是生育的工具和男人的玩偶，更没有地位可言。而在物资文明精神文明发达的现代社会，女性的社会地位逐渐提高，社会整体也在为实现男女性别的正真平等做积极努力。现代科学理论为女性改变性别角色模式提供了强大的思想武器。越来越多的社会学研究者批评传统的性别歧视动摇了传统理论的牢固地位。而现代管理学理论研究也肯定女性的领导能力，女性领导在做决策之前更能给员工发表意见的机会，而且女性一般有更强的交际合作和动员能力，如果有效的进行性别平等教育，将会大大有利于女性形成更积极的观念提高女性的社会地位。在现代高等教育实践中社会教育让所有女性都了解并获得自己的权利、发展机会与尊严认识自我、认识社会，积极适应社会转型参与社会建设。在现实生活中越来越多的女性渴望接受高等教育不断积累科学文化知识及实用技术，不断的丰富充实自己，来提高自己的社会适应能力，提高自己的社会地位，用知识武装自己的女性更加开放的享受自由、真实生活，在社会各个领域里尽情收获那些曾经只属于男性的精彩和荣耀。现代经济的快速发展创造了越来越多的就业机会为女性自我实现提供了有效的平台。而且现代科学技术的发明大量节省了劳动力使男女在体力上的差别显的并不重要，这在客观上给女性的发展带来了机遇。（四）离婚损害赔偿的功能1. 填补损害的功能离婚损害赔偿的基本目的就在于弥补财产损失，通过补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复，其赔偿范围应以离婚所受损失为限，包括直接损失和间接损失。此外，对受害人精神利益的损失和精神痛苦的赔偿，也具有明显的填补功能，在这一点上精神损害赔偿与财产损害赔偿是一致的2.精神抚慰的功能精神损害赔偿的抚慰金兼具有经济补偿和精神抚慰的双重功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因合法权益受到损害而遭受的痛苦。对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿，所以，给付抚慰金除尽可能填补损害外，更主要的是使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复感情。3. 制裁和警示的功能离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的人，具有警戒和预防作用。因此，离婚损害赔偿制度的立法目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，抚慰无过错配偶的精神创伤，预防配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。二、 离婚损害赔偿构成要件及法律规定需赔偿的情形（一）离婚损害赔偿构成要件1.主观要件即要求一方有过错，而且该“过错”必须是导致离婚的过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方有主观上的故意或过失。过错是侵权责任构成要件中的重要因素，过错责任是侵权法规则原则体系中的一般原则。由于构成离婚损害赔偿的行为是侵害夫妻配偶权的行为，属于一般侵权行为，因此，在离婚损害赔偿中也应适用过错责任原则，即只有行为人主观上具有过错才需要承担损害赔偿责任。在离婚损害赔偿中，离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻关系破裂事实的认定，而非构成侵权的是离婚的原因。婚姻法第46条规定的四种行为的性质和特征来看，也只能是因故意而不可能是因过失而实施的。这里的过错是主观和客观相结合的概念，不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人的否定评价。根据婚姻法第46条规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。从国外立法看，离婚损害赔偿的权利主体，有些国家限定在无过错方，如瑞士、日本等国。也有一些国家和地区未限于无过错方。法国民法典第280-1条规定：“如离婚判为过错全属一方，该方无权享受任何赔偿金。但考虑到共同生活的时间及曾给予他方职业上的合作，而在离婚后拒绝付予一切金钱上的补偿明显为不公平后，该方得取得一笔特殊的赔偿金3。”事实上，在婚姻关系存续期间，配偶的任何一方都很难保证没有任何过错。就离婚而言，现实中仅因一方的过错而离婚的情况很少，很多离婚是配偶双方的混合过错造成的，有时可能是双方的过错互为因果，只是程度上有所差异。如果不考虑当事人具有什么样的过错，彼此过错的程度，而只简单地将有过错的双方当事人都排除在离婚损害赔偿的权利主体之外，受害人就很难提出损害赔偿请求，其合法权益无法得到切实的保护。这样的立法设计将使离婚损害赔偿制度形同虚设，与离婚损害赔偿的立法初衷相违。即离婚案件中过错较小的一方失去损害赔偿请求权，或者被重婚者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者的赔偿请求无法实现，起不到惩罚违法行为，弥补损害的作用。笔者认为，无过错的界定仅限于对于造成婚姻关系破裂的实质的最主要的过错，对于其他过错则少考虑。但在司法实践中需要注意的是，必须对立法规定的无过错方中的过错进行合理的界定。离婚损害赔偿，法官仅考虑造成离婚的法定原因、事实，并根据法定情形对过错方判定赔偿处罚，对相对方的过错不是造成离婚的直接的主要的法定的原因的，法官在判决中则不予考虑。2.客观要件一方的行为具有违法性，这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，如违反了夫妻的忠实义务，相互扶养义务等。请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。过错行为与损害事实之间具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。离婚赔偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果，才能实施。没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由。比如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等等因素所致，就应当适用离婚赔偿。“在审判实践中，并不是每个离婚当事人都知晓离婚赔偿的法定事由的，只要当事人在诉讼中提出了离婚损害赔偿请求，法官就应予查明并做出相应裁判”。符合法定的情形。婚姻法第四十六条明确规定的导致离婚的四种情形即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的，无过错方才可提起损害赔偿。以上六个构成要件缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。可见，我国确立的离婚损害赔偿制度具有严格的实施条件。最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(一)第28条规定：中华人民共和国婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实。损害赔偿基本上可以归为两类：一类是重婚和有配偶一方与他人同居的等行为造成损害，主要是精神损害，即赔偿受害配偶身份利益的损害，精神痛苦与精神创伤的损害，以及为恢复损害所造成的财产利益的损失;另一类是实施家庭暴力以及虐待、遗弃的等行为造成的，损害事实包括物质和精神的损害事实。物质损害应当包括人身损害和财产损害，而不只是财产损害。例如因虐待、遗弃行为而承担离婚损害赔偿责任的，只要存在该行为，并不是非要构成“情节恶劣”的后果，即使没有造成无过错方的物质损害事实，也要承担损害赔偿责任。这里主要是对无过错方的精神损害赔偿。物质损害，是指由于配偶一方的违法行为导致离婚而造成配偶他方的财产损失。财产损失根据其形态可分为直接损失和间接损失。直接损失是指受害人现有财产的减少，如配偶一方实施家庭暴力，从而造成他方的身体受到伤害，而支出的医疗费、误工费等;间接损失则是指受害人预期可得利益的丧失。对于间接损失是否能包括在离婚损害赔偿的赔偿范围内，我国法律并没有明确的规定。有的学者认为，财产损失只包括一种实际的损失，可得利益的损失不包括在内。也有学者认为，财产损失包括无过错所持财产的减少，无过错方可能失去的利益。笔者认为离婚损害赔偿制度的立法目的之一就是填补受害人的损害，使受害人的权益得到救济。因此，离婚物质损害赔偿的范围自然应当包括财产方面已经发生的现实损害即直接损失，而对于可期待利益，则应依具体情况区别对待。当然法官在判决离婚损害赔偿的数额时，要具体考虑以下因素来裁量如当地生活水平;双方年龄及健康状况;夫妻双方已用于子女受教育或将须用于子女教育的时间;夫妻双方对新职务的选择余地;夫妻双方现有的与可预见的权利;在夫妻财产制解体后，夫妻各方的全部财产包括资金与收入等多个因素来判决一个比较适当数额。（二） 产生离婚损害赔偿的情形1. 重婚是指有配偶者而与他人结婚或明知他人有配偶而与其结婚的行为，是严重的侵害配偶权行为。其中的结构，包括法律婚，也包括事实婚。这种行为，在刑法上构成刑事犯罪，在民法上应当构成侵害配偶权的侵权行为，在追究刑事责任的同时，也应当追究其民事责任，责令加害人承担受害人的精神损害赔偿责任，补偿受害人的精神损害。在实践中，法律上的重婚容易认定，但实践上的重婚较难认定。笔者认为应当将有配偶的人再与他人举行结婚仪式的；有配偶的人虽未再与他人举行结婚仪式，但有比较稳定的同居关系，并且生儿育女的 等以上行为都应当认定为重婚，这样，可以更好地制止和处罚重婚行为人 2.有配偶者与他人同居何为同居？婚姻法解释（一）第2条中将其定义为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”从上述规定来看，认定同居的充分条件是“持续、稳定地共同居住”，而配偶者与婚外异性维持一种持续、稳定地非共同居住关系，或配偶者与婚外异性维持一种非持续、稳定地共同居住关系都不应视作是同居。因此在现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇” 等都不属于司法解释所指的“同居”范围，所以因上述关系导致离婚的无过错方是无法根据婚姻法及司法解释的相关规定，向过错方主张离婚损害赔偿的。这一解释是有悖婚姻法的相关规定的，因为婚姻法在总则中，有一条禁止性规定“禁止有配偶者与他人同居” 该条其实对“包二奶”、“养情妇”，“纳妾”等不良行为明确予以禁止。还有一条规定“夫妻应当互相忠实、互相尊重”，该条其实在倡导“以德治家”，建设“德治家庭”，但一方如果无视这一倡导，与他人同居，同样可以成为离婚损害赔偿的一个理由。而且从现实生活来看，“情人关系”、“艳遇”对 夫妻关系的影响并不比“重婚”、“同居”所造成的损害小，因此如果说引入离婚损害赔偿制度的本意是要让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价让受害方得到一定补偿，并试图通过此种制度增强婚姻的稳固性，减少社会上“婚外恋”情况的话，那么将“情人关系”、“艳遇”排除在损害赔偿制度之外，那就是在纵容有此爱好的人。 3.实施家庭暴力所谓家庭暴力，依据最高人民法院的司法解释，是指：行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。家庭暴力直接作用于受害者身体，使受害者身体上或精神上感到痛苦，损害其身体健康和人格尊严。家庭暴力已成为困扰许多婚姻家庭的一个重大问题。近些年，完善立法以惩治家庭暴力的呼声越来越高。婚姻法多层次、全方位的对家庭暴力作了规定。其中，在离婚损害赔偿制度中，一方对另一方实施家庭暴力，就是一种损害赔偿情形。 4.虐待、遗弃家庭成员虐待，是指经常故意地折磨、摧残家庭成员，使其在肉体或精神上蒙受损害的行为。遗弃，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，负有赡养、扶养、抚养义务而拒不履行法定义务的行为。凡是夫妻一方有类似虐待或遗弃家庭成员行为，且这种行为导致离婚的后果，则无过错方有权向过错方请求离婚损害赔偿。事实上，婚姻法列举的离婚损害赔偿的这几种情形，与该法在“总则”中首次增加的四个“禁止性规定”是相对应的。因为夫妻任何一方违反了这些禁止性规定，都有可能导致无过错方受到损害，从而也就为确定离婚损害赔偿的情形提供了坚实的法律基础 。 三、 离婚损害赔偿范围及赔偿方式（一） 协议离婚、判决离婚婚姻法第46条规定看，离婚损害赔偿制度适用的前提是离婚。如何理解这里的离婚？是仅限于诉讼离婚，还是包括协议离婚？笔者认为，离婚损害赔偿制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言。因此，这项制度不会因为离婚的方式不同而区别对待。因此离婚损害赔偿制度既可以适用于协议离婚，也可以适用于诉讼离婚（二） 物质赔偿、精神赔偿婚姻法解释（一）第28条明确规定了离婚赔偿方式包括两种：一是物质损害赔偿，二是精神损害赔偿。从我国婚姻法的立法意图看，笔者认为物质损害赔偿主要是指未经合法配偶方的同意，一方在重婚、同居时所遭受的其他物质损失。由于我国婚姻法已明确规定了夫妻双方可对婚姻存续期间所得财产归属订立书面协议，那么在有该财产协议的情况下，重婚方或同居方将其自身的财产赠与与其重婚、同居的第三方的行为应该是有效的，无过错方无权对该部分赠与财产主张权利。但是，如果该赠与行为影响到婚姻法第20条所规定的“夫妻间互相抚养义务”的履行时，无过错方仍可以要求过错配偶方赔偿因其不履行抚养义务而给无过错方带来的物质损失。关于精神赔偿，以前因为没有这方面的直接法律规定，从而使遭遇精神损害的当事人无法得到救济。但近几年来，在人民法院的审判实务当中相继出现了精神损害赔偿的判例，最高人民法院也于2001年3月颁布了关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释。根据这一解释的相关规定，无过错方因婚外恋所主张精神损害赔偿的法律基础是其人格尊严受到了损害，这就使得离婚损害赔偿中的精神损害赔偿缺乏可操作的司法规范，故应由最高人民法院另行对婚姻法中的离婚损害赔偿作进一步的司法解释。其赔偿数额的确定，笔者认为需由侵权人的过错程度、侵害手段、等具体情节，侵权后果、侵权人的获利情况、侵权人经济能力和受诉法院所在地生活水平等多种因素来予以确定。由于我国法律规定的损害赔偿责任都是补偿性质的，因而精神损害赔偿的金额一般不高。无过错方只能通过离婚损害赔偿获得相应补偿而无法借此支付或使有过错的配偶方倾家荡产，应当说这种补偿性质的赔偿目前还是与我国的国情有关。 四、相关立法之不足及完善（一） 举证困难及应对分析 1.法律条文中规定的举证内容1.（1）关于重婚及有配偶者与他人同居的举证问题我国婚姻法离婚损害赔偿中无过错方的举证问题涉及以下几个方面：有配偶者又与他人结婚领取结婚证明，两个婚姻法律关系并存的时候，无过错方的举证相对容易，调取过错方重新领取的结婚证即可证明对方过错，从而提起赔偿。但是对于未经婚姻登记，而以夫妻关系共同生活的事实婚的证明相对困难。首先，“以夫妻名义共同生活”可以向过错方重婚行为所在地的派出所、居委会、周围群众取证，以证言的形式予以证明；其次，以夫妻名义共同生活形成了一些夫妻共同财产；最后，双方有无生育子女等均可以成为认定重婚的证据。但是，此种重婚行为与长期同居较难区分，实践中应根据当事人举证、抗辩等相关证据综合分析，加以区别。当然，认定有重婚行为最有力的一个证据是过错方已经人民法院判决认定其犯有重婚罪，此时，无过错方无需再另行举证。有配偶者与他人同居区别于重婚，也不同于通奸，它具有相对的稳定性、对象的特定性和时间的延续性。同时，它是相对隐蔽的，不公开的，最为重要的是同居双方对外不以夫妻名义从事各项活动。离婚时，无过错方以此条法定情形为损害赔偿之请求时，证据的收集调取就尤为重要。实践中，有无过错方以偷拍过错方与同居对象照片的行为，无过错方采取秘密跟踪的方式等等，笔者认为，这两种行为有些欠妥，这里对取证方式暂不讨论，仅就证据效力谈一下看法。我国婚姻法否认了通奸的离婚损害赔偿，那么，仅就几张照片，无法判定是偶尔通奸还是同居行为。有的当事人提供了公安机关对过错方予以治安处罚的相关材料，但是这仅证明了过错方有违反治安管理处罚条例的嫖娼行为，与非法同居没有必然联系。举证困难就导致无过错方在请求救济的时候，不择手段，采取极端措施完成举证行为，使社会产生不稳定因素，其消极影响要远远大于积极影响，而且当事人举证的困难，以及给法院认定工作的不利，也造成法院在实践操作中的尴尬。因此，法院在认定是否有同居关系时应持审慎态度，避免因法院的裁判，导致第三人名誉受损。1.（2）关于实施家庭暴力的举证问题笔者认为，认定家庭暴力可以参照以下标准：（）延续性。夫妻一方长期地、习惯性地对另一方实施殴打等暴力行为；（）严重性。损害须达到一定程度，应以身体实际造成严重伤害为起点，直至致残。对于实施家庭暴力的举证问题，无过错方应按人身损害赔偿的举证原则进行，证明伤害事实及因果关系。同时，对于无过错方由于长期生活在恐惧、不知、不能反抗的情形下的当事人，其举证有一定困难，法院应依法予以调查，律师也可依法给予司法援助，帮助受害当事人举证。1.（3） 关于虐待、遗弃家庭成员的举证问题对此的举证当事人可参照刑事自诉案件的举证，在此不再多述。但应提出的是，有人认为，过错方在其家人、亲属、朋友的帮助下实施虐待、遗弃行为的，帮助人也应作为赔偿主体。笔者认为，离婚诉讼双方当事人仅为夫妻双方，其他任何人均不能成为此类案件主体，无过错方可另案起诉帮助实施虐待、遗弃行为的人请求赔偿。2. 举证困难的应对措施及完善意见关于离婚损害赔偿制度实践中的举证问题在司法实践中，当事人提出的离婚损害赔偿请求，最终得到法院支持的比例很低，其中最重要的原因就是举证难的问题。我国的离婚损害赔偿制度要求进入司法程序后，无过错方负有证明对方有过错行为的举证责任。在实践中，离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题，特别是在无过错方以过错方重婚和与他人同居等事由请求赔偿的问题上，其举证将会更加困难。这是由于过错方与他人同居并非采用公开的形式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方既不知晓又很难发现，无法取得证据，即使在离婚诉讼中通过跟踪、拍照、抓奸等方法掌握一些证据，但往往因其证据的合法性原因而难以被法庭认定和采纳。在此种情况下，无过错方的合法权益不仅受到了侵害，而且也不能得到有效的保护。通奸、有配偶者与他人同居等过错行为具有很大的隐蔽性，要利用合法的手段获得足以证明案件事实的证据是极其不易的。在司法判例中，运用离婚损害赔偿制度而获得赔偿的案件非常少。案例：原告胡某在广东省东莞打工，薪水优厚，其妻黄某在内地。胡、黄二人于1991年3月登记结婚，先后育有一对子女。胡某与其同厂的女同事卫某产生恋情，遂同居并育有一子。原告胡某起诉要求与被告黄某离婚，被告黄某往返广东多次无法收集到胡某与卫某非法同居的相关证据。无奈，被告黄某申请法庭调查，法庭依法前去调查也无所获，主要原因是胡某将卫某及私生子隐藏在非常隐蔽的地方，很难被发现，被告黄某提出的损害赔偿请求，因证据不足而没有得到法庭的支持。法院判决后，双方均没有上诉。对于重婚也是如此。从理论上讲，就是过错方在婚姻关系尚未解除的情况下，又与他人登记结婚，或以夫妻名义共同生活。但现实生活中，只要稍有点婚姻法常识的人是不会在原婚姻关系没有解除的条件下与他人登记结婚或与第三者对外以夫妻名义同居生活，往往都非常隐蔽。对此，笔者认为，可以考虑从法律上对无过错方的举证责任适当放宽条件，或者在特定的情况下采用过错推定原则，适用举证责任倒置，如规定无正当理由夜不归宿的过错方应负举证责任等。此外，证据中的书证、物证、加害人的自认、知情人的证言、居委会或村委会的证言、派出所的出警记录等，均可作为无过错方用来举证的手段，这样不仅可以避免因举证难而阻碍受害人个人主张权利或实现权利的情形，而且对于那些意欲实施过错行为的婚姻当事人也可以起到威慑的作用，进而达到预防违法，真正实现设立离婚损害赔偿救济制度的立法目的。（二） 法定赔偿原因过窄及应对分析1.法律条文中规定的赔偿原因违法行为是承担法律责任的前提，它是指行为人有违反婚姻家庭法律规范的行为，既可以是作为的行为如重婚、有配偶者与他人同居，也可以是不作为的行为，如遗弃。无论是作为的行为还是不作为的行为，都是对婚姻对方当事人或其他家庭成员合法权益的一种侵害，并且都具有一定的社会危害性。据婚姻法第46条的规定，只有配偶一方具有婚姻法所规定的破坏双方婚姻家庭关系的行为即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员等违法行为，配偶一方才有可能依法承担离婚损害赔偿责任，而因其他原因诸如赌博、吸毒等行为而导致离婚的则不属于承担离婚损害赔偿责任范围。 2. 赔偿原因过窄的分析及完善意见现实生活中造成离婚损害的侵权行为绝不限于婚姻法第46条规定的四种情形。长期通奸、嫖娼、卖淫、吸毒、嗜赌、故意犯罪等这些行为都是使配偶一方蒙羞、财产受损的行为，都是可能导婚姻关系破裂的原因，都是对配偶权利义务的漠视和对婚姻本质的侵蚀，都是应该承担赔偿责任的侵权行为。笔者认为，应将以下几种侵权行为列入离婚损害赔偿的范围内：一是长期通奸行为，从危害程度来看，长期通奸与重婚、同居并无较大的区别，严重侵害了无过错方的配偶权，如果因此而导致双方夫妻关系破裂的，无过错方理应有权请求离婚损害赔偿。二是，嫖娼、卖淫的行为，嫖娼和卖淫是一种败坏社会风气的不道德行为。如果配偶一方有嫖娼或卖淫行为的，往往严重地侵害了配偶他方的名誉，从而使对方在精神上遭受重大创伤。如果夫妻离婚的原因是因为配偶一方有嫖娼卖淫行为，无过错方配偶可请求离婚损害赔偿。如果从事此种行为是被胁迫的，或其它出于自愿的原因，免除其责任。此外，使他方受欺诈抚养非亲生子女的行为;侵害配偶生育权的行为;使无过错配偶方因夫妻生活而传染性病等其他导致离婚的重大过错情形，这些也应纳入适用具体情形。有学者认为精神损害不限于侵权行为引起的精神痛苦，也包括非侵权行为所造成的精神损害，如离婚等4婚外长期通奸、嫖娼、卖淫等行为对家庭、夫妻关系的伤害不比重婚、同居所造成的损害小，建立离婚损害赔偿制度的目的是对轻视、践踏婚姻的一方惩戒，对受害方进行一定补偿。如果把这些严重破坏婚姻关系的行为排除在承担损害赔偿责任之外，就难以实现离婚损害赔偿制度的真正立法价值。由法国、日本等国家的民法典可以发现，只要因离婚导致无责配偶一方的生活有重大损害时，有过失的配偶均应予以赔偿。因此笔者认为有必要对婚姻法第46条规定加以完善，可以采取列举式和概括式相结合的立法模式，将原来列举规定的四种情形加上长期通奸、一方卖淫、嫖娼、使他方欺诈性抚养子女、侵害配偶生育权等这几种情形作为第一款，然后再加上第二款“其他导致离婚的重大过错情形”，这样规定一个概括性的兜底条款，就能避免列举式存在漏洞，也便于法律的实际操作。此外，关于夫妻之间的“冷暴力”是否应获得离婚损害赔偿，笔者认为“冷暴力”如故意长时间的冷漠对方，不与对方交谈等，对于当事人的伤害尤其是精神方面绝不亚于以上几种损害行为，有的甚至造成对方的精神失常，因此不可忽视，应当纳入离婚损害赔偿范围，但应该严格限制，主要限于夫妻一方没有过错时才能请求，而且要结合“冷暴力”的时间长短，损害程度等加以确定是否适用。3. 赔偿的责任主体不全面及应对分析1.（1） 法律条文中规定的赔偿责任主体根据婚姻法第46条规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。从国外立法看，离婚损害赔偿的权利主体，有些国家限定在无过错方，如瑞士、日本等国。也有一些国家和地区未限于无过错方。法国民法典第280-1条规定：“如离婚判为过错全属一方，该方无权享受任何赔偿金。但考虑到共同生活的时间及曾给予他方职业上的合作，而在离婚后拒绝付予一切金钱上的补偿明显为不公平后，该方得取得一笔特殊的赔偿金。”事实上，在婚姻关系存续期间，配偶的任何一方都很难保证没有任何过错。就离婚而言，现实中仅因一方的过错而离婚的情况很少，很多离婚是配偶双方的混合过错造成的，有时可能是双方的过错互为因果，只是程度上有所差异。如果不考虑当事人具有什么样的过错，彼此过错的程度，而只简单地将有过错的当事人都排除在离婚损害赔偿的权利主体之外，受害人就很难提出损害赔偿请求，其合法权益无法得到切实的保护。这样的立法设计将使离婚损害赔偿制度形同虚设，与离婚损害赔偿的立法初衷相违。即离婚案件中过错较小的一方失去损害赔偿请求权，或者被重婚者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者的赔偿请求无法实现，起不到惩罚违法行为，弥补损害的作用。笔者认为，无过错的界定仅限于对于造成婚姻关系破裂的实质过错，对于其他过错则不要考虑。如果配偶双方均有过错时，仍然可依过错相抵原则请求损害赔偿。这样既体现了公平原则，又体现了过失相抵的赔偿精神。但在司法实践中需要注意的是，必须对立法规定的无过错方中的过错进行合理的界定。这里所指的过错并不是一般民法上依据过错相抵原则，法官可以比较双方的过错程度，综合考虑各种主客观因素，双方过错程度相当的，互不赔偿;过错程度不等的，由过错大的一方承担相抵后的赔偿责任。1.（2） 赔偿责任主体不全面的分析及完善意见根据婚姻法第四十六条的规定，只有无过错方才有权请求损害赔偿，有重大过失的一方无权提起损害赔偿。这一规定有以下缺陷：第一，这一规定没有完全考虑到家庭关系的特点。因为从实践来看，家庭纠纷、婚姻关系的破裂往往不是一方的原因所致，而是多方原因或互为因果。而且过错的概念在民法上有多种判断标准，男方提出其妻子对其不关心，这在民法上也可以认为是过错。如果受害人因其也具有此种轻微的过错而不能提出赔偿请求，因而便不能通过离婚过错赔偿制度得到赔偿。第二，离婚损害赔偿制度设定的目的是对受害人提供经济上的补救，对于“包二奶”、家庭暴力等的行为人加大经济成本。如果对受害人提出赔偿请求的条件过于苛刻，则受害人很难提出请求，也就达不到该条款设计的目的。第三，“过错”在民法上很难界定，目前学术界对婚姻法中所指的过错存在三种观点，即无过错是相对的，即只要没有第四十六条规定的四种情形，就属于无过错；只要一方的其它过错行为对另一方构成第四十六条规定的情形没有直接的因果关系，那就是无过错方；无过错应当是绝对的无过错，即无过错方的行为在客观上不是违背法律和道德的要求。而第四十六条未将过错进行明确规定，这就造成了司法实践的困难，不利于保护受害人的合法权益。因此，建议将“无过错方”改为“受害人”，受害人在提请离婚损害赔偿时，不必考虑其是否存在过错，可以赋予法官一定的自由裁量权，使其综合考虑实际情况和客观因素，确定损害赔偿的数额。如果能认定双方的过错不互