（经济法学专业论文）我国劳动争议处理机制研究.pdf

摘要 摘要 我国现行的劳动争议处理机制恢复于八十年代，自1 9 9 3 年国务院颁布企 业劳动争议处理条例以后正式确立。实行“仲裁前置，一裁二审”的制度， 并将调解作为一种可以选择的辅助程序最于仲裁之前。该制度在缓和劳动争议 当事人之间的矛盾、解决劳动纠纷以及维护劳动者权益和促进经济发展等方面 发挥了重要的作用。但近几年，随着我国市场经济结构的调整和劳动用工制度 改革的深入，现行的劳动争议处理机制存在的问题越来越明显地凸现出来。当 前我国劳动争议数量不断上升，争议涉及面扩大。经过仲裁的劳动争议案件未 实际发生效力，法院的案件数量也未因为前置程序的设置而明显减少。因此， 有必要重新构建我国劳动争议处理机制，使劳动争议案件得到及时、公正的处 理，使劳动者的合法权益得到及时救济。本文试图通过对我国现行劳动争议处 理机制的反思，借鉴国际上劳动争议处理体制实行多元化、多轨制解决方式的 趋势，结合我国的国情及劳动争议的特殊性质，提出建立“裁审分轨、各自终 局”的劳动争议处理模式，以推动我国劳动争议处理机制的改革与完善。 关键词：劳动争议：处理机制；缺陷；完善 n a b s t r a c t a b s t r a c t t h ep r e s e n tl a b o rs e t t l e m e n ts y s t e mr e s u m e di n19 8 0 sa n dw a sf o r m a l l y e s t a b l i s h e da f t e rt h es t a t ec o u n c i le n a c t e dd i s p o s a lr u l e so fe n t e r p r i s el a b o r d i s p u t e si n19 9 3 n o w , i f al a b o rd i s p u t e ，t h ep a r t yi n v o l v e ds h o u l dg ot ot h el a b o r d i s p u t ea r b i t r a t i o nc o m m i t t e ef o ra r b i t r a t i o na tf i r s t w h e no n ep a r t yi nal a b o rd i s p u t e i sn o ts a t i s f i e dw i t ht h ea d j u d i c a t i o n ，h em a yb r i n gal a w s m tt oap e o p l e sc o u r t a n d m e d i a t i o ni sn o tam a n d a t o r yp r o c e d u r e t h i ss y s t e mh a so n c eb e e np r a i s e df o rt h a t m a n yc o n t r a d i t i o n sb e t w e e nc l i e n t so fl a b o rd i s p u t e sw e r er e s o l v e da n dt h a tm a n y l a b o rd i s p u t e sw e r es e t t l e dq u i c k l ya n dt h a tt h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n dl a b o r s r i g h th a sb e e np r o t e c t e d w i t ht h ed e e p e n i n go ft h ec h a n g e di nt h em a r k e te c o n o m y s t r u c t u r ea n dr e f o r m si nt h ew o r k i n gs y s t e m ，t h ee x i s t i n gp r o b l e m so ft h en o w a d a y s l a b o rd i s p u t es e t t l e m e n ts y s t e ma r eb e c o m i n gm o r ea n dm o r ep r o t r u s i v e i nc h i n a ， t h en u m b e ro fl a b o rd i s p u t e si si n c r e a s i n gc e a s e l e s s l y , t h ev a r i o u sa s p e c t so ft h e d i s p u t e sa r ea l s oe x p a n d i n g l a b o rd i s p u t ec a s eh a sn o ta c t u a l l yh a da ne f f e c ta f t e r t h ea r b i t r a t i o n ，a n dc a s eq u a n t i t yo fc o u r th a sn o to b v i o u s l yr e d u c e df o rt h e e s t a b l i s h m e n to fp r e p o s e dp r o c e d u r e t h e r e f o r e ，t h el a b o rd i s p u t es e t t l e m e n ts y s t e m s h o u l db er e f o r m e dt os e t t l et h er e l a t e dc a s e sd u l ya n dj u s t l ya n dr e l i e ft h el a b o r s l a b o rt i m e l y t h r o u g hr e f l e c t i o n so nt h ep r e s e n tw o r k i n gd i s p u t es o l v i n gs y s t e mi n c h i n aa n du s i n gf o rr e f e r e n c e st ot h et r e n do fm a n i f o l da n dm u l t i t r a c ks e t t l e m e n t m o d e so fi n t e r n a t i o n a ll a b o rd i s p u t es e t t l e m e n ta n dt h ea n a l y z eb o t ho ft h es i t u a t i o n o fo u rc o u n t ya n dt h es p e c i a l i s to fl a b o rd i s p u t e s ，t h i sp a p e rs e t sf o r t han e wm o d e lt o s e t t l el a b o rd i s p u t e s i np u r s u i to fp r o m o t i n gt h er e f o r ma n dc o n s u m m a t i n go ft h e l a b o rd i s p u t es e t t l e m e n ts y s t e mi no u rn a t i o n ，t h em a i ns u g g e s t i o ni st oe s t a b l i s ha n e wm o d e lo fl a b o rd i s p u t es e t t l e m e n t “d e t a c ha r b i t r a t i o nf r o ml i t i g a t i o na n dr e s u l ti n s e p a r a t ee n d i n g s ” k e yw o r d s ：l a b o rd i s p u t e ；s e t t l e m e n ts y s t e m ；d e f e c t i o n s ；p e r f e c t i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：彳l 硗旌签字日期：石彩年，工月形日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌盍堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中 国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：何绝旌 签字日期：力谚年t 2 - 月多彦e t 9 伊 春， 一 0 日 、7 p h 月 写 p 罄 睁 0 年 塑 。 币d v导 ： 一 期 日字签 第1 章引言 第1 章引言 随着我国改革开放的深入和发展，国家经济体制结构已由计划经济体制下 的单一性向市场经济体制下的多元性转型，由此而产生的劳动关系亦发生了前 所未有的深刻变化，劳动者与用人单位的利益冲突显性化，劳动争议呈上升趋 势，内容日益复杂，群体性纠纷增多，劳动者以群体性上访、自杀威胁甚至暴 力追讨工资报酬的严重事件频频发生，从而不利于维护社会稳定和促进经济发 展。因此，一套良好的劳动争议处理机制的高效运行，对化解劳资纠纷，维护 劳动者合法权益，建立和谐稳定的劳动关系，保障社会安定都具有重要意义。 我国现行的“自愿调解，一裁两审，仲裁前置”的劳动争议处理机制，在 改革开放初期处理劳动争议的实践中，发挥了重要的作用，但也逐渐暴露出诸 多弊端，突出表现在案件经过仲裁与诉讼，处理劳动争议的周期长，弱化了程 序的高效率；调解制度严重虚化，未能充分发挥预防作用；实行强制仲裁，违 背了当事人意思自治原则；仲裁与诉讼难以衔接，处理过程劳动的重复进行， 浪费了当事人的人力、物力、财力和国家资源，造成法律适用上的混乱等，严 重背离了劳动争议处理“公平、及时、有效”的处理原则，已经在很多方面不 能够适应甚至滞后于市场经济条件下劳动关系的发展需要。因此，改革与完善 我国的劳动争议处理体制势在必行。许多学者都对此进行了研究与探讨，发表 了自己的观点，提出了自己的方案设计。但目前我国劳动争议处理机制到底应 该如何改革，却仍无定论。 本文从客观角度出发，通过对我国劳动争议处理机制产生、发展的过程及 现状分析，横向比较了国外劳动争议处理机制，系统分析我国劳动争议处理体 制存在的问题。在借鉴国外先进经验的基础之上，提出自己的见解，寻求建立 一个既符合我国国情，又符合市场经济运行规则且与国际接轨的劳动争议处理 体制，以期对我国现行劳动争议处理机制的改革与完善进行有益探索。 第2 章我国劳动争议处理机制概述 第2 章我国劳动争议处理机制概述 2 1 劳动争议的概念和分类 2 1 1 劳动争议的概念 劳动争议( l a b o rd i s p u t e ) ，也叫劳动纠纷、劳资争议、劳资纠纷。对劳 动争议的界定，是劳动争议处理立法必须首先明确的问题。对于何谓劳动争议， 各国法律有其不同解释。例如美国国家劳资关系法第二条第九款定义为：包括 任何有关就业规定、期限或条件的争执，包括从事谈判、确定、保持、改变或 寻求新的就业条件的人们的结社或代表权的问题，不问争议人是否与雇主和职 工处于亲近的关系。我国2 0 0 7 年1 2 月2 9 同通过的劳动争议调解仲裁法用 列举的方法规定了以下六种情况为劳动争议：因确认劳动关系发生的争议；因 订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；因除名、辞退和辞职、 离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保 护发生的争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； 法律、法规规定的其他劳动争议。同时学术界对其概念也进行过分析。我国台 湾已故法学家史尚宽先生就劳动争议作了如下定义：劳动争议，广义的谓以劳 动关系为中心所发生的一切争议。于此意义，因劳动契约关系，雇用人与受雇 人所生之争议，或关于劳动者之保护或保险，雇用人与国家间所起之纷争，雇 用人团体与受雇人团体本身之内部关系所生之纠纷，以及雇用人或雇用人团体 与受雇人团体间因团体的交涉所生之纠纷。皆为劳动争议。然本章所称劳动争 议，乃指狭义之劳动争议而言。即仅以个个之雇用人与受雇人间所生之争议及 雇用人或雇用人团体与受雇入团体间所生之争议为限。叫这一概念的阐释基本反 映了劳动争议的内涵。大陆也有学者将劳动争议定义为广义与狭义两种，广义 的劳动争议是指用人单位和劳动者因劳动关系所发生的一切纠纷；狭义的劳动 争议是指用人单位和劳动者因劳动权利、劳动义务发生分歧而引起的争议。固 史尚宽劳动法原论 m 台北：正大印书馆，1 9 7 8 。2 4 1 董保华劳动法瞰 上海：世界图书出版社，1 9 9 9 ，2 8 4 2 第2 章我国劳动争议处理机制概述 因为我国目前有关劳动立法和劳动法学中，一般论述的都是狭义的概念，因此， 本文所探讨的纳入劳动争议处理体制的是狭义的劳动争议。 2 1 2 劳动争议的分类 大多数国家为了更好地处理劳动争议，在立法和实践中，将劳动争议分为 不同类型。依不同的标准，劳动争议可以有多种不同的分类方法，其中最典型 的分类方法有两种。一种是根据劳动争议主体的不同，将劳动争议划分为个人 争议和集体争议；另一种根据劳动争议内容性质的不同，将劳动争议划分为权 利争议和利益争议。 ( 1 ) 个人争议和集体争议 个人争议是指因劳动契约关系所生之个个雇用人与受雇人问之争议及关于 权利之发生效力及消灭之问题。集体争议与个人争议不同，非为劳动契约上权 利之争，乃为团体的利益之争。首先提出区分个人争议与集体争议的是法国。 1 8 0 6 年法国立法上规定建立劳动争议调解庭，专门解决雇主与工人之间关于就 业合同的争议，就业合同的争议，就是指个人劳动争议。我国现行法律也规定， 发生劳动争议的职工一方在三人以上，并有共同理由的为集体争议。发生集体 争议时，职工一方应当推举代表参加调解或仲裁活动。 ( 2 ) 权利争议和利益争议 权利争议是指现行的劳动法律、法规或集体合同、劳动合同对劳动关系双 方的权利义务已经予以确定，当事人就履行法定或约定的权利义务而发生的争 议，也称实现既定权利争议。利益争议是指现行的劳动法律、法规或集体合同、 劳动合同对当事人主张的权利义务并未事先确定，而当事人在集体谈判中就新 的权利提出要求却难以达成一致时发生的争议，也称实现将来权利争议。权利 争议可能是个人争议，也可能是集体争议；而与权利争议不同，利益争议只能 是集体争议。 将劳动争议划分为权利争议和利益争议在实践中具有非常重要的指导意 义。从各国的实践和立法来看，集体合同争议的处理方式往往因争议是权利争 议还是利益争议而有所不同，权利争议的处理方式与劳动合同争议的处理方式 史尚宽劳动法原论 m 台北：正大印书馆，1 9 7 8 ，2 6 4 劳动部劳动力管理和就业司组织编写劳动仲裁概论 m 北京：北京师范学院出版社，1 9 9 0 ，3 4 3 第2 章我国劳动争议处理机制概述 基本相同；利益争议不能通过诉讼程序来处理，而一般由政府有关部门( 或机 构) 来解决。因此，通过区分权利争议和利益争议来确认哪些权利在诉讼程序 中是可诉的，哪些是不可诉的，利益争议只能在政府干预下由双方协商解决。 2 2 我国劳动争议处理机制的历史演变及基本构架 2 2 1 我国劳动争议处理机制的历史演变 我国在2 0 世纪2 0 年代就开始了劳动争议处理立法。1 9 2 4 年，北洋政府 颁布了劳工仲裁条例和解决雇主雇工争执仲裁会条例。1 9 2 8 年国民党 政府颁布了劳资争议处理办法，1 9 3 0 年又予以修正。 建国后，1 9 4 9 年1 1 月，中华全国总工会制定关于劳动争议解决程序的 暂行规定，1 9 5 0 年6 月劳动部制定劳动仲裁争议委员会组织及工作规则， 1 9 5 0 年1 0 月，劳动部颁布劳动争议解决程序的规定，通过这一时期的法律 建设，我国劳动争议处理机制初具雏形，形成了协商、调解、仲裁和审判四个 阶段的劳动争议处理程序，在协调劳动关系的过程中发挥了重要的作用。 此后，一方面由于政治指导理论的改革，认为在资本主义工商业的改造完 成后，资产阶级消灭了，人们的根本利益已经一致；另一方面随着国内形势的 发展，劳动争议也确实大量减少，劳动部从1 9 5 5 年7 月开始陆续撤销了劳动争 议处理机构，关于劳动争议解决程序的规定等规章也自行停止实行，人民法 院也不再受理劳动争议案件，此后劳动争议按照归口交办的原则，由信访部门 承担起来。 十一届三中全会以后，随着我国经济体制改革和劳动制度改革的发展，1 9 8 7 年7 月3 1 日，国务院发布了国营企业劳动争议处理暂行规定，标志着我国 中断了3 0 年的劳动争议处理制度得以恢复，被重新纳入到法制的轨道。在当时 的计划经济体制之下，劳动关系的类型比较单一，劳动者和用人单位之间由于 劳动权利义务发生分歧而产生的劳动争议数量少，并且大部分可以经调解或仲 裁解决。但随着市场经济体制改革的逐步深化，劳动关系日益多元化，劳动争 王全兴劳动法 m 北京：法律出版社，1 9 9 7 ，5 0 3 - 5 0 4 王晓论我国劳动争议仲裁制度 e b 0 1 中国劳动网 h t t p ：w w w 1 a b o u r n e t c o m c n 1 i l u n s e a r c h a s p ? n u m b e r = x 1 1 2 2 0 4 第2 章我国劳动争议处理机制概述 议逐步复杂化，原有的国营企业劳动争议处理暂行规定只适用于国有企业， 受案范围太窄已无法适应形势发展的需要，因此，1 9 9 3 年7 月6 日，国务院发 布了企业劳动争议处理条例，劳动部也相继颁布了劳动争议仲裁委员会办 案规则、劳动争议仲裁委员会组织及工作规则和企业劳动争议调解委员 会组织及工作规则等行政规章，打破了原来劳动争议处理制度中的所有制界 限，进一步扩大了劳动争议受案范围，完善了劳动争议处理程序。1 9 9 4 年7 月 5 日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过、1 9 9 5 年1 月1 日起 施行的劳动法，以基本法的形式专设一章“劳动争议”，对劳动争议处理的 范围、机构、原则、程序等基本制度进行了统一规定，但都是原则性规定，对 各争议解决的具体程序及相关问题并未作具体规定。 随后，为进一步落实劳动法、企业劳动争议处理条例，适应社会主 义市场经济的发展需要，劳动部又会同全国总工会、国家经贸委等联合下发了 关于进一步完善劳动争议处理工作的通知、关于进一步完善劳动争议仲裁 三方机制的通知；最高人民法院审判委员会也分别于2 0 0 1 年3 月2 2 日和2 0 0 6 年7 月1 0 日先后通过了最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释( 以下简称解释( 一) 和最高人民法院关于审理劳动争议案件适 用法律若干问题的解释( 二) ( 以下简称解释( - - ) ；及2 0 0 7 年1 2 月2 9 日第 十届全国人民代表大会常务委员会第3 1 次会议通过、2 0 0 8 年5 月1 日起施行 的劳动争议调解仲裁法，劳动争议处理机制不断地得到了完善和发展。 2 2 2 我国劳动争议处理机制的基本构架 根据劳动法、企业劳动争议处理条例和劳动争议调解仲裁法以 及相关法律法规和司法解释的规定，我国的劳动争议处理制度实行“仲裁前置， 一调一裁两审 制。劳动争议发生后，当事人可以向有调解权的调解组织申请 调解；调解不成，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向 劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服，可以向人民法院起诉，适用 两审终审制。其中调解非强制性，调解并不是必经程序，而仲裁是必经程序， 非经仲裁不得进入诉讼程序。虽然劳动争议调解仲裁法规定了有条件的仲 裁裁决为终局裁决，但并没有改变我国现行劳动争议处理体制的基本构架。 ( 1 ) 调解。调解一般是处理劳动争议的第一个程序，但必须以当事人双方 的自愿为申请前提。劳动争议发生后，一方或双方当事人不愿协商或者协商不 5 第2 章我国劳动争议处理机制概述 成的，可以向调解组织申请调解。根据劳动争议调解仲裁法的规定：“发生 劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解：企业劳动争议调解委员会， 依法设立的基层人民调解组织，在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的 组织。 “企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工 会成员担任或者由全体职推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争 议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。”调解应当自当事人申 请调解之日起1 5 日内结束，到期未结束的，视为调解不成；经调解达成协议的， 制作调解协议书。双方当事人应当自觉履行。如果当事人不愿调解或者调解不 成的，或者达成调解协议以后又后悔的，对方当事人均可以在法定的期间内， 向劳动争议仲裁委员会依法申请仲裁。 ( 2 ) 仲裁。劳动争议仲裁是劳动争议处理的必经程序，也是诉讼的前置程 序，实行强制原则。由一方当事人申请即可受理，并不以另一方当事人的同意 为条件。当事人申请仲载，应该从其知道或者应该知道权利被侵害之日起1 年 内提出书面申请，由劳动争议仲裁委员会对双方当事人之间的劳动争议进行调 解和裁决。劳动法第8 1 条规定：“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、 同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行 政部门代表担任。 劳动争议仲裁处理劳动争议，应当组成仲裁庭。根据案件的 复杂程度，仲裁庭可以由1 名仲裁员独任审理或由3 名仲裁员合议审理。劳动 争议仲裁实行一次裁决，应当自劳动争议仲裁委员会受理申请之日起4 5 日内结 案；案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以适当延期， 但是延长的期限不得超过1 5 日。对于仲裁裁决，一方当事人在法定期间内未向 法院提起诉讼又不履行的，另一方当事人可以向法院申请强制执行。因此，仲 裁尽管较调解具规范性，但与诉讼相比，却具有一定的灵活性，更能体现劳动 争议当事人的高度意思自治和充分的自主权，使仲裁在解决劳动争议中日益发 挥着重要作用。 ( 3 ) 诉讼。在劳动争议处理过程中，诉讼是解决纠纷的最后阶段。劳动争 议当事人如对仲裁委员会的仲裁裁决或不予受理案件通知书不服的，应当自收 到裁决书或通知书之日起1 5 日内向法院起诉；对劳动争议仲裁委员会不予受理 或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向法院起诉。法院对劳 动争议的审理，必须以当事人已经申请过仲裁为前提，如不经过仲裁程序，法 院不予受理。根据最高人民法院的规定，劳动争议案件由民事审判庭依照民 6 第2 章我国劳动争议处理机制概述 事诉讼法的规定程序审理，实行两审终审制，所作出的生效判决即为劳动争 议的最终处理结果。 7 第3 章我国现行劳动争议处理机制存在的的问题 第3 章我国现行劳动争议处理机制存在的问题 3 1 “一裁两审，仲裁前置”机制存在瑕疵 3 1 1 无法实现及时处理劳动争议 我国现行的劳动争议处理模式为“一裁两审”制，仲裁为诉讼的前置程序。 立法者选择这种模式的初衷是为了兼采仲裁与诉讼这两种机制的优势，尤其是 充分利用仲裁背后的行政调节功能，并以相对漫长的救济程序促进劳动争议的 自行消化，遏止劳动争议，保障劳动秩序。因此，根据劳动法、劳动争议 调解仲裁法、民事诉讼法等相关法律、法规的规定，发生劳动争议后，当 事人从知道或应该知道其权利被侵害之日起1 年内向劳动争议仲裁委员会提出 书面申请，劳动争议仲裁委员会一般应当在受理仲裁申请之日起4 5 天内作出裁 决，案件复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任的批准，可以适当延长， 但不得超过1 5 天。当事人一方或双方不服仲裁裁决，可自收到仲裁裁决书之日 起1 5 日内向人民法院提起诉讼。一审法院审理劳动争议案件适用民事诉讼程 序，一般应当在立案之日起6 个月内审结，遇有特殊情况，经本院院长批准可 以延长6 个月；当事人不服一审判决的，可在判决书送达之日起1 5 日内向上一 级人民法院提起上诉，二审案件一般在立案之日起3 个月内审结，有特殊情况 需要延长的，经院长批准还可以延长。依照上述规定，一起劳动争议案件，走 完一裁两审的全部程序，即使是在正常情况下也至少需要近一年的时间，如果 再遇上特殊情况，则必然是一场旷日持久的拉锯战。 由于用人单位和劳动者在经济实力上相差悬殊，在劳动争议案件中，双方 当事人的地位是极不平等的，用人单位处于强势地位，而劳动者是绝对的弱势 群体。据上海市和广州市有关部门的统计资料显示，在劳动争议中，用人单位 郑尚元劳动争议案件审判制度比较与分析兼谈我国劳动争议审判制度的改革走向 j 法律适用， 2 0 0 5 ，1 0 ：7 7 8 第3 章我国现行劳动争议处理机制存在的的问题 完全胜诉的案件不到2 0 。这个数据说明，在劳动争议案件中，用人单位明 知自己没有道理，却滥用诉讼权利的不当行为大量存在。其充分利用现行的劳 动争议处理机制，坚持走完全部法律程序，还自我标榜为“使自己的权益得到 最大的保障”，其根本目的在于滥用权利，利用合法的程序，恶意拖延时间，使 劳动者的合法权益受到实际损害。目前我国的社会保障体制还并不太完善，劳 动者面临巨大的就业压力，甚至可以说还在为自己的生存苦苦挣扎，倘若再去 投入到旷日持久的仲裁、诉讼之中，即使劳动者明知有理，但绝对也是不堪重 负。因为这一处理机制程序过多，时间过长，每个环节的延伸必然增加当事人 解决争议的经济成本。从聘请律师到交纳诉讼费用，还有各项必不可少的庭外 开支，对于劳动者而言，将是一笔数目不菲的开销。因此，作为绝对弱势一方 的劳动者，其在申请仲裁或起诉前，必定会对解决争议所需要的经济成本的投 入与最终的收益结果的大小进行比较与权衡，经济上的不利迫使其不得不放弃 申请仲裁和诉讼，从而使自己的合法权益无法得到切实保障。如此长的处理周 期，使劳动争议很难得到及时解决，且有可能使矛盾激化，严重影响和谐稳定 社会的构建。复杂而漫长的争议处理程序，不仅对正在进行的仲裁与诉讼有较 大的影响，而且对尚未发生的争议或已经发生还未进入争议处理程序的争议也 会有巨大的潜在的影响，这个结果不得不引起我们的反思。圆 3 1 2 强制仲裁违背了当事人自愿原则 “仲裁一词起源于拉丁语，从其概念的内涵理解，是指争议双方当事人 自愿将他们之间的争议提交给第三方( 可以是个人或者机构) 作出公正的裁决。 “自愿性 是仲裁的核心原则，也是作为一项解决纠纷的法律制度，仲裁与诉 讼最明显的区别之一。一般来说，是否请求审判外纠纷处理机关介入纠纷系出 于当事人自愿，对方当事人亦无应诉义务。所以，纠纷处理机关发挥纠纷解决 作用的前提在于这种利用和回应的自发性。就连这些纠纷处理机关中性质比较 特殊的仲裁型机关，尽管其利用和回应中包括了对第三者最终判断的强制性承 认，但仍属于以自愿为基础的一种合意方式。 当纠纷发生之后，当事人是否选 王振麒对我国劳动争议处理体制的立法建议 j 中国劳动，2 0 0 1 ，2 ：9 - 1 0 孙德强中国劳动争议处理制度研究 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 5 ，1 4 棚濑孝雄 日 纠纷的解决与审判制度 m 王亚新译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 ，9 9 9 第3 章我国现行劳动争议处理机制存在的的问题 择仲裁作为其纠纷的解决方式，应该完全由当事人自主决定，体现“意思自治 这一仲裁基本属性。从世界各国的仲裁立法情况看，大多数国家采取当事人自 愿原则。 根据我国合同法、仲裁法的相关规定，经济争议、民事争议的仲裁 采用的都是当事人自愿原则，而在劳动争议中却实行强制仲裁的原则，不管争 议当事人是否愿意，都必须经历仲裁这一程序。劳动争议仲裁机构受理案件的 程序性依据仅为一方当事人的申请，无需征得对方当事人的同意即可立案审理， 直至作出裁决。这种纯粹中国特色的程序设置不仅没有体现出仲裁应有的自愿 原则，也没有体现出市场经济体制下主体意思自治的要求，当事人不能自主地 选择争议解决方式，具有明显的计划经济条件下公权对私权的干预和行政权、 仲裁权合两为一的特征。 同时，仲裁前置程序从本质上说，就是妨碍当事人诉权的行使自由。诉权 作为公民权利的重要内容之一，任何公民在权利受到侵害或发生法律争议时， 都有请求司法保护的权利，由中立的司法机关给予公正裁判。该权利是由法律 赋予的，不可剥夺，不可让渡，而且其享有不应受到任何的限制。而我国现行 劳动争议处理模式以劳动争议仲裁作为劳动争议诉讼的前置程序，实质上限制 了当事人的诉权，即使在他不愿意仲裁的情况下，他也必须经历仲裁这一程序， 才有资格站在审判庭上，为受到伤害的劳动权益寻求最终的诉讼救济，否则将 失去最终的司法救济手段的保护。这显然是一种限制，而且是一种对当事人意 思自治的不当限制，妨碍了劳动争议当事人自主选择解决劳动争议方式的请求 权和诉权的自由行使，不利于保护当事人的劳动权益。劳动争议仲裁制度在各 国的实践表明，劳动争议仲裁并非是争议解决的关隘和必经之路，实行强制仲 裁的范围大多被严格控制在影响公共利益和社会秩序的范围内的劳动争议，其 他争议则有多种救济程序同时适用。这种强制实际上是对仲裁强制性的错误理 解和运用。罾 3 1 3 裁审冲突导致人力、物力和司法资源的浪费 张利锋对劳动争议案件仲裁前置原则的反思和重构 j 中国劳动，2 0 0 0 ，3 ：7 8 郑尚元劳动争议处理程序法的现代化一中国劳动争议处理制度的反思与前瞻 m 北京：中国方正出月 社，2 0 0 4 ，1 3 6 1 3 7 1 0 第3 章我国现行劳动争议处理机制存在的的问题 劳动争议仲裁与劳动争议诉讼作为处理劳动争议最基本的法律制度，实质 上是两种相互独立的解决劳动争议的手段。劳动争议仲裁是指劳动争议当事人 将劳动争议提交给依法设立的专门处理劳动争议的劳动争议仲裁委员会，由其 居中处理，作出对双方当事人都具有约束力的裁决，从而解决劳动争议，但“仲 裁权”不等于审判权，审判权只有法院才享有，才能依法行使；而劳动争议仲 裁委员会行使仲裁权，以其专业和法律知识就当事人之间的纠纷作出的“裁决 虽然也具有相应的法律效力，但并不是以国家意志直接干预社会纠纷，因此绝 不等同于法院所作的“判决”，那么由两个性质不同的机构就同一争议先后进行 处理，在法律体系上很难顺畅，也容易造成法律适用上的混乱。 在我国，劳动争议仲裁不同于一般的民商事仲裁，劳动争议仲裁机构具有 双重性质，一方面，它具有准司法的性质；另一方面，它又兼具行政性质，这 就决定了它在进行仲裁时必须适用劳动与社会保障部制定颁布的行政规章及其 他规范性文件。而人民法院作为独立的司法机关，在审理劳动争议案件时主要 适用有关法律和最高人民法院的司法解释，而仅仅将劳动与社会保障部制定颁 行的行政规章及其他规范性文件作为参考而已，不具有必然的拘束力。这就容 易导致法院的判决结果往往与仲裁委员会的原仲裁结果不同，这种不同进而导 致仲裁权威的降低和法院压力的增加，而法院的劳动争议案件增加和劳动争议 诉讼的常规化，将会使劳动争议解决机制复杂化，劳动争议处理的成本增加， 并可能导致劳动立法和社会保障部门与司法机关之间的冲突。 首先，仲裁制约诉讼，而诉讼却对仲裁无法制约。劳动争议当事人不服仲 裁裁决，向法院提起诉讼，在审理案件的过程中，诉讼不会受到劳动仲裁裁决 内容的限制。法院完全有权力依照有关法律，作出与仲裁裁决内容完全不同的 实体判决。但同时可以看到，当事人是不变的，即法院的诉讼主体必须仍然是 仲裁的当事人，法院审理的事项也必须在仲裁裁决事项的范围之内。无论超越 其中任何一方面，都违反了我国现行劳动争议处理制度的“先仲裁，后诉讼 的立法原则。当事人范围与诉讼请求范围这两大内容作为诉讼的基础和前提， 早在当事人申请仲裁时就已经被限定，因此，仲裁在起诉前提和审理方向等重 。大问题，从根本上制约着诉讼。而且在劳动争议调解仲裁法颁行之前，法 律法规并未明确规定诉讼可以在程序上和实体上对仲裁裁决进行审查并做出撤 罗燕，陈葵我国劳动争议处理的制度创新问题 j 华南师范大学学报，2 0 0 1 ，3 ：2 1 第3 章我国现行劳动争议处理机制存在的的问题 销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决的决定，这部2 0 0 8 年5 月1 日施行的新法虽然 填补了这方面的空白，但依然不够全面，且具有严格的条件限制，因此，对于 错误的仲裁裁决，法院依然缺乏足够有效的制约力。其次，我国劳动仲裁开展 时间并不长，相关的法律、法规都不完善，而法院的诉讼首先是建立在严格的 程序审查前提之下，尤其在主体资格，证据效力，时效等方面均有大量法律、 法规的制约，劳动仲裁与诉讼之间缺少相应的衔接性法律、法规，甚至相互冲 突。例如，对当事人在仲裁阶段已提供的证据，并已经质证，在诉讼阶段是否 应重新提供、质证? 是否可以参照诉讼阶段的一审与二审的案卷移送的规定， 仲裁案卷在当事人起诉到法院后，也移送给法院? 还有，当事人在仲裁阶段没 有或拒绝提供的证据，能否在诉讼阶段提供? 对于当事人在诉讼阶段提供关键 证据的，人民法院是径行判决，还是以事实不清为由驳回起诉，重新仲裁? 此外，我国把劳动仲裁作为诉讼的前置程序，一旦当事人不服仲裁裁决， 向法院提起诉讼，那么法院就必须开始启动普通诉讼程序。而一般情况下法院 并不审查仲裁裁决本身，在判决和裁定中也只是对当事人实体权利义务进行裁 决，也就是意味着仲裁裁决书对人民法院毫无意义，人民法院将按自己的程序 和标准对同一起劳动争议案件重新审查、重新立案、重新送达、重新开庭、重 新核实证据、重新认定事实、重新选择法律的适用直至于调解或判决。仲裁裁 决在当事人起诉后即成为一纸空文，导致仲裁程序的虚化，而且也打击了劳动 争议仲裁委员会办案的信心和责任心，助长了其办案的随意性和敷衍性。法院 和仲裁委员会的重复劳动，浪费了有限的审判资源。但如果法院不重复工作， 直接认定仲裁机构确定的事实证据，又可能使法院的诉讼程序流于形式。因此， 无论法院的审理结果是维持还是改变仲裁裁决，都将使前面大量的仲裁工作付 诸流水，造成对仲裁资源、司法资源和当事人财力、物力、时问等各方面的浪 费。正如周林彬教授所言：“如果两种救济方式在救济规范的安排上无实质差别 时，允许相关主体在选择了一种救济规范时保留对另一种救济方式的选择权必 将导致资源利用无效。劳动争议仲裁和诉讼在救济规范的安排上并无实质差别， 因此允许二次选择是不合理的。” 陈卿谋试论劳动争议仲裁与诉讼的合理衔接 j 中国劳动，2 0 0 1 ，8 ：8 1 2 第3 章我国现行劳动争议处理机制存在的的问题 3 2 劳动争议调解制度严重虚化 劳动争议调解是指调解组织受理争议案件后，按照相关法律法规，以中 间人的身份进行斡旋，促使争议当事人双方相互谅解，达成合意的一种争议解 决方式。根据劳动法和企业劳动争议处理条例的规定，我国劳动争议 的调解仅是指设在用人单位内部的劳动争议调解委员会进行的调解。而2 0 0 7 年 1 2 月2 9 日通过的劳动争议调解仲裁法对调解组织进行了扩大化，其第1 0 条规定，企业劳动争议调解委员会，依法设立的基层人民调解组织，在乡镇、 街道设立的具有劳动争议调解职能的组织都可以作为处理劳动争议的机构。 企业劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。但 实践证明，这样一种劳动争议调解组织设置在现实中面临着一些问题，致使调 解没能发挥应有的作用。第一：立法定位偏低。劳动法第8 0 条规定：“在用 人单位内，可以设立劳动争议调解委员会”，这是一种典型的任意性规范，是否 设立调解委员会完全由企业自主决定，有些企业( 特别是中小企业) 出于经济 及人力资源成本的考虑，不设立调解委员会，致使其在劳动争议解决的制度建 设上发挥作用的空间有限。即使设立了调解委员会，其人员配置、制度规范都 很不完善，而且调解人员素质难以保证，不但无法有效发挥调解功能，而且可 能导致问题激化。第二：处于企业内部使调解委员会地位尴尬。调解委员会真 正发挥作用的前提条件是必须具备一定的独立性。虽然相关法律法规，始终强 调调解委员会在企业中具有相对独立的地位，不隶属于任何一个机构和组织， 尤其是独立于单位行政和劳动者之外。然而，在我国，由于调解委员会设立在 企业内部，其活动经费、办公场所、人员配备都是由企业行政决定的。在经济 上、人事上都受制于用人单位，致使这种相对独立性的的地位仅仅是停留在表 面层次，因此调解委员会的工作难免带有用人单位行政色彩，丧失劳动者当事 人的信任。通过职工代表、企业代表和工会三方架构来公正解决劳动争议，无 疑带有理想主义的色彩。叫第三：工会角色定位错误。在市场化的劳动关系中工 会应当站在职工的立场上，是职工利益的代表，而不应是旁观者或第三者，否 则就不应称之为工会。这在西方发达国家表现得犹为明显。那里有独立的企业 工会制度，工会在劳动争议处理中担任很重要角色。而在我国的劳动争议处理 周长征劳动法原理 m 北京：科学出版社，2 0 0 4 黄越钦劳动法新论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 。第五章有关内容 第3 章我国现行劳动争议处理机制存在的的问题 制度中，相关法律法规规定：“工会代表和维护劳动者的合法权益。 “工会法律 服务机构可以接受职工当事人的委托，代理职工参与劳动争议诉讼。”发生争 议后，工会可以接受职工及用人单位请求参与协商，促进争议的解决。“工会 代表可以担任劳动争议调解委员会主任，主持劳动争议调解委员会工作。”这样 一方面工会要以劳动者代表的身份来参加调解，维护其合法权益；另一方面又 以调解机制的程序主持人( 中立者) 的身份来居中调解劳动者与用人单位之间 的争议，必然造成工会身份定位的相互矛盾。此外，工会经费的重要来源之一 是建立工会组织的用人单位按每月全部职工工资总额的2 向工会拨缴的经费， 以及工会的专职干部享受本单位工资福利待遇，工会主席享受副厂长( 经理) 的待遇，以致工会在经费、人事等方面对用人单位存在严重的依附性。故工会 在劳动争议处理中很难做到不偏不倚地进行调解，更多地会考虑用人单位的利 益，这导致由作为职工代表的工会来调解劳动争议却不利于维护劳动者利益。 而由基层人民调解组织和乡镇、街道中设立的劳动争议调解组织进行的劳 动争议的调解被学术界称为“劳动争议调解的社会化”。在实践中表现为区域性、 行业性的劳动争议调解组织，如在北京市海淀区以行业为中心建立的调解委员 会，在高新技术企业协会、建筑行业协会、商业联合会和私营个体协会建立的 调解委员会，这些调解组织的设立虽然在一定程度上解决了企业劳动争议调解 组织虚化的问题，但同样存在着工会错位、中立第三方缺位的问题，背离了调 解的本意。同时，从法律条文的规定来看，这样的社会化调解组织的设立与否 并没有强制性的规定，为此，即使劳动者希望向其申请调解，也可能因为该组 织的不存在而无法实现。所以，多元化的调解格局在我国面临很多现实问题。 3 3 劳动争议仲裁机构的裁决权未能受到有效监督 从现行法律法规看，在劳动法和企业劳动争议处理条例中无法找 到有关劳动争议仲裁监督的相应规定。同时，仲裁法第7 7 条“劳动争议和 农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。及民事诉讼 法第2 1 7 条第五款“仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据 双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉 的规定，但 由于我国劳动争议实行的是强制仲裁，因此也排除了劳动争议仲裁的适用。只 1 4 第3 章我国现行劳动争议处理机制存在的的问题 有劳动争议仲裁委员会办案规则的3 l 条和3 4 条涉及了此问题。第3 1 条规 定：“仲裁庭处理劳动争议结案时，应填写仲裁结案审批表，报仲裁委员会主任 审批，仲裁委员会主任认为有必要，也可提交仲裁委员会审批。”第3 4 条规定： “各级仲裁委员会规定主任对本委员会已发生法律效力的裁决书，发现确有错 误，需要重新处理的争议，由仲裁委员会决定终止原裁决的执行，仲裁决定书 由仲裁委员会主任署名，加盖仲裁委员会印章。由此，我们可以看出，一直以 来，对劳动争议仲裁仅仅是处于自我监督状态之下。 同时，从劳动仲裁实践检验和社会反映看，仲裁委员会自我监督的规范本 身就存在几个方面的局限性。第一，监督的范围过于狭窄，仅限于已发生法律 效力的错误裁决，对于劳动争议的全部仲裁过程，从立案受理、开庭审查、证 据核实、事实认定、法律适用直至作出裁决都没有任何法律法规的有效规制， 这不利于从源头防止错误裁决的发生；第二，监督责任尚不完善，仅限于劳动 争议仲裁委员会主任对本委员会作出的错误裁决。若仲裁委员会主任不认为本 仲裁委员会作出的裁决错误，则自我纠错根本难以实现；_ 第三，监督结果比较 单一，仅限于纠正原错误的裁决后，重新审理即可。由于我国目前尚缺乏相应 的错案追究制度，则容易导致仲裁员责任心不强，纯粹为了履行程序而草率裁 决，弱化了仲裁的效力，不利于树立仲裁的权威性。 在实践中，劳动争议当事人对仲裁委员会仲裁过程中的行为( 包括确有证 据的错误行为) 有异议，也无法以仲裁委员会为被告向法院提起诉讼。根据最 高人民法院关于审理劳动争议案件诉讼当事人问题的批复( 法(