（民商法学专业论文）论我国外派劳务人员的法律保护.pdf

i 摘摘 要要 二十世纪五十年代，我国建国伊始就开始着手对外经济援助项目，为我国 改革开放以来的对外劳务合作打下了基础。从 1979 年起，我国开始了真正意义 上劳务输出。我国的劳务输出是在对外经济合作的框架下进行的。由于我国不 谋求将自己的就业压力转嫁他国，所以，我国的劳务输出被统称为对外劳务合 作。而外派劳务则成为对外劳务合作的主要组成部分。随着我国外派劳务数量 上不断增多和外派领域、地域的扩大，外派劳务人员合法权益的保护问题日显 重要。政府与学界对此问题应予以充分关注。 本文除引言和结语外分为三个部分。 第一部分为外派劳务概述。2009 年商务部发布的对外劳务合作管理条例 （征求意见稿） 对外派劳务作出了明确定义。外派劳务具有自己独特的法律特 征，但它与诸如职业介绍、国际承揽、自然人流动等概念存在交叉重合，故有 必要对之加以区分。与世界上其他劳务输出大国相比，我国的外派劳务既有自 己的优势也有自己的不足，我国应充分借鉴它国的经验发展自己的外派劳务事 业。 第二部分为我国外派劳务人员法律保护的必要性。我国外派劳务事业快速 发展的同时，损害外派劳务人员合法权益的现象不断发生。如何解决这个问题， 将直接关系到我国在国际经济活动中的竞争力，也体现出我国政府关注民生和 承担责任的程度。故而，注重对外派劳务人员的法律保护，具有非常重要的理 论意义和实践意义。 第三部分为外派劳务人员法律保护的完善。外派劳务人员的法律保护是一 项系统性工程，不仅涉及多个法律部门、多方利益主体，还需要政府各职能部 门的协调与配合。而外派劳务人员的工伤损害赔偿问题是该方面的重点与难点。 为充分保护外派劳务人员的合法权益，必须建立和完善对外劳务合作中的工伤 保险制度，遏制“非法中介” ，发挥政府的职能作用，增加外派企业相关法律义 务。除实体法之外，还应在程序法方面对外派劳务人员予以特别保护。 本文分析了外派劳务人员权益保护存在的问题和形成原因，并提出了解决 此问题的一些法律对策。希望能对加强我国外派劳务人员的权益保护有所裨益。 ii 但由于该选题具有较强的实务性，且实证资料较为缺乏，相关研究成果不多， 都给论文写作带来了一定的难度，希望能够得到各位的理解和指正。 关键词关键词：外派劳务；法律保护；劳动力 iii abstract the overseas employment and international labour cooperation in china originates from the chinese foreign economic aid projects, which emerged in the early 1950s, right after the founding of the peoples repulic of china. after 1978 economic reform, china began the real sense of labour export, conducted under the institutional framework of foreign economic cooperation. since china never seeks to transfer its employment pressure to other countries, chinas labor export is also referred to as foreign labor service cooperation, of which overseas labour services serve as an essential component. however, with the large increase in number, the gradual expansion in geographic locations and continuous increase in sphere of employment of labours dispatched abroad, the issue on protecting the legitimate rights and interests of the workers in question has become an increasing concern and which can not afford to be ignored by both the government and the academia. apart from the introduction and the conclusion, the main text of this paper is divided into three parts. part i gives a general introduction about overseas labour services system. in 2009, a specific definition of overseas labour services has been given in “letter of the ministry of commerce of the peoples republic of china，on soliciting comments on regulations for administration of foreign labor service cooperation （draft）” . overseas labour service has its own unique legal characteristics. however, it is of high necessity to distinguish it from other concepts such as employment agency, freight forwarders,and movement of natural persons as coincidences are mostly likely to happen. chinas overseas labour services has its own strengths and weaknesses comparing with other big labour export nations. we should promote our own overseas labour services system by using the successful experiences of others. part ii expatiates the necesssity of legal protection for chinese workers sent iv overseas. along with the great progress in chinas overseas labour services, infringements of the legitimate rights and interests of the workers occurred repeatedly. how much importance attached to the problem and how to address it will definitely affect chinas competitiveness in the international business acitivity. meanwhile, they reflect to what extent chinese government concerns about its people and the responsibility the government would be willing to shoulder. in this sense, stressing legal protection for the labours dispatched abroad takes significant theoretical and pragmatical meanings. part iii concerns about the improvement of the legal protection to the labours dispatched abroad. the legal protection of the dispatched labours is a systematic project into which several legal departments and interests subjests are involved. moreover, it calls for the coordination and cooperation of different government functional departments. compensation for industrial injury of the labours dispatched abroad remains to be the focus and the most difficult issue. in order to better safeguard the legitimate rights and interests of this workers, it is of essential necessity to establish and improve the industrial injury insurance system, to crack down upon “unauthorized labour brokers”, to make full play of the governments function, to enhance relevant legal obligations of the dispatched enterprises. besides substantive law , procedure law should provide special protection for labours dispatched abroad . this paper analyses the problem and the causes of the problem concerning the protection of the legitimate rights and interests of chinese labours dispatched abroad. moreover, it offers some legal policies towards the problem. hopefully, it can promote the protection of the legitimate rights and interests of the labours in question.the practicality of the thesis and scarcity of empirical materials and available research results make the accomplishment of the writing a tough job. comments and understandings are warmly welcomed. key words: overseas labour service, legal protection, labour power 2 引 言 1 引引 言言 伴随着经济全球化，国与国之间的经济联系进一步加强。由于各国经济发 展不平衡，商品、资本、技术乃至劳务等，在国际市场的广泛流通成为可能而 且必要，在此背景下，劳动力的国际交流日显重要。由于种种原因，中国人口 基数大，是个劳动力相对富裕的国家，劳动力供过于求，劳动力供需矛盾成为 长期困扰中国经济和社会发展的一个重要课题。由于历史形成的原因，我国目 前正面临庞大的人口就业压力，加上不断进行的经济体制改革和企业改制，新 增人口和下岗失业人员同时每年都有大规模增加，就业形势异常严峻。要解决 我国日益严峻的就业问题，就要同时开拓国内国外两个市场，扩大劳务输出是 解决当务之急的一个有效途径。发展劳务输出，一方面可以在一定程度上解决 国内就业问题，另一方面还能够增强我国经济发展潜力，故而可以考虑把发展 外派劳务作为国家层面的战略性工作来安排。自 20 世纪 90 年代以来，我国的 外派劳务无论是从内容和形式上，都正发生着巨大变化。作为中国对外服务贸 易的一支生力军，改革开放以来，尤其是进入新世纪以后，外派劳务的成效越 来越明显，外派劳务不仅可以拓宽就业范围，缓解就业压力，还可以大大提高 外派人员的收入，进而为我国的经济发展提供动力。首先，发展外派劳务是缓 解就业压力的有效途径。 2008年上半年我国的外派劳务劳人员总数高达78万人， 国外就业人数与 1982 年相比增加了 21.5 倍，每年的增幅高达 21.1%。其次，外 派劳务人员通过自己的辛苦劳动，取得合法收入，这些收入通过各种方式汇入 国内，可以增加我国的外汇储备。再次，外派劳务人员在境外工作可以获取较 高收入，改善自己的生活水平。由于经济发展水平上的差异，外派劳务人员， 尤其是外派到发达国家的劳务人员，工资待遇水平基本上都高于国内，有的甚 至可能达到国内相同岗位人员工资收入水平的几十倍以上。外派劳务人员的月 收入从 300 到 2000 美元不等， 近年来外派劳务人员的人均年收入在 7000 到 8000 美元之间。最后，外派劳务还可以在短时间提高劳动者的自身素质，为国家培 养具有国际视野的经营管理人才。外派劳务人员在国外工作期间，可以学习外 论我国外派劳务人员的法律保护 2 国的先进技术和管理经验，回国后可以利所学到的知识和积累的资本自主创业， 这在一定程度上还可以解决国内的闲置劳动力就业问题。 外派劳务对于我国的改革开放和国际服务贸易有着极为重要的作用。我国 对外劳务合作的发展以及实践已经证明且将继续证明，外派劳务于国于民意义 重大，理应引起政府与学界的关注。 一、外派劳务概述 3 一、外派劳务概述一、外派劳务概述 外派劳务是我国对外劳务合作的主要组成部分，它指的是中国企业受境外 有权招收外籍劳务的企业或机构的委托，按照约定有组织地招收、选拔、派出 中国公民赴境外务工并协助其依法履约的活动。 （一）外派劳务的含义 （一）外派劳务的含义 外派劳务是外事领域劳务派遣的简称 。台湾学者邱骏彦认为，所谓外派劳 务指的是经营外派事务的外派企业通过与外派劳务人员签订外派劳务合同的形 式，在取得外派劳务人员同意的条件下，将外派劳务人员送到到国外企事业单 位从事劳动，外派劳务人员服从国外用人单位指挥监督，从事劳务给付的一种 组织行为 。邱的认识与我国商务部发布的对外劳务合作管理条例（征求意见 稿） 中的定义基本一致。目前，外派劳务人员主要是中低技术或无技术的劳动 力，一般是指体力劳动输出，通常是劳动力富余国家或地区向劳动力短缺国家 或地区转移劳动力的一种形式。实践中，我国的外派劳务主要是成建制外派劳 务，由外派企业统一组织、外派，个人单独的境外就业并不是我们这里所讨论 的外派劳务。脑力劳动等高级劳动形式通过企业外派至国外也不是我们在此所 探讨的外派劳务。 （二）外派劳务的法律特征 （二）外派劳务的法律特征 外派劳务法律关系就是外派企业、外派劳务人员、国外用人单位三方之间 权利与义务关系，具体说来主要包括外派企业与外派劳务人员之间、外派企业 参见商务部对外劳务合作管理条例（征求意见稿） 。 关于劳务派遣的含义，在一些地方立法中也有规定，如北京市劳务派遣组织管理暂行办法第 3 条规 定： “劳务派遣是指本市行政区域内具有独立法人资格的企业，安排本单位职工从事社会劳动，并取得劳 务收入的行为。 ”在劳动合同法 （草案送审稿）第 57 条也规定： “本法所称劳务派遣，是指依法设立的 劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受 派遣单位工作。 ” 参见邱骏彦： 劳工派遣法制研究 ， 就业与训练1998 年第 6 期。 论我国外派劳务人员的法律保护 4 与国外用人单位之间、外派劳务人员与国外用人单位之间的合同关系。外派劳 务法律关系具有以下特征： 1.外派劳务法律关系主体的多方性外派劳务法律关系主体的多方性 目前我国向境外输出劳务的主要途径主要是通过境内的外派企业派往国 外，在政府相关网站上，劳务人员可以查询具备经营资格的企业名称以做出合 适的选择。一般说来，外派劳务至少具备三方主体，即外派企业（对外劳务合 作企业） 、外派劳务人员以及境外用人单位（境外雇主） ，三方之间均为合同关 系，外派企业与境外用人单位之间签订“对外劳务合作合同” ，外派企业与外派 劳务人员之间签订 “外派劳务合同” ， 外派劳务人员和境外用人单位之间签订 “雇 佣合同” 。在实践中，外派劳务法律关系还可能牵涉到更多方主体，例如，江苏 省淮阴市曾经发生过一起国际劳务输出合同纠纷，在该案中，连云港国际合作 公司委托淮阴市外经贸局下属的淮州外派劳务公司，在当地招收 60 名劳务人员 赴俄罗斯做木工、瓦工。该案就涉及委托人（连云港国际合作公司） 、受托人（淮 州外派劳务公司） 、外派劳务人员及俄罗斯雇主四方当事人 。 2.外派劳务法律关系内容的复杂性外派劳务法律关系内容的复杂性 前述的外派劳务法律关系主体的多元性决定了其内容的复杂性。在对外劳 务合作合同中应当明确的内容一般应包括如下规定：对外派劳务人员的基本要 求；外派劳务人员的工资待遇、工作条件、生活条件及社会保险；在外劳动纪 律；外派劳务企业对劳务人员的管理责任；违反劳务合同的责任以及劳动争议 的处理等等。当然，对外劳务合作合同确立的只是一些框架性条款，在签订具 体的外派劳务合同时，还需要由外派劳务各方共同协商确定合同的具体内容作 为补充。三个基本主体之间均存在合同，各合同内容由各合同双方协商确定， 不过“外派劳务合同”和“雇佣合同”的内容须与“对外劳务合作合同”基本 精神保持一致。 参见储敏： 国际劳务输出合同的特点及法律适用 ， 南京财经大学学报2003 年第 1 期。 一、外派劳务概述 5 .外派劳务法律关系争议具有多样性外派劳务法律关系争议具有多样性 在不同的外派劳务法律关系中，争议的产生原因及表现形式不尽相同，一 般主要归结于两方面的根源：首先，外派劳务法律关系的建立基于外派劳务各 方的共同利益需求，在具体实践当中，两者的利益往往难以协调，境外雇主希 望以最少的成本获取最高利润，而劳务人员则希望取得比国内更高的报酬，利 益均衡处理不当，争议随即产生。 其次，对外劳务合作合同只是确立了一些原 则性条款，特别是对劳务人员相关权益的规定往往比较粗糙，在具体履行中， 可操作性不强，争议容易产生。 （三）外派劳务和相关概念的区别 （三）外派劳务和相关概念的区别 1.职业介绍职业介绍 国际劳工组织第 96 号公约规定，职业介绍是指营利或非营利的职业介 绍机构，以中介者或居间者的身份，在员工和雇用单位之间，提供中介服务， 使员工满足雇用单位的用工需求，实现劳动关系的形成。具体说来，职业介绍 机构（我国称之为境外就业服务企业）与员工间是中介服务关系，其工作的目 的是促成员工与用人单位之间劳务合同关系的形成。职业介绍和外派劳务最大 的差别在于职业介绍者的角色仅为报告居间者或指示居间者，并不介入具体的 劳动合同关系当中。 2.国外承揽国外承揽 合同法上的承揽，是指按照合同的约定，承揽人为定作人完成一定的工作， 从而获得劳动报酬的协议。在分析一个外派劳务法律关系是属于国外承揽还是 外派劳务时，主要看外派劳务人员归谁直接指挥与监督，如果外派劳务人员直 接在国内外派劳务企业的控制下完成国外用人单位所交付的工作，就是所谓的 参见姜爱丽： 我国外派劳务人员与境地雇主间劳务争议问题研究 ， 山东大学学报(哲学社会科学版) 2000 年第 4 期。 论我国外派劳务人员的法律保护 6 国外承揽，而不是外派劳务。 3.自然人流动自然人流动 自然人流动是指一成员方自然人（服务提供者）在其他成员方境内提供短 期服务的贸易形式 。外派劳务自然也牵涉到自然人流动，但作为 gats 所规定 的服务贸易模式之一的自然人流动有其特殊性。首先，从流动性上来看，自然 人流动的主体流动性更为灵活，期限一般比较短 ，而在外派劳务法律关系中， 劳务人员根据“外派劳务合同”的规定，受到更多限制，劳务人员在境外不能 够违反合同规定自由流动，不得为外派企业指定的雇主以外的人或公司提供劳 务，更不得在对外劳务合作期限届满后无故逗留境外。相比自然人流动而言， 外派劳务首先缺乏自主流动性；其次，从范围上来看，自然人流动范围更为广 泛：既包括外派劳务，又包括自主境外就业；既包括体力劳动，也包括脑力劳 动。而外派劳务一般仅限于中低技术或无技术人员的境外就业，范围比较狭窄； 再次，从法律性质上来说，自然人流动一般具有个人自主出境谋生的性质，一 般不需要通过政府指定的中介机构进行，具备短期移民的特征，外派劳务专指 法人机构对外开展的营利性行为，属于贸易和经济合作范畴。 （四）国际外派劳务的发展状况 （四）国际外派劳务的发展状况 1.国际外派劳务发展的原因国际外派劳务发展的原因 外派劳务发展的原因是多方面的，可以从不同的角度进行阐述。外派劳务 发展的根本原因是各国之间经济发展的不平衡。发达国家具有资金优势和技术 优势，但是劳动力资源比较匮乏，劳动力价格很高。与之相对，广大发展中国 家大多人口众多，劳动力资源非常丰富，但是资金匮乏，技术落后，经济增长 缓慢，就业需求严重不足。发展中国家不但劳动力价格便宜，而且还面临着比 较严重的失业现象。正是因为发达国家和发展中国家在人力资源上的不同，劳 参见李先波、李琴： 后 wto 时代的自然人流动 ， 中国法学2005 年第 6 期。 参见关于 gats 下提供服务的自然人流动的附录第 4 条规定。 一、外派劳务概述 7 动力在两者之间的流通显得尤为重要。与此同时，发达国家大都规定，直接雇 用外籍劳务人员须给予其充分的国民待遇。这时候，外派劳务的优势就表现出 来了，因为在外派劳务项目中，雇员来自国外的企业，往往能够避开许多发达 国家劳动法律的高标准要求，可以有效减少发达国家雇主的风险，因而受到发 达国家企业的大力欢迎。发展中国家迫于人口和就业压力，急于解决就业问题， 政府在政策上一般也采取鼓励外派劳务的态度。就广大发展中国家的劳动者来 说，虽然在外派劳务关系下享受不到发达国家劳动者的国民待遇，但是国外的 高工资仍在经济上具有巨大的吸引力，也很认可这种用工方式。 2.主要外派劳务国情况介绍主要外派劳务国情况介绍 据国际劳工组织统计，目前全世界跨国就业者达 2000 多万人。今后 10 年 内，世界经济一体化如果有大的进展和突破，跨国就业的人数将达到 4000 万。 目前主要的外派劳务大国多为亚太国家，以菲律宾和印度最为典型： （1）菲律宾 从数量上来看，菲律宾是世界上的外派劳务大国。20 世纪 60 年代开始， 印度尼西亚开发加里曼丹林场，当时大量菲律宾人积极响应前往。20 世纪 70 年 代中期，菲律宾劳务人员逐步涌入美国、加拿大、澳大利亚等发达国家谋生。 80 年代以后，更多的菲律宾劳工到中东、日本、香港、台湾、新加坡及其他一 些东南亚国家打工。据亚洲开发银行报告，1997 年菲律宾已拥有 420 万合法劳 工，成为亚洲最大的外派劳务国。根据菲律宾外交部的数据，现在菲律宾的合 法劳工已有 730 万，还有约 70 万菲人以不同名目滞留国外打工，菲律宾的海外 劳工总数约为 800 万，占其总人口数 8000 万的 1/10。菲律宾的海外劳工为菲律 宾经济的发展做出重要贡献，他们的汇款是菲律宾政府重要而稳定的收入。据 统计，1977-1983 年，菲律宾劳工的海外汇款超过 35 亿美元，到 1994 年已接近 60 亿美元，1999 年菲律宾海外劳工通过合法途径的汇款为 67.9 亿美元，2001 年和 2002 年均超过了 80 亿美元，占其 gdp 的 5.6以上。 （2）印度 参见沈燕清： 从菲律宾的外派劳务看中新劳务合作 ， 南洋问题研究2004 年第 4 期。 论我国外派劳务人员的法律保护 8 印度是世界第二大人口大国，和我国一样人力资源丰富，印度的外派劳务 领域发展的比较早，水平也比较高，总体上处于较为领先的位置。目前，印度 境外劳务人员总数高达 160 万人以上，仅 2008 年一年就新增 41.1 万人。从外派 劳务人员收入水平来看，外派劳务收入在整个外贸收入中占很大的比重，占进 出口贸易额的 10%-15%左右。取得这样的成绩，原因是多方面的，一个重要的 原因就是印度政府高度重视，针对外派劳务制定了积极促进的政策法规。比较 有代表性的是 1983 年印度颁布的外迁移民法 ，该法的核心内容是注重利用 国家力量有效保护外派劳工的合法利益。从印度外派劳务目的地来看，主要是 海湾国家，其中排名第一位的是沙特。仅 2008 年就有 24.1 万印度外派劳务人员 被派往海湾国家。从从事的行业来看，印度外派劳务人员主要从事的行业主要 是建筑、服务等，每年外派劳务的外汇收入一般都高达 50 亿美元，而且在逐年 增加。 （五）我国外派劳务发展状况 （五）我国外派劳务发展状况 我国的外派劳务，始于 20 世纪 50 年代万名劳工赴前苏联、蒙古支援经济 建设。当时，完全是政治性的。之后，每年都有大批劳工奔赴亚非拉，但主要 是无偿的或低价的，并不以追求经济效益为目的。自改革开放以来后，外派劳 务才真正迈出了实质性第一步。十一届三中全会以来，我国外派劳务始终坚持 “平等互利、讲求实效、形式多样、共同发展”的原则，认真遵循“守约、保 质、薄利、重义”的劳务方针。经过几十年的迅速发展，目前已经取得了较大 的成就。 1.我国外派劳务人员在数量上不断增多我国外派劳务人员在数量上不断增多 2009 年，我国对外劳务合作完成收入 58.94 亿美元，同比增长 15.2%；新 签合同金额 52.3 亿美元，比 2008 年增长 26.3%；实际派出各类劳务人员 35.1 万人，与 2008 年相比增加 7.7 万人；12 月末在外各类劳务人员 67.5 万人，较 上年同期增加 11.1 万人。到 2009 年底，我国对外劳务合作累计完成营业额 412 参见方新平： 关于制定劳务输出法的构想 ， 安徽工业大学学报（社会科学版） 2002 年第 11 期。 一、外派劳务概述 9 亿美元；签订合同额 456 亿美元；自改革开放以来实际派出各类劳务人员总数 达到 382 万人。享有外派劳务经营权的企业，由 1979 年初仅有的 4 家，发展到 现在的 2000 多家。在这些数量庞大的企业中，有的是以经营对外承包工程和外 派劳务的专营公司，也有的属于国有大型企业、其他专营总公司和设计研究院， 其中劳务专营公司就有 400-500 家。目前对外进行外派劳务主要采取下述几种 形式： （1）对外承包工程的成建制外派劳务； （2）按国外雇主签订的劳务合同 直接派出劳务人员； （3）在海外兴办独资、合资经营企业派出的经营管理人员、 技术人员和技术培训人员； （4）通过成套设备和技术出口带出外派劳务； （5） 通过民间的渠道进行外派劳务 总体来说，30 多年来我国的外派劳务是以承包工程成建制外派劳务和纯劳 务输出两种方式为主的。但是，随着经济目标取代政治目的，加之我国劳动力 成本的不断提高，纯外派劳务正逐渐取代成建制劳务日益成为外派劳务的主渠 道。 2.外派劳务的领域和地域不断扩展外派劳务的领域和地域不断扩展 从所涉领域来看，上世纪 80 年代初，我国外派劳务人员主要集中在纺织 业和建筑业，时至今日则已广泛分布于冶金、石油化工、机械、电站、船舶、 医疗、商业服务、路桥、农业、保姆、烹调、工程设计咨询、船舶、工程管理 等行业，而且在飞机维修、计算机软件等高技术含量的领域也开始出现外派劳 务。 从分布地域上看， 上世纪 80 年代大都集中在中东及非洲国家从事房屋建筑。 而今天，我国外派劳务遍及全球 189 个国家和地区，但分布并不均衡，以亚太 地区、中东地区为主，其中亚洲约占 3/4。 3.政府相关部门对外派劳务的管理逐渐规范化政府相关部门对外派劳务的管理逐渐规范化 商务部及其他相关部门针对外派劳务颁布了一系列部门规章，对实践中一 参见王竹珍： 发展中的外派劳务 ， 新视野2008 年第 4 期。 参见熊海虹： 论我国外派劳务的发展 ， 经济评论 ，2007 年第 3 期。 论我国外派劳务人员的法律保护 10 些亟待解决的问题还出台了相应的通知。如 2002 年原外经贸部、公安部、外交 部联合颁发了办理劳务人员出国手续的办法 ，解决了多年来劳务人员持因公 护照出国的不合理做法，逐渐与国际通行做法接轨；同年，劳动和社会保障部、 公安部联合发布了境外就业中介管理规定 ，建立了备用金制度和境外就业中 介机构行政许可制度，对规范境外就业中介活动、维护外派劳务人员的合法权 益提供了制度保障；2003 年商务部和财政部联合发布了关于取消对外经济合 作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知 ，大大减轻了外派劳务人员的经 济负担。还有，财政部和外经贸部 2001 年制定并于 2003 年修改了的对外劳 务合作备用金暂行办法 ，2004 年商务部颁发的外派劳务培训管理办法以及 关于切实加强保护外派劳务人员合法权益的通知 、 关于严格审批对外劳务 合作项目的紧急通知 、 商务部关于处理境外劳务纠纷或突发事件有关问题的 通知等一系列通知，均具有极强的针对性，对规范劳务输出市场，保障外派 劳务人员权益起到了重要作用。 尽管多年以来我国的外派劳务事业得到长足发展，但是与商品出口等所取 得的成就及影响相比还是相差很远。在国际劳务市场，我国外派劳务在总体规 模上与其他外派劳务大国比较，存在着很大差距。国际劳工组织的数据显示， 目前全球每年的流动劳工约在 3000 万-3500 万人之间，我国外派劳务总量仅占 其中的 1.5%，与我国人口大国（占世界总人口数的 21%）以及劳动力资源大国 （占世界劳动力总数的 25%）的地位极不相称。另外，从外派劳务人员的数量 和赚取的外汇收入来看，我国明显落后于其他外派劳务大国。菲律宾是亚洲最 大的外派劳务国，其境外劳工约 500 万人，每年创汇约 80 亿美元，海外劳工带 来外汇收入对菲律宾稳定经济发展、稳定本国货币汇率、平衡国际收支和拉动 内需增长都起着极为重要的作用。墨西哥人口有 8000 多万，但其从事外派劳务 的比例竟高达 10%。在全球每年总数为 1000 亿美元的外派劳务人员汇款中，拉 美地区就占总数的三分之一，其中，墨西哥所占比例很大，仅 2007 年墨西哥的 外派劳务收入就有 126 亿美元。与之对照，从输出规模和外派劳务人员创汇数 额来看，我国只能算外派劳务的“小国”，我国每年外派劳务汇回或带回国内的实 际外汇收入还不到 20 亿美元。输出规模和外汇收入的差距表明，我国外派劳务 的国际竞争力还很弱势，没有能够充分地将劳动力数量和规模上优势转化为竞 一、外派劳务概述 11 争力和经济利益。探索其中的原因，自然非常复杂，其中一个重要的方面就是 因为外派劳务受到政策上的诸多限制，尤其是普通劳务流动至今仍游离于 wto 的服务贸易总协定之外，还因为政府没有足够认识外派劳务的地位和重要 性。因此，面对形势和不足，我国政府要采取积极应对的政策措施，利用不断 增强的国际影响力拓展外派劳务市场，起到外派劳务组织者、协调者的应有作 用。 4.我国发展外派劳务的优势我国发展外派劳务的优势 （1）我国劳动力资源丰富 我国人口的绝对数量世界第一，人口数量庞大。在这庞大的人口当中，可 以利用的劳动力资源有将近 8 亿多，外派劳务资源非常丰富。要解决如此巨大 数量的劳动力的工作问题，固然要靠国内经济的快速发展，另一方面也要放眼 世界，从全球化的角度寻找机会，到国外获取工作岗位，使劳动者的能力得到 充分释放，获取更大的经济利益。同时，我国的劳动力还有技术人员比例高， 劳动者素质不断提高的优势，可以满足相关国家对劳动力在技术和技能方面的 需求，为国际劳务合作奠定基础。 （2）我国人力资源成本相对较低 我国外派劳务的一个巨大优势就是我国的劳动力相对某些国家来说，低成 本同时还能保证高素质，劳动力的性价比很高，可以满足目的地国家对外来劳 工的挑剔。根据我国人口的发展情况，在今后相当长的时期内，每年剩余的劳 动力都至少会超过 2000 万人，况且我国农村还存在大量隐性失业问题，劳动力 利用率非常低，这些条件综合在一起就使我国人力资源具备长期低廉而且丰富 的优势。与世界其他国家相比，目前我国产业工人的劳动力成本还不到西方国 家的百分之五，也只相当于日韩的百分之七八，甚至都远不及同样是金砖四国 的巴西、俄罗斯、印度等国家，就连菲律宾等外派劳派劳务大国的一半都不到， 劳动力价格低廉的优势表现得相当突出。这是我国外派劳务最具竞争力的优势。 尤为可贵的是，外派劳务人员生性淳朴，勤劳肯干，吃苦耐劳，以往的劳务输 出发展为我国外派劳务人员留下了很好的名声，我国外派劳务人员大都受到境 论我国外派劳务人员的法律保护 12 外雇主的好评。于此同时，我国外派劳动力自身科学技术水平也比较高，具备 高技术水平的工作人员数量庞大，受过高等教育能从事复杂技术工作的人员可 以充分满足目标国家的需求。2008 年的数据显示我国城镇人口中专业技术人员 数高达 3060 万人，每百万人口中拥有的科学家、工程师人数明显高于印度和菲 律宾等劳务输出大国。 （3）我国劳动力的结构性优势 我国的劳动力结构与发达国家劳动力结构存在互补性。包括美国以及一些 欧洲发达国家，还包括亚洲日韩等发达国家的人口在结构上都面临老龄化问题， 其经济发展所必须的人力资源无法通过自身的人口发展进行补充，必要依靠其 他国家的劳务输入才能予以解决。与之相对，我国劳动力结构非常适宜发展外 派劳务。随着改革开放的深入和国民经济的迅速发展，我国各方面的人才都有， 不同年龄阶段的劳动力相对比较充足，无论是纯体力劳动的工人，还是需要一 定技术水平的技术工人，我国都有大量储备，我国与发达国家在劳动力结构上 的差异为我国向发达国家外派劳务提供了可能性。因此，面对迅速增长的国际 劳务合作发展态势，尤其是在中国已经加入将要全面开放的大环境下， 迫切要求加强我国对现有法律法规的执行力度，并以发展的眼光制定更为具体、 有效的法律法规以保障我国海外劳动者的权益。 二、我国外派劳务人员的法律保护的必要性 13 二、我国外派劳务人员法律保护的必要性二、我国外派劳务人员法律保护的必要性 （一）外派劳务人员权益受到严重损害 （一）外派劳务人员权益受到严重损害 伴随市场经济利益格局的不断调整，经过三十多年惊心动魄的改革大潮的 洗礼，中国特色的市场经济已基本建立。与此同时，我国外派劳务的数量和收 入不断增多，外派劳务人员合法权益受到侵害的情形也相应增多。外派劳务人 员权益是指外派劳务人员在外派劳务过程中所享有的各种权利及相关利益之总 和。最近几年，我国外派劳务人员合法权益严重受损的案件屡见报端，如以色 列驱逐中国黑工案，赴新加坡工人汇款被骗案等等。下面首先依据不同的标准 对外派劳务人员合法权益受损情况进行分类，再具体探讨外派劳务人员合同和 非合同权益所受到的损害。 1.我国外派劳务人员权益受损的基本类型我国外派劳务人员权益受损的基本类型 根据不同标准，外派劳务人员权益受损可分为不同类型： （1）以受侵害主体作为分类标准，可分为个体受损者和集体受损者； （2）以加害主体作为分类标准，包括外派企业侵害和国外用人单位侵害； （3）以侵害时间作为分类标准，可分为出国前受损害、出国途中受损害以 及就业期间受损和遣返期间受损； （4）以是否有合同依据为标准可分为侵害劳务人员的合同权利和侵犯劳务 人员的非合同权利。 本文仅就上述的第四种分类标准进行分析。 （1）侵害我国外派劳务人员的合同权益 外派劳务人员合同权益是指外派劳务合同中明文规定的外派劳务人员应当 享受的各种权益。侵犯外派劳务人员合同权益主要表现为： 其一、非法剥夺外派劳务人员休息、休假的权利。休息休假在劳务合同中 一般均作为主要合同条款和必备条款。但在履行合同过程中，国外用人单位为 论我国外派劳务人员的法律保护 14 牟取不当利益常常任意加班加点、延长或变相延长工作时间，剥夺外派劳务人 员的休息休假权益，甚至利用威胁手段强迫劳动。最让外派劳务人员不能接受 的是在这些权利被侵害的情况下境外雇主却不按规定给予补休和支付加班工 资。 其二、侵害外派劳务人员工资待遇方面的权益。外派劳务工作人员不远千 里出境工作的主要目的是挣钱。辛苦工作的工资收入成为外派劳务人员最为关 心的问题。现实情况是，国外用人单位却经常以各种理由和借口克扣外派劳务 人员的工资，严重损害外派劳务人员合法权益。这一点在金融危机下表现的尤 为明显。当经济不景气时，境外雇主侵害外派劳务人员这方面权益的可能性和 损害程度更大。2009 年 4 月上旬，新加坡某制衣企业经营不善破产，共计 219 名中国外派劳务人员一夜之间失业，这些外派劳务人员因此而损失了每人约 1800 美元抵押金和近 600 美元的拖欠工资。由于我国的出国劳工大多举债才能 出国，非常担心失去工作，对境外雇主的违法违约行为不得不忍气吞声，而诸 如菲律宾、印度等劳务输出大国由于出国成本较低，所以敢于与拖欠工资的老 板理论。如果老板不给钱，他们就会主动辞职 。 其三、侵害外派劳务人员工伤方面的权益。随着外派劳务规模的扩大，我 国外派劳务人员因工伤亡的事件越来越多。处理我国外派劳务人员工伤问题时 存在的问题如下： 首先，对外劳务合作合同以及外派劳务合同往往刻意回避工伤问题，即使 有所约定，往往也不会很具体，当出现工伤时，根据已有的约定时常出现争议。 对外劳务合作合同是外派劳务项目的法律基础，当出现工伤事故时，也是相关 争议处理的法律依据。公平、完善的的对外劳务合作合同，一方面方便于外派 劳务企业的管理，另一方面可以协调合作双方的权利义务关系。而在外派企业 主导下签订的这两份合同，利益的天平显然不会倾向于外派劳务人员，因此， 这不但造成了发生事故后难以及时妥善处理，更是对责任的追究和承担设置了 人为的障碍。最终受到伤害最大的还是外派劳务人员的合法权益。因为外派劳 务人员自身收入不高，又对法律知识无知，在与国外用人单位发生矛盾时均处 参见姜爱丽： 我国外派劳务人员与境地雇主间劳务争议问题研究 ， 山东大学学报(哲学社会科学版) 2000 年第 4 期。 二、我国外派劳务人员的法律保护的必要性 15 于劣势地位，所以为了保护外派劳务人员的权益，我国法律规定由外派企业根 据有关协议和法律的规定替外派劳务人员追讨工伤损害赔偿。但实践中外派劳 务企业由于种种原因，对国外用人单位侵害外派劳务人员的行为大都无视甚至 纵容，不敢或不愿意履行自己的法定义务和职责，结果造成法律法规仅仅停留 在表面，外派劳务人员权益根本无法得到有效保护。 其次，国外用人单位利用其优势地位，盘剥、侵害外派劳务人员的工伤权 益。由于外派劳务企业未充分重视对国外用人单位资信的调查，在不完全了解 对方经营状况和对方国家法律的情况下盲目签约，使得国外用人单位常常利用 法律漏洞逃避责任，不按照法律和惯例的规定为劳动者配备必要的劳动保护用 品，对工伤保险等社会保障费用怠于缴纳，更有甚者还会侵吞受害劳务人员的 工伤保险金。另外，由于各国法律对劳动保护和工伤保险的规定不统一，以及 中国法律法规的不健全，使得外派劳务人员工伤事故的处理耗费时间长，且处 理结果的合法性、合理性常常受到质疑。迄今为止，各国之间以及国际劳工组 织尚未制定专门针对外派劳务人员工伤损害赔偿问题的操作性强的国际条约或 协定，而各国法律法规中关于工伤的范围、处理规则和支付标准的规定因国情 等因素的影响而千差万别，这为处理工伤事故而进行的法律查明工作增加了难 度。我国国内对外派劳务领域出现的问题也尚未制定位阶较高、针对性强的法 律法规，仅仅依靠部门规章和行政手段来调整，导致政出多门，执行依据混乱 的情况频频发生，不利于工伤事故的及时处理和解决。 其四、外派劳务人员社会保险待遇方面受到的损害。社会保险包括养老保 险、疾病保险、工伤保险、失业保险、生育保险，也就是通常说的五险。社会 保险是为了应对可能出现的经济风险而预先采取的防范措施，其具有强制性的 特点。作为劳动者一项主要劳动权利，企业必须依法为员工缴纳，当劳动者出 现年老、疾病、工伤、失业和生育等情形的时候，就能享有规定的待遇。国外 用人单位出于减少支出，节省成本的目的，常常忽视最基本的法律规定，侵犯 外派劳务人员的基本权利，肆意剥夺外派劳务人员的社会保险利益。 其五、侵害外派劳务人员再教育的权利。劳动者的再教育权利，其含义是 劳动者有通过教育学习提高自己专业技能和工作水平的权利。这项权利是劳动 者自身发展进步的需要，也有利于企业自身的不断发展。国外用人