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行政责任形式研究 从行政控权论的视角出发 中文摘要 专业：宪法学与行政法学 研究方向：行政法学 作者姓名：杨姗姗 指导教师：周卫听副教授 行政责任是一个经久不衰的话题。尤其在依法行政的今天，行政责任更是成 为公众关注的焦点，它对建立法治政府、责任政府的意义是不言而喻的。然而行 政责任的内容博大精深，如果面面俱到将会超出笔者的能力所及，故只能取其一 部分进行研究。本文选择行政责任形式作为研究的主题，一是因为这一部分的研 究成果相对没那么丰硕，自己有较大的发挥空间；二是因为这一部分的研究有其 独特的研究意义和价值，能使行政责任主体“罚当其责 ，使行政相对人获得最 合理而充分的救济。 本文的研究框架分以下几部分来构建： 导言，这部分阐明本文的选题及研究意义。尽管对行政责任的关注仍然是理 论研究的重点，但行政责任形式因为缺乏足够的重视而未能被理论界和实务界所 同等对待。而其本身的研究价值却是我们不容忽视的。因而，本文选择行政责任 形式这一主题进行研究； 第一章，这部分就行政责任形式作具体的概述。一是从对责任到对行政责任 继而再到对行政责任形式的概述，将行政责任形式界定为行政主体及其行政公务 人员在违反法定职责和义务时所承担的行政法上不利后果的表现方式和方法。二 是对行政责任形式予以介绍，归纳出国内外行政责任形式的具体内容。同时阐明 行政责任形式的功能，即完成行政责任从应然到实然的转换。这一转换的适当与 否，关系着行政责任的有效担当。 第二章，这部分主要对行政责任形式进行分析和思考，得出我国行政责任形 式体系不完善的结论。一是行政责任形式体系混乱。既混杂着其他责任形式，也 缺乏应有的责任形式。二是行政责任形式的立法的不完善，缺乏科学性和可操作 性。三是行政责任形式的散乱，缺乏统一的归纳。 第三章，这部分着重论述对行政责任形式的制度重构。一是将行政责任形式 类型化；二是将行政责任形式科学化；三是将行政责任形式统一化；四是将行政 责任形式的适用比例化；五是将行政责任形式救济化。 从对行政责任形式的介绍到分析和思考再到相关制度的重构，以期能够在研 究生的学习结束之际，提出自己对这一专题研究的一些粗浅的想法，既能稍稍弥 补相关理论研究的缺憾，也能为依法行政的推行贡献一点绵力。 关键词责任行政责任行政责任形式制度重构 2 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t yi sal a s t i n gi s s u e e s p e c i a l l yi nt h e a g eo fa d m i n i s t r a t i o na c c o r d i n gt ol a w ，a d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t yh a s b e e nt h ef o c u so fp u b l i ci n t e r e s t ，w h i c hm e a n sm u c ht ot h ee s t a b li s h m e n t o ft h eg o v e r n m e n tu n d e rt h er u l eo fl a w t h ec o n t e n to fa d m i n i s t r a t i v e r e s p o n s i b i l i t yi se x t e n s i v e ，s oih a v et oc h o o s es o m ea s p e c tt or e s e a r c h t h a ti st h ef o r m so fa d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t y t h er e a s o nic h o o s e i ti st h er e s e a r c hh a sn o tb e e nv e r yf r u i t f u l ，a n dt h er e s e a r c hh a si t s s p e c i a ls i g n if i c a n c e t h ef r a m e w o r ko ft h ep a p e r sis i n t r o d u c t i o n t h i sp a r tc l a r i f i e st h et h e m ea n dt h es i g n i f i c a n c eo f t h er e s e a r c h a l t h o u g ha d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t yi ss t i l lt h ef o c u s o ft h e o r e t i c a lc i r c l e s ，t h ef o r m so fa d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t yl a c k s o fe n o u g ha t t e n t i o n ，w h i c hh a sm u c hv a l u e c h a p t e ri t h i sp a r ti st h eo v e r v i e wo ft h ef o r m so fa d m i n i s t r a t i v e r e s p o n s i b i l i t y f i r s t ， f r o m r e s p o n s i b i l i t y t o t h ef o r m so f a d m i n i s t r a t i v e r e s p o n s i b i l i t y ，t h ep a p e r s c l a r i f i e st h ef o r m so f a d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t ya st h em o d e so ft h ea d v e r s ec o n s e q u e n c e s u n d e ra d m i n i s t r a t i v el a ww h e no r g a n i z a t i o n sw h oo w na d m i n i s t r a t i v ep o w e r a n do f f i c e h o l d e r sc o m m i t t e di l l e g a lo ri n a p p r o p r i a t ea d m i n i s t r a t i v ea c t s e c o n d ，t h ep a p e r si n t r o d u c e st h ef o r m so fa d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t y ， i n c l u d i n gt h ec o n t e n ta n dt h ef u n c t i o n c h a p t e ri i b ym e a n so fa n a l y s i sa n dt h i n k i n g ，t h i sp a r ti n c l u d e st h a t t h ef o r m so fa d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t yi s i m p e r f e c t f i r s t ，t h e s y s t e mo ft h ef o r m so fa d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t yi s i nc o n f u s i o n s e c o n d ，t h el e g i s l a t i o no ft h ef o r m so fa d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t y l a c k so fm a n e u v e r a b i l i t ya n ds c i e n t i f i c a t i o n t h i r d ，t h ef o r m so f a d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t ya r eu n c o l l e c t e di nl a w s 3 c h a p t e ri i i t h i sp a r td e a l sw i t ht h es y s t e mr e b u i l d i n go ft h ef o r m s o fa d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t y f i r s t ， c l a s s i f i c a t i o n s e c o n d ， p e r f e c t s t h e s y s t e m t h i r d ， u n i f i c a t i o n f o r t h ，a p p l i c a t i o n i n p r o p o r tio n f if t h ，k e e p st h es y s t e mo nr e lie f t h ep a p e r s a i mi st oa d v a n c es o m eo p i n i o n st ot h er e s e a r c ho ft h e f o r m so fa d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t y 1w i s ht om a k ec o n t r i b u t i o nt o t h ea d m i n i s t r a t i o na c c o r d i n gt ol a w k e yw o r d s r e s p o n s i b i l i t ya d m i n i s t r a t i v e r e s p o n s i b i l i t y t h ef o r m so f a d m i n i s t r a t i v e r e s p o n s i b i l i t y r e b u il d i n g t h e s y s t e m 4 论文独创性声明 左殛继的学位论文! 刍盗玺幽堕圈鱼二丛 丝篮塑迄卿晌j ，趸夕 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名：盔丘蛐 论文使用授权声明 日期：m 扩r 。j 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：查望盟导师签名： 日期：( 船，r 4 2 行政责任形式研究 从行政控权论的视角出发 虽吉 寸 日 本文的开始，笔者想借着- n 案例来说明写这篇论文的目的：在依法行政的 今天，对行政责任的关注仍然是必须的。 第一则法制日报曾刊载出一则题为政策和法律打架责任谁来承 担? 的疑难案：福建省长乐市财政局先后与2 7 家企业签订周转金借款合同， 并由企业所在地的乡镇财政所提供担保( 财政所由财政局领导，实际是财政局的 派出机构) 。这2 7 家企业倒闭后，财政周转金尚有7 4 5 8 万余元未能收回。长乐 市人民法院于是以玩忽职守罪判处该市财政局长王凯锋有期徒刑5 年6 个月。法 院认为，担保法规定：“国家机关不得作为担保人 ；王凯锋身为财政局长，应 当对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任。而王凯锋则大喊冤枉，认为自 己不存在玩忽职守的问题，因为他是严格按照福州市榕委( 1 9 9 9 ) 9 号文件精神 办事的，而福州市政府在2 0 0 0 年6 月还专门以关于研究协调第三批产业扶持 资金安排有关问题的专题会议纪要形式，要求坚决落实榕委( 1 9 9 9 ) 9 号文件 很明显，在这起刑事案件中其实还隐含着一个违法行政行为即福州市榕 委( 1 9 9 9 ) 9 号文件，其违背了担保法的规定。财政局局长王凯锋正因为认 真执行该违法文件而被判犯有玩忽职守罪，而真正的“始作俑者 却未承担任何 法律责任。原因何在? 一方面，是因为缺乏有效的追究途径。违法抽象行政行为既不属于行政诉讼 的受案范围，也难以通过行政复议予以撤销2 。只能依靠立法机关、行政立法机 关的主动撤销。但这唯一的途径也缺乏主观能动性，往往出现比较严重的事件后 才能启动。而另一方面，更是因为缺乏充分的责任形式。一般情况下，违法抽象 行政行为的责任仅仅是对该行为的撤销或变更，既缺乏其他有效的责任形式来弥 1 刘松山著：违法行政规范性文件之责任研究，中国民主法制出版社，2 0 0 7 年6 月第一版，第1 6 页。 2 一来是因为行政法规和规章被排除在行政复议之外，二来足因为行政复议属于行政内部纠错制度，其中 立性、公正性很受质疑。 补违法抽象行政行为所造成的损害( 如，行政赔偿的范围就不包括违法抽象行政 行为) ，也缺乏对做出违法抽象行政行为的主体的惩戒( 如，对违法抽象行政行 为的制定者不能进行行政处分) 。行政责任追究制度的缺失，导致违法抽象行政 行为无法受到应有的约束，从而使此类的案件屡屡发生。 第二则2 0 0 8 年1 月2 7 日，在北京安定门桥东北角稻香村附近，1 0 多 名城管队保安在劝阻摆地摊的女子严芳( 化名) 时，双方发生争执。路过此地的 陈先生见状，上前劝阻，遭到1 0 多名保安的围殴。据目击者称，严芳一度跪在 地上求保安不要打了，围观者也纷纷劝阻，结果又有路人遭到保安们的殴打。3 而 仅仅2 0 天前，即1 月7 日，湖北天门魏文华发现城管执法人员与村民发生激烈 冲突，他掏出手机录像时，被城管人员当场打死。4 此外，深圳龙岗平湖街道执 法队在处理一起残疾人表演团非法演出时发生冲击，作为旁观者的程金玉举起相 机拍照，被城管发现后招致数十人的殴打。5 尽管这些暴力执法者将受到刑事法律的严惩，但其所在的行政机关及其主管 领导却缺乏有效的行政责任的承担。暴力行政执法行为的行政责任主要是行政赔 偿和行政处分。但极低的赔偿标准已经不能震慑行政赔偿义务机关，行政处分也 不能使其公务人员“伤筋动骨”，以至于行政暴力执法缺乏必要的约束而频频升 级，关乎生死了。 “路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。”可见，行政责任仍然是理论和实务 界“上下求索 的课题。“有权必有责 ，行政责任是打造“责任政府的重要议 题，需要立法者、执法者积极饯行之，从而让公权力者有所担当、敢于担当，从 而更好地维护公民、法人及其他组织的合法权益。而我们这群理论研究者要做的， 就是充当先锋队、急行军，为此贡献自己的一点努力。 一、主题的确立 “责任 是一个经久不衰的话题，有关“责任 的现有理论也已经有很多探 讨，但到目前为止还未穷尽。责任在不同的领域有着不同的内涵，但本质上都离 不开“义务 和“违反义务所承担的后果”。行政法学领域内也似如此。 3 北京青年报，h t t p ：w w w c h i n a n e w s c o m c n s h n e w s 2 0 0 8 0 1 - 2 8 11 4 7 6 6 9 s h t m l ，2 0 0 8 年1 月2 8 日。 4 中国城管“先天不足”还是“后天失调”? ，载人民网， h t t p ：s o c i e w p e o p l e c o m c n g b 7 0 2 41 8 0 0 7 0 6 8 2 0 7 8 5 h t m l ，2 0 0 8 年1 月2 5 日。 5 姜锵：执法队残疾人冲突，路人拍照被打断骨，载南方都市报2 0 0 8 年4 月1 5 日时事版。 2 经过这几年的学习，笔者所接触到的有关于行政责任的书籍、文章有很多。 不说行政责任的专著，就是一般的书籍、文章，只要是行政法学类的，那就会涉 及行政责任的内容。不过“术业有专攻 ，学界对于行政责任的研究却各有各的 侧重。或侧重于对行政责任主体的研究，或侧重于对行政责任的原因行为的研究， 或侧重于对行政责任追究机制的研究，或侧重于行政责任归责原则的研究，或集 上述内容为一体，等等等等。但，行政责任的内容不仅仅止步于此。行政责任的 内容，至少应当包含以下几项内容才算周全：由谁来承担行政责任、因为什么而 承担行政责任、谁来追究行政责任、如何追究行政责任、承担什么样的行政责任。 换句话来说，即行政责任的内容应当至少包括：追究主体、追究依据、责任主体、 追究程序、责任形式。 在上述几项行政责任的内容中，笔者经过资料的搜集，发现学界在涉及行政 责任形式的研究方面并不如其他几方面的研究。尽管研究行政责任的，都会大略 地提到行政责任的形式，但通常的表达手法就是将现有的行政责任形式予以整 理、罗列，再不然就是进行一定的归类，等等。研究的内容往往停留在介绍的初 级阶段，不够深入、缺乏深度，实在令人遗憾。 因此，本文的目的，就是要略微弥补行政责任研究领域内的空白，以一己绵 薄之力，从行政控权的角度对行政主体及其行政公务人员的行政责任形式进行一 番阐述、剖析、论理和完善。 二、研究的意义 行政责任形式的研究有其独特的意义。正如，研究刑法中的刑罚，为的是实 现“罪刑相当 的原则；研究民法中的民事责任，为的是给予权利人以合理而充 分的救济。同样，研究行政责任形式，为的是使行政责任主体能够“罚当其责 ， 为的是使行政相对人能够获得合理而充分的救济。这就是最最直接的意义。 具体说来，其一，研究行政责任形式，有利于依法行政的开展。依法行政， 不仅仅需要行政责任主体的主观能动性，还需要来自于行政责任主体所承受的压 力。这种压力就是行政责任主体必须为其违法或不当行政行为承担的不利后果， 也即行政责任。而恰当的行政责任形式，能将这种压力从无形转为有形，让行政 责任主体能真真切切地感受到，如果不依法行政，就必须接受法律上的不利后果， 从而督促行政责任主体依法行政。 其二，研究行政责任形式，有利于对行政相对人及其他利害关系人的权利救 济。行政责任形式，换个角度来看，就是对行政相对人及其他利害关系人的救济 形式。违法或不当行政行为必然会或将会对行政相对人及其他利害关系人的合法 权益造成一定的损害，而“有损害必有救济”，行政责任主体正是通过承担恰当 的责任形式来实现对相对人及其他利害关系人的救济，使其受损的合法权益恢复 原状或得以弥补。同时，行政相对人及利害关系人在确切地知晓行政责任主体应 当为其行为承担什么样的后果时，也能化被动为主动地寻求恰当的救济，积极有 效地捍卫自己的权益。 其三，研究行政责任形式，有利于保护行政责任主体行政行为的积极性，提 高行政效率、促进行政工作的开展。偏重的行政责任形式，由于过分地强调违法 或不当行政行为的不利后果，以致于让行政责任主体有动辄得咎之感，多做多错， 少做少错，不做就不错，从而打击了行政责任主体的积极性，影响行政效率，妨 碍行政工作的开展。因而，恰当的行政责任形式是必要的。 其四，研究行政责任形式有利于规范行政责任主体责任的承担，实现公平、 公正。如果没有一套行政责任形式的公开标准，那么，或者各个行政责任主体都 可以肆意妄为，就算有点“出格 的行为，也能避重就轻地应付，或者各个行政 责任主体之间会因同类行政行为而承担轻重不均的责任，从而有欠公平、公正。 三、文章的框架 本文以行政责任形式研究为主题，首先，在行政控权论的基调上对行政责任 形式的相关概念进行界定，从而构建起整篇文章的论述平台，起到统一思想、联 系上下文的基础作用；其次，通过对我国现有的行政主体及其公务人员的行政责 任形式的分析与思考，阐明优劣，为后文的行政责任形式的完善提供理论支持； 再次，通过制度重构，对我国行政责任形式的完善提出自己的建议。 4 第一章从理论层面对行政责任形式的概述 第一节从行政控权论的视角界定行政责任的内涵 一、责任 “责任一词，在现代汉语中，它包含着两方面的含义：一是义务；一是违 反义务的不利后果。张文显教授对“责任”也下了经典的定义。他认为，“责任” 的基本含义包含三个方面：( 1 ) 责任即分内应做的事，如“岗位责任 、“尽职尽 责 等。这种责任实际上是一种角色责任；( 2 ) 特定的人对特定的事项的发生、 发展、变化及其成果负有积极的助长责任。例如“担保责任”、“举证责任 ；( 3 ) 因没有做好分内之事( 没有履行角色责任) 或没有履行助长义务而应承担的不利 后果或强制性义务，如“侵权责任”、“赔偿责任”等。6 很明显，在张教授所下 的定义中，前两种责任的含义就是“义务”，是责任人主观上积极追求、所要实 现的责任。如，作为成年子女对父母的赡养义务。而后一种则指违反了义务后所 要承担的不利后果，是责任人主观上并不追求实现的结果，甚至是与责任人主观 上所追求的目标相悖的结果。如，受到道德谴责、承担民事或行政或刑事责任等 等。 二、行政责任 同样，对责任的不同理解，也导致了对行政责任理解的不同。从最广义的角 度来看，行政责任应当指行政关系主体在行政关系中所承担的义务以及因违反义 务所承担的不利后果，包括政治、法律、道德和行政领域的一切责任。从狭义上 看，各门类的学术研究又各有侧重。如，公共行政学就侧重于对行政领域责任的 研究。而作为行政法学的论文，本文的研究范围，当然地将行政责任界定为一种 法律责任。 ( 一) 行政法学界对行政责任的界定 早在行政管制时代，行政责任表现为行政机关对行政相对人违反行政法的行 为所追究的法律责任。该观点出现于我国行政法学的初始阶段，主要是受当时前 6 张文显主编：法学基本范畴研究，中国政法大学出版社，1 9 9 3 年第一版，第1 8 4 页。 5 苏联行政法学者的影响而产生。步入市场经济时代后，随着行政职能的转变，行 政责任的内涵也慢慢开始出现变化。一是行政责任主体的范围发生变化，行政主 体乃至行政公务人员也成为行政责任的主体。如，行政责任就是行政主体侵犯相 对人合法权益所应承担的责任，即将行政责任等同于行政侵权责任；又如，行政 责任是失职行为人( 包括行政主体和行政相对人) 由于违反行政法律规范的规定， 所承担的一种强制性行政法律后果；再如，行政责任是行政主体及其执行公务的 人员违反法定职责和义务的责任。二是行政责任的内容发生变化，既包括行政法 上的义务也包括违反行政法所承担的法律后果。如，广义行政责任是行政法律规 范要求的行政法主体( 行政主体和行政相对人) 在具体行政法律关系中履行的义 务；狭义行政责任仅指行政主体因违反行政法律规范而必须依法承担的法律责 任，是违法行政及部分不当行政所引起的法律后果。三是行政责任的原因行为的 变化。从违法行政行为逐渐发展到不当、甚至是合法的行政为。如，行政责任是 行政主体因违反法律规范所必须承担的法律责任，是违法行政及部分不当行政所 引起的法律后果；又如，行政责任是指行政法律关系主体由于违反行政法规定而 应承担的法律后果，并不仅指行政主体因行政活动违法而须承担的法律责任。而 到打造法治政府、依法行政的今天，学界更加倾向于将行政责任定义为行政主体 乃至行政公务人员在行政法上的义务和违反行政法上义务后的所承担的法律后 果。 ( 二) 本文对行政责任的定义 在有关于行政责任的定义上，本文则更多地关注于“行政主体乃至公务人员” 和“违反行政法上义务所承担的法律后果 这两方面。 关注行政主体乃至公务人员，是因为在依法行政的今天，行政法更多地体现 为一种控权法，它的更重要的使命就是将行政权纳入法制的轨道，规范行政权的 行使，使其在法制的框架中健康的运行，从而实现对行政相对人合法权益的保护 和对社会整体利益及秩序的维护。因而，从行政控权的角度出发，行政责任当然 地被定义为行政主体乃至公务人员的责任。 关注行政法上的后果，则是因为笔者认为，职权、职责以及责任是行政主体 及其公务员必不可少而有互有区别的三要素。职权和职责是法定常态下行政主体 及其公务员所应享有、行使的权力和所应承担的义务。而责任，则是法定非常态 6 下行政主体及其公务员所应承受的不利后果。前者是后者的前提和基础，后者是 违反前者的必然后果。尽管唇齿相依，但不应混为一谈。因而，行政责任与行政 职责的区分是必须的，将行政责任定义为行政法上的不利后果也是必须的。 此外，行政法的义务是难以穷尽和确定的。随着经济和社会的不断发展，行 政主体的职能正在飞速地发生转变，从计划到市场，从微观到宏观，从管制到服 务，这一系列的转变中，行政主体的法定职责与义务也相应地发生变化，这是一 个相对活跃和宽广的范畴。我们难以穷尽和一一确定。因而，将行政法的义务纳 入行政责任的研究，易于陷入不周延的境地。相反，行政法上的后果却相对稳定 而且周全。基于篇幅的考量，本文的研究对象也就限于对行政法上后果的探讨。 综上，本文对行政责任的界定是：行政主体及其行政公务人员，在公务行为 中违反法定职责和义务时，所应当承担的行政法上的不利后果。其关键词有：行 政主体及其公务人员、公务行为、法定职责和义务、行政法上的不利后果。 三、对行政责任内涵的两点说明 ( 一) 行政公务人员是否能承担行政责任 对此，学界有不同的看法。持否定说的理由主要是基于民事领域的委托代理 说。民法通则规定，“代理人在代理权限内，以代理人的名义实施民事法律行 为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。民事组织和雇员之间正是 一种代理的关系，组织是被代理人，雇员是代理人。雇员以组织的名义与第三人 发生民事法律关系，所产生的后果由组织来承担。同样，持否定说的人认为，行 政主体与其行政公务人员之间也是一种组织与雇员的关系，也即代理关系。行政 公务人员受行政主体的委托，以行政主体的名义，对外实施行政行为，所产生的 后果也应当由行政主体承担。因而，行政公务人员不被包括在行政责任主体的范 围之内。 而本文将行政公务人员纳入行政责任主体的范围，一是考虑到行政权的享有 和行使二元分离的现实。尽管行政权的享有者是行政主体，但行政主体的行政权 必须通过行政公务人员的公务行为才能实现。也就是说，行政主体是行政权的享 有者，而行政公务人员才是行政权的行使者。无论是行政决定还是行政执行，都 是由行政公务人员个人或集体的智慧凝结而成。可以说，行政主体是名义上的主 7 体，而行政公务人员更是实际上的主体。因而，研究行政责任，不能仅仅只关注 行政主体的行政责任，还必须关注行政公务人员的行政责任，只有这样，才能更 为全面地对行政权进行制约；二是考虑到民事理论是否能全盘的适用于行政领 域。众所周知，民法调整的是平等主体之间的人身和财产关系，而行政法调整的 是行政主体与行政相对人之间的行政法律关系，而这两者之间却又恰恰是不平等 的关系。因而，用民法理论与行政法理论作比较，不能照搬照抄。相反，与民法 相比较，刑法却有更可比较的地方。二者都是有公权力介入的法律，都调整公权 力与私权利关系。那么，刑法理论能否给我们有益的借鉴呢? 答案是肯定的。在 刑法中，以处罚个人为原则，以处罚单位为例外。只有法律明确规定由单位承担 刑事责任的情形，才由单位承担刑事责任，否则，则由单位的雇员( 包括法定代 表人、负责主管的责任人员以及直接责任人员) 承担刑事责任。在这里，代理理 论就不能适用了。与此相类似的，在行政法领域，行政公务人员的公务行为所产 生的后果是否应当像民事代理理论那样由行政主体来承担，也就值得商榷了。 当然，同样都是行政责任主体，行政主体与行政公务人员所承担的行政责任 的方式和内容都是不同的。这点区别，在下文的介绍和分析中，笔者会一一展开。 ( - - ) 行政责任的不利后果是否包含行政责任主体在行政违法或不当后的一 切举动 笔者认为，行政责任体现为一种行政法上的不利后果，它并不包括行政责任 主体在行政违法或不当后的一切举动。 不利后果，即不利益，它或者是行政责任主体所要追求的目标因为行政法的 否定而无法实现，或者是行政责任主体遭受到包括物质利益和精神利益上的损 失。而其他一些看似相关但实际上并不属于不利后果的举动并不能算是行政责任 的范畴。比如说，违法给予行政相对人罚款的处罚决定后，行政责任主体为此需 返还所收缴的罚款、撤销处罚决定、给予相关责任人以行政处分、赔礼道歉等等。 这些举动中，行政处分即是行政责任主体所遭受到的利益上的损失，而撤销处罚 决定则是行政责任主体所追求的目标无法实现的表现。至于赔礼道歉，笔者认为， 其既不属于目标上的损失，也不属于利益上的损失，因而，不宜将其纳入行政责 任形式中，只能作为道义上的责任形式。而返还所收缴的罚款，也应当作为行政 行为被撤销之后的不当得利予以返还行政相对人而已，而不能以行政责任主体所 8 受的不利后果论处。 第二节行政责任形式的概述 一、行政责任形式的内涵 法律责任的形式，是责任内容的表现方式、方法，它能将抽象的内容具体化、 可视化、可操作化。例如，在刑法领域中，刑罚就是刑事责任形式，它是刑法上 否定性后果的表现方式和方法，通过刑罚，才能使受刑法处罚的犯罪分子实现其 刑事责任的承担，才能使刑法规定的刑事责任换化成可感、可视、可操作的东西。 行政责任形式也是如此。它是指行政主体及其行政公务人员，在违反法定职 责和义务时，应当承担怎样的行政法上的不利后果。换句话说，也就是指行政法 上不利后果的表现方式和方法。 二、行政责任形式的现有理论研究 ( 一) 有关行政责任形式的理论成果 对于行政责任形式，国内的著作中，较多采用行政责任形式的分类介绍。这 里简要介绍几种比较主要的分类： 按照行政责任形式的所追求的目标划分，有“两分法”，即惩罚性行政责任 和补救性行政责任。其中惩罚性行政责任包括通报批评、行政处分以及行政处罚， 而补救性行政责任则包括承认错误、赔礼道歉，恢复名誉、消除影响，履行职务， 撤销违法，纠正不当，返还权益、恢复原状，行政赔偿等；7 。 按照行政责任主体来划分，有“两分法 ，即行政主体的行政责任形式和行 政公务人员的行政责任形式。其中，前者包括：撤销违法的抽象行政行为，履行 职务，纠正不当，返还权益、恢复原状，停止侵权行为，撤销侵权决定，通报批 评，赔礼道歉、承认错误，恢复名誉、消除影响，行政赔偿。后者包括通报批评， 赔礼道歉、承认错误，停止侵害行为，行政追偿，行政处分。8 按照行政责任的对象来划分，分为外部责任和内部责任。前者指行政主体对 外，主要是对行政相对人承担的行政责任，包括：撤销与变更，行政赔偿，停止 7 安军主编：法律责任适用全书行政卷，中国法制出版社，1 9 9 6 年4 月第一版，第3 3 3 9 页。 。王世涛著，行政侵权研究，中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 年5 月第一版，第2 l 妒2 4 0 页。 9 违法行为，通报申明、加以纠正，恢复原状，宣布无效，返还权益，履行职务等 等。后者指行政公务人员对行政主体所承担的行政责任以及行政机关之间所发生 的行政责任，包括：对行政机关通报批评，没收行政机关违法所得，对行政机关 处以罚款，责令改正，限期纠正，撤销、变更具体行政行为，确认具体行政行为 违法，责令重新做出具体行政行为，对公务人员的行政追偿，行政处分等等9 。 按照行政责任形式的内容，分为财产性责任和非财产性责任。前者主要是行 政赔偿，后者则包括行政处分、撤销违法行政行为、赔礼道歉等等。 此外，还有按照追究主体的不同，分为权力机关确认和追究的违法行政责任、 行政机关确认和追究的违法行政责任和司法机关确认和追究的违法行政责任；按 照行政责任的原因行为的不同，分为抽象违法行政责任和具体违法行政责任。m ( - - ) 行政责任形式的具体内容 整合各家之言，我国行政责任形式大致包括：1 、承认错误、赔礼道歉：2 、 通报批评；3 、恢复名誉、消除影响；4 、撤销违法；5 、停止违法；6 、履行职务； 7 、纠正不当；8 、返还权益；9 、恢复原状：1 0 、行政赔偿；1 1 、行政处分：1 2 、 行政追偿等等。 国外行政责任形式的简述 在不同的国家，行政责任有着不同的称谓：美国称之为“政府责任”或“政 府侵权责任”，英国称之为“国家责任 ，日本称之为“国家赔偿责任”，德国称 之为“公务责任 ，法国称之为“行政责任”，瑞士称之为“联邦责任 等n 。尽 管行政责任的称谓各有不同，但西方国家的学者普遍认为，行政责任就是国家责 任，也就是国家赔偿责任。这种观念将行政责任概念与行政赔偿等同起来1 2 。换 句话说，西方国家的行政责任形式就主要指行政赔偿这一形式。这与我国的行政 责任及形式有很大的不同。 出于对行政责任及形式的不同理解，当发生违法或不当行政行为时，国外的 做法主要是倚重行政赔偿对损害进行救济，而我国则充斥着各种行政责任形式对 9 杨解君主编：行政责任问题研究，北京大学出版社，2 0 0 5 年4 月第一版，第8 0 一- 9 l 页。 1 0 姚锐敏、易风兰著：违法行政及其法律责任研究，中国方正出版社，2 0 0 0 年1 1 月第一版，第1 8 8 一1 9 8 页。 u 胡肖华著：走向责任政府：行政责任问题研究，法律出版社，2 0 0 6 年1 2 月第一版，第1 6 页。 1 2 朱新力主编：行政法律责任研究：多元视角下的诠释，法律出版社，2 0 0 4 年8 月第一版，第7 页。 l o 损害予以救济。尽管表面上我国的救济方式更多，但实际上却削弱了行政赔偿应 当起的作用，损害救济的整体效果并不理想。因而，有必要对我国行政责任形式 体系进行一番梳理，以提升行政责任对损害进行救济的效果。 四、行政责任形式的功能 行政责任形式在整个行政责任制度中占据重要的一席之地。它使行政责任最 终得以实现，是行政责任的最后依归。这从行政责任的发生始末就能一窥究竟。 行政主体及其公务人员实施违法或不当行政行为一专寸行政责任产生( 应然状 态) 一_ 专行政责任追究主体依法予以追究一j 专通过行政责任的追究程序 一寸一依法选择应适用的行政责任形式专一专行政责任实现( 实然状态) 。也就 是说，行政责任形式的功能，就是将应然状态的行政责任转化为实然状态的行政 责任。转化的恰当，则行政责任的实然状态就能达到立法者所预期的应然状态， 否则则会使立法者对行政责任的预期落空，使行政责任主体最终难以承担充分而 合理的行政责任。那么，整个行政责任制度的功效也就大打折扣了。 因而，关注行政责任形式，使其功能充分而建康地发挥，才能实现行政责任 的充分担当。 第二章从责任主体角度的分析与思考 第一节选择责任主体这一角度的理由 行政责任形式的探讨可以从多个角度进行。 为了使文章能够保持前后一致，从而避免论述的分散杂乱，本文选择从行政 责任主体的角度，分别探讨行政主体的行政责任形式及行政公务人员的行政责任 形式。 选择以此角度展开论述，是基于以下理由： 首先，此角度最符合行政控权论的要求。尽管时代的潮流要求政府积极地向 服务型政府转变，但这种转变不能只依赖政府自身来完成。毕竟政府也是由一个 个现实的人所组成，是人就存在为一己私欲谋利的可能。近几年学界纷纷笔诛枪 伐的部门立法，就可见一斑。所以，尽管在一片服务论、平衡论的呼声下，行政 控权论也并没有过时。我们的政府需要借助外力和内力一道完成职能和角色的转 变。这个外力就是法律对行政权力的监督和制约。西方学者也认为，行政法的主 要作用是控制行政权，行政法是控权法。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行 政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行 使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。 1 3 本文选择从行政责任主体的角度出发来探讨行政主体及行政公务人员的行 政责任形式是符合行政控权论的。行政主体是行政权的享有者，行政公务人员则 是行政权的行使者，行政权力在社会经济生活中的落实，就必须依靠行政主体及 其公务人员。因而，要实现对行政权力的控制，就必须从行政权力的享有者和行 使者入手。 其次，此角度最能涵盖所有的行政责任形式。从行政责任主体的角度出发， 可以把行政权力所产生的全部后果都一一归纳，而且各个责任人之间的界限比较 分明，从而可以避免因论述前提的模糊不清而造成论述结果的混乱。而其他的角 度，都或多或少地存在一些问题。例如，从行政责任原因行为的角度出发，由于 行政行为包罗万象，又种类纷繁，不方便在有限的篇幅内展开周详的论述；而从 1 3 美 b 施瓦茨著：行政法，徐炳译，群众出版社，1 9 8 6 年版，第1 页。 1 2 行政责任追究主体的角度出发，则会产生较多的重合，也不利于论述有条理的展 开；从行政责任方向的角度出发，有时会产生内部性与外部性难以区分的局面； 从行政责任内容的角度出发，财产性与非财产性的区分似乎论述的意义不大。因 而，选择行政责任主体这个角度，更有利于文章清晰而有条理的论述。 第二节行政主体的责任形式 一、民事责任形式的借用 民法通则第一百三十四条中详细地规定了民事责任的形式：“停止侵害； 排除妨碍；消除危险；返还财产：恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支 付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单 独适用，也可以合并适用。 这些民事责任形式也比较多地出现在行政法领域。 如，停止侵害、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道 歉等民事责任形式在行政法领域中就对应着撤销或停止违法、履行职务、纠正不 当、返还权益、恢复原状、行政赔偿等行政责任形式。 行政法领域对民事责任形式的借用，主要是因为：行政法产生的时间比民法 晚了许多。当民法已经进入理论和实践的成熟期时，行政法才刚刚起步。刚刚起 步的行政法在发展自身理论和实践时，很自然地就借鉴了民法中的一些可适的理 论研究及立法实践成果。就比如，行政诉讼法与民事诉讼法的渊源、行政法中的 信赖保护原则和民法中的信赖保护原则等等。民事责任形式的借鉴也是如此。 即便如此，行政法与民法毕竟还是有很大的区别的。仅就二者的公私法属性 的不同，就能衍生出极大的不同来。当行政行为违法或不当，甚至是合法时，对 行政相对人或利害关系人造成的损害都是民事违约或侵权所带来的后果所不可 比拟的。因而，在借鉴民事责任形式的同时，必须强调：表面上虽然相同的责任 形式，发生在行政法领域与发生在民法领域却是不同的。一者，性质上的不同； 二者，责任人与责任对象之间地位的不同。这两点不同决定了，行政责任形式不 应当存在行政调解的余地，而民事责任形式则可以考虑双方当事人的意愿而发生 责任形式的选择，甚至是让步。换句话说，借鉴民事责任形式的行政责任形式， 必须根据行政责任原因行为所进行的程度的不同或是所产生的消极影响的不同 而适用。具体选择什么样的行政责任形式，并不是由行政责任主体决定，也不是 1 3 行政相对人抑或利害关系人决定，而是必须根据行政行为的现状及所产生的消极 影响而决定。 此外，民事类责任形式是否能全部适用于行政法领域呢? 答案是否定的。在 借鉴的过程中，我们必须结合行政行为的目标及行政责任主体的利益而论。唯有 那些使行政责任主体无法实现其行为目标的责任形式或是能够对行政责任主体 的利益产生不利影响的形式才能作为行政责任形式而存在。不能简单地采取“拿 来主义的态度。 二、通报批评 在当前的行政法领域中，这似乎是行政主体所承担的唯一的惩罚性行政责任 形式。但相比其他行政责任形式来，它却显得不那么“地道 。原因在于：首先， 通报批评作为一种法定的行政责任形式缺乏普遍的立法和现实依据。在法律层 面，难觅其“芳踪”。据学界同仁的粗略统计m ，在8 3 3 部规范性文件( 包括法律、 行政法规和规章) 中，规定了通报批评的仅有1 2 部。其中设定了通报批评的法 律为0 部( 被统计的法律数为4 9 部) ；设定了通报批评的行政法规为4 部( 被统 计的行政法规数为3 0 6 部) ；设定通报批评的部门规章为8 部( 被统计的部门规 章数为4 7 8 部) 。通过这些统计资料的比对，我们不难发现，对通报批评这种行 政责任方式来说：一是设定规范性文件的数量少。二是设定规范性文件的级别较 低。三是设定通报批评的规范性文件数量与文件本身的级别呈一定的反比关系。 这不能不让人对通报批评的普遍性产生质疑。立法上的“轻视”，必然导致实践 中或者缺乏通用性，或者产生适用上的混乱性。 其次，通报批评多见于违反纪律而非违法的场合。笔者在谷歌网站上搜索通 报批评，大多数网页都把通报批评与纪律挂钩。比如，华南虎照片事件中，陕西 省政府对林业厅的通报批评就是就出于严肃纪律的目的，再比如，天津海关对违 反岗位考核纪律报关员批评的通报，等等。显然，实务当中更多地把通报批评当 作一种违纪责任形式而非一种行政责任形式。而这两种责任形式是有区别的。行 政责任形式是违法或不当行政行为的产物，其具有追究权限、追究依据、责任主 体、追究程序、责任形式法定化的特点，是依法行政下的必然要求。而违纪责任 1 4 谢祥为：冲突与选择：通报批评在行政法中的命运，行政与法，2 0 0 4 年o l 期，第9 2 页。 1 4 形式则更多地反映了行政系统内部的处理，是传统管制型行政的产物。其在责任 依据、追究程序以及形式等各方面都体现了单位自身的意志、性质及职能要求。 两相比较，违纪责任形式缺乏法定标准，在适用的过程中，主观随意性大，规范 性不强，不能适应依法行政的要求。 故而，必须对通报批评这种责任形式给予清晰的定位和规范化的操作，纳入 法制轨道，才能充分发挥其在实现行政责任主体责任上的作用。 三、行政赔偿 行政赔偿是行政主体实现对行政相对人及利害关系人权益的救济的重要方 式。它与借鉴民事责任形式的其他行政责任形式不同，是更进一步地对行政相对 人及利害关系人承担行政责任的方式。基于其重要性，故本文将行政赔偿单列加