（刑法学专业论文）犯罪阻却事由研究.pdf

1 内容摘要内容摘要 以正当防卫、紧急避险为代表的一系列不构成犯罪的行为被称为犯罪 阻却事由。大陆法系和英美法系都是把犯罪阻却事由放在犯罪构成内部进 行研究，说明这些行为不构成犯罪都是从不符合犯罪构成的角度。可是， 我国的刑法理论认为犯罪阻却事由不是刑法意义上的行为要素。我国传统 的犯罪构成体系是在行为要素基础上发展起来的犯罪客观方面、犯罪主 体、犯罪主观方面和犯罪客体四大要件所形成的耦合式犯罪构成体系，在 这样的犯罪构成体系中不可能包括犯罪阻却事由。这样的犯罪构成体系与 现代形式法治精神不符，也不符合罪刑法定原则的要求，因此笔者认为必 须把犯罪阻却事由纳入我国犯罪构成体系之中。本文立足于我国的犯罪构 成理论和犯罪阻却事由的研究现状，对犯罪阻却事由从多个角度进行较为 详细的分析，并在此基础上提出了重构我国犯罪构成体系的设想、规范了 超法规犯罪阻却事由的具体情形。 全文除引言外共分为六个部分，约三万四千字。 第一部分：犯罪阻却事由的界定。第一部分：犯罪阻却事由的界定。该部分研究了犯罪阻却事由的概念 和特征，重点放在犯罪阻却事由的情形上。认为：除了我国现行的刑法理 论上的正当防卫、紧急避险、得被害人承诺的行为等八种行为外，可以把 不符合犯罪主体要件的三种情形以及无罪过事件的两种情形放在犯罪阻 却事由这个上位概念下进行研究。这样，我国的犯罪阻却事由的情形共有 三个大的类别 13 种具体的情形。这仅仅是对犯罪构成体系的一个结构上 的小的调整，但这种调整却可以使我国犯罪构成体系更加清晰。 第二部分：探求犯罪阻却事由合理的称谓。第二部分：探求犯罪阻却事由合理的称谓。该部分详细比较了长期以 来我国学者对以正当防卫、紧急避险为代表的一系列行为的众多的称谓， 最后确定赞同的是“犯罪阻却事由”这个术语。认为使用犯罪阻却事由这个 术语的原因有：一是犯罪阻却事由中的“犯罪”一词能够将犯罪行为与日常 行为和一般违法行为相区别；二是从犯罪构成的角度命名是罪刑法定原则 的必然要求；三是它能将本来就在犯罪构成体系内部研究的不符合犯罪主 体要件的情形和无罪过事件统一起来。即这个称谓可以把一系列具有同一 特征的行为概括起来。 第三部分：犯罪阻却事由的定位。第三部分：犯罪阻却事由的定位。本文认为，在我国现行的刑法理论 中，犯罪阻却事由游离于犯罪构成体系之外不符合罪刑法定原则的要求， 2 必须把犯罪阻却事由纳入我国犯罪构成体系之中。并且从四个角度详细的 分析了把犯罪阻却事由纳入我国犯罪构成体系的原因。把犯罪阻却事由纳 入我国犯罪构成体系中，可以使出入罪的标准更加明确、具体并且具有操 作性；这样可以使我国的犯罪构成体系同时反映定罪的标准和过程；这样 的犯罪构成体系能够明确控辩双方的责任范围，确保刑事正义的实现；使 公正与效率得到最大程度的统一。 第四部分：我国犯罪构成体系的重构。第四部分：我国犯罪构成体系的重构。该部分详细阐述了由于犯罪阻 却事由纳入我国犯罪构成体系而引起的我国犯罪构成体系的重构设想、犯 罪构成体系重构的理论基础以及重点强调犯罪客体在犯罪构成体系中的 特殊的作用。重构后的犯罪构成体系应当具有递进的两个层次：第一个层 次是犯罪客体方面、犯罪主体和犯罪主观方面，其作用是对行为进行形式 违法的事实判断；第二个层次是由犯罪客体和犯罪阻却事由组成，对行为 进行实质违法的价值判断。并且分析了犯罪客体成为犯罪构成要件中的消 极构成要件的原因以及重构后的犯罪构成体系所具有的优越性。最后强调 了在刑事诉讼过程中重构的犯罪构成体系的操作问题，即将重构后的犯罪 构成体系中不同功能的要件分配给不同主体来承担证明责任的问题。 第五部分：犯罪阻却事由的基本分类。第五部分：犯罪阻却事由的基本分类。在这一部分，笔者借鉴的是大 陆法系把犯罪阻却事由分为刑法明文规定的犯罪阻却事由和超法规犯罪 阻却事由这样一个最基本的分类。本文对我国的犯罪阻却事由重新审视。 因为目前刑法明文规定的犯罪阻却事由在刑法理论界得到了足够的关注 并且达成了许多的共识，因此本文侧重于对超法规犯罪阻却事由的研究。 重点分析了超法规犯罪阻却事由在我国刑法理论中存在的必要性。认为： 社会生活的不断发展、制定法的滞后以及实质违法性的要求，这些都显示 了超法规犯罪阻却事由存在的价值。笔者认为，避免超法规犯罪阻却事由 存在可能破坏法律安定性的方法在理论上可行的是，对超法规犯罪阻却事 由的种类进行归纳和总结，明确超法规犯罪阻却事由各种情形适用的要 件。 第六部分：对超法规犯罪阻却事由情形的规范。第六部分：对超法规犯罪阻却事由情形的规范。本文立足于我国的犯 罪构成体系和犯罪阻却事由的研究现状，重点从概念和构成要件两个角度 详细分析了七种超法规犯罪阻却事由，即得被害人承诺的行为、基于推定 3 承诺的行为、依照法令的行为、正当业务行为、义务冲突、自救行为和自 损行为。这部分的目的在于通过分析超法规犯罪阻却事由的概念和具体的 构成要件，使超法规犯罪阻却事由内容更加明确并且具有操作性。 关键词：关键词：犯罪阻却事由 定位 重构 分类 1 abstract the crime obstructed is the series of acts that are not constitute crimes such as justifiable defense, act of rescue and so on. in continental law system or anglo-american law system,the crime obstructed is studied within the theories of constitution of crimes,which means that the reason that they are not crimes is in the point of view of constitutive elements of a crime.but in our traditional theories of criminal law, the crime obstructed is not the conduct element. our traditional system of constitution of crimes is a complicated system containing the objective elements of a crime,the subject of a crime, the subjective elements of a crime and the object of crime，which seperately develop from the basis of the conduct elements.such a system can not include the crime obstructed and do not accord with the spirit of modern form law and the request of the principle of verdict by law. so i think the crime obstructed must be included into our system of constitution of crimes. this article analyse the crime obstructed in multi-angles based on the research actuality of the theories of constitution of crimes and the crime obstructed and put forward a assumption to reform the constitution of crimes in our country and the specific situation to define the the crime obstructed.this article is divided into six parts except the introduction,about 34,000 words altogether. the first part: the defination of the crime obstructed. this part discusses the concept and the character of the crime obstructed,and the stress is the situation of the crime obstructed.i think we can put the three situations falling short of the subject of a crime and the two situations of innocence under the crime obstructed to study except the eight conducts in our criminal law theory such as justifiable defense, act of rescue.in this way,the situation in our crime obstructed theory includes three parts and 13 specifications. this is barely a small regulation in the structure of the constitution of crimes ,but it can make our system of the constitution of crimes more clearly. the second part :discusses the reasonable title of the crime obstructed. this part compares numerous titles of a series of conducts such as justifiable defense, act of rescue in detail defined by the scholars of our country in a long time and 2 finally approves the term of “the crime obstructed”.the reasons are as follows:first,the word“crime”can part the conduct of crime with daily actions and commonly irregularity conducts;secondly,it is the request of of the principle of verdict by law;thirdly,it can unify situations falling short of the subject of a crime and the innocence conducts which are originally studied within the system of the constitution of crimes,namely it can gather up a series of conducts having the same character. the third part :about the position of crime obstructed. this article holds that in the theory of chinas existing penal code, crime obstructed dissociated from the system of the crime constitution is not in line with the principle of the legality request, crime obstructed must be brought into our system. besides, the reason why we should bring crime obstructed into our system is analyzed detailedly from four aspects. they are: to bring crime obstructed into a system can make the standard of criming more clearer, specific and serviceable;it can make our system reflect the standards and process of criminal conviction at the same time ;such a crime system can make the responsibility of both sides clear to ensure the realization of criminal justice;it can also succeed in the uniformity of justice and efficiency in the greatest degree. the forth part :the crime reconstruction of our crime form system led by bringing crime obstructed into crime constitution. in this part ,the tentative assume of reconstruction on our crime system and the theoretical basic of the reconstruction will be elaborated detailedly , and the special role of the object of crime in the system of crime construction will be emphasized. the plan of reconstruction makes the crime form system after reconstruction have two progressive levels, the first level is about the object of crime, the main crime, crime subjective aspect, and its role is making fact judgement to the illegal conduct; the second level is composed by the object of crime and the crime obstructed ,and is to do the value judgement to formal illegality .and analysis of why the object of crime becomes a negative element in the crime form elements and the superiority crime system after reconstruction are made. finally, we emphasize the operational problem of reconstruction in the process of criminal offences litigation，that is the problem of allocating elements of different 3 functions to different subject to assume the main responsibility in the crime system after reconstruction. the fifth part: the basic classification of crime obstructed. in this section, the authors draw on a basic classification of the penal code ,which divides crime obstructed into one formulated expressly and crime super regulations subject of this negates. this paper will re-examine the crime obstructed of china. because the crime obstructed formulated expressly by the penal code is full of concern in xingfalilunjie and has been reached a lot of consensus, this paper focuses on study of the super-crime crime obstructed. analysis focused on the need of ultra-crime obstructed in the theory of criminal code . i think: the continuous development of social life, the lag development of law constitution, the requirements in real terms of the law and the need to fill the loopholes of the law, all of these suggest the value of super-crime obstructed .in the last of this part ,the author thinks that in theory to avoid the possibility of the ultra-crime obstructed destroying the safety of law ,we should make the species of ultra-crime obstructed summed up ,make clear applicable requirements of ultra-crime obstructed in all aspects ,so that the ultra-crime obstructed can be more standardized and operational. the sixth part :the norms of super-crime obstructed matters in the theory of chinas criminal law and regulations .this paper bases on the study status of our crime form system and crime obstructed, focusing on a detailed analysis of the concepts and elements two angles on seven ultra-crime obstructed ,that is action of a commitment to victims, one based on the presumption commitment ,one in accordance with the law , conduct proper business ,conduct and obligations of the conflict, self-help action and self-defeating behavior acts. the purpose of this part is to make the content of the ultra-crime obstructed more clear and operable by analyzing the concept and subject of a specific element of ultra-crime obstructed. key words: the crime obstructed the location reconstruct category 1 目目 录录 引引 言言 . 1 1 一、犯罪阻却事由的界定一、犯罪阻却事由的界定 . 3 3 （一）犯罪阻却事由的概念和特征 . 3 3 （二）犯罪阻却事由的情形 . 3 3 二、探求犯罪阻却事由合理的称谓二、探求犯罪阻却事由合理的称谓 . 6 6 （一）排除社会危害性的行为 . . 6 6 （二）正当化事由与正当行为 . . 7 7 （三）主观恶性阻却事由与客观危害阻却事由 . 7 7 （四）违法阻却事由与责任阻却事由 . 8 8 （五）犯罪阻却事由 . 8 8 三、犯罪阻却事由的定位三、犯罪阻却事由的定位 . 1111 （一）犯罪阻却事由应纳入犯罪构成体系 . 1111 （二）将犯罪阻却事由纳入犯罪构成体系的理由 . 1111 四、我国犯罪构成体系的重构四、我国犯罪构成体系的重构 . 1414 （一）我国犯罪构成体系的重构设想 . 1414 （二）犯罪构成体系重构的理论基础 . 1616 （三）犯罪客体在犯罪构成中的特殊地位 . 1717 （四）证明责任的分担问题 . 1717 五、犯罪阻却五、犯罪阻却事由的基本分类事由的基本分类 . 1919 （一）刑法明文规定的犯罪阻却事由 . 1919 （二）超法规犯罪阻却事由 . 2020 六、对超法规犯罪阻却事由情形的规范六、对超法规犯罪阻却事由情形的规范 . 2424 （一）得被害人承诺的行为 . 2424 （二）基于推定承诺的行为 . 2626 （三）依照法令的行为 . 2727 （四）正当业务行为 . 2929 （五）义务冲突 . 3131 （六）自救行为 . 3232 （七）自损行为 . 3333 结结 论论 . 3434 参考文献参考文献 . 3535 1 引引 言言 以正当防卫、紧急避险为代表的一系列行为，被称为犯罪阻却事由。 我国刑法理论的犯罪构成与大陆法系、英美法系刑法理论中的犯罪构成在 体系上存在着差异。正是由于这种差异导致了在犯罪阻却事由这个问题上 的不同理论观点。 大陆法系的犯罪构成采用的是一种层层递进的三要素模式，即构成要 件的该当性、违法性和有责性。在大陆法系中，要想证明一个行为是犯罪 行为，必须依次满足这三个要素。行为只有符合前一要素才进入后一要素 的评价过程。在大陆法系中，正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由是符合 构成要件但不具有违法性的行为，也即，它们是由于不具有犯罪构成的第 二个要素“违法性”而不成立犯罪的行为。由此可见，大陆法系是在犯罪构 成内部来说明正当防卫等犯罪阻却事由不构成犯罪的原因的，犯罪构成与 犯罪阻却事由是包含与被包含的关系。英美法系的犯罪构成采用的是双层 模式即本体要件与合法辩护，犯罪阻却事由被放在合法辩护中研究。可以 看出，英美法系也是在犯罪构成内部来说明犯罪阻却事由这个问题的。 与大陆法系和英美法系不同的是，我国刑法一直是在犯罪构成以外来 探讨犯罪阻却事由。除了极少数学者曾在犯罪属性部分来研究犯罪阻却事 由外，绝大多数学者都是在犯罪构成之后来探讨犯罪阻却事由。 罪刑法定原则下的定罪活动只能以犯罪构成作为唯一的法律根据，一 切符合犯罪构成的行为无一例外的都构成犯罪，而一切不是犯罪的行为都 毫无例外的不符合犯罪构成。这是本文研究的一个理论前提。 罪刑法定原则的确立为探讨犯罪阻却事由和犯罪构成的关系提供了 契机，也为这一问题的研究指明了方向。罪刑法定原则要求一切犯罪行为 都可以通过证明其符合刑法规定的犯罪构成得到说明，而同时一切不构成 犯罪的行为都可以通过证明其不具备刑法规定的犯罪构成来说明。由此， 犯罪阻却事由完全可以而且应该从犯罪构成的角度来研究。同时我们一直 放在犯罪主体要件中的三种情形和放在犯罪主观要件下的无罪过事件都 可以统一到犯罪阻却事由这一概念下。这样的一个结构上的调整，可以使 我国的犯罪构成体系更加清晰。 本文把犯罪阻却事由纳入我国的犯罪构成体系之中，这必然引起我国 犯罪构成体系的重构。犯罪构成作为我国定罪量刑活动的唯一标准，必须 2 既有事实判断又有价值判断，这两种评价在结构上必须是分层次的、并且 具有过程性。由此，我国犯罪构成的理想体系应当具备递进的两个层次： 第一个层次是犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，它们的作用是对 行为进行形式违法的事实判断；第二个层次是由犯罪客体和犯罪阻却事由 组成，是对行为进行实质违法的价值判断。一个行为仅仅满足第一个层次 的所有要件并不能说明行为构成犯罪，行为要成立犯罪还必须满足第二个 层次的评价标准，即通过犯罪客体和犯罪阻却事由来检验行为是否属于刑 法上规定的犯罪行为。只有经过第二层次的实质违法性的判断之后，找不 出行为不具备实质违法性的理由时，才能得出行为确实构成犯罪的结论。 由此设想可以看出，犯罪客体在我国现行的犯罪构成四要件中是一个相对 特殊的要件，它是保持犯罪构成体系弹性的关键要素。 在刑法理论界，是否承认超法规犯罪阻却事由一直是一个很有争议的 话题。我们有必要探讨刑法上明文规定的犯罪阻却事由是否能够涵盖全部 犯罪阻却事由。由于科技的不断推陈出新、时代的不断发展以及社会伦理 道德观念的复杂化，有越来越多的在形式上符合犯罪构成并且无刑法上规 定的犯罪阻却事由的行为已经成为社会生活所必需的一部分，这些行为依 旧被认为是犯罪行为是不合理的。这说明了超法规犯罪阻却事由存在的必 要性。 一直以来， 在我国刑法理论中， 超法规犯罪阻却事由的概念比较抽象， 具体的规定也是众说纷纭。如果不对超法规犯罪阻却事由进行整理和归 纳，那么它在司法实践中就很难具有操作性，这方面的论述也是本文的一 个重点。 3 一、犯罪阻却事由的界定一、犯罪阻却事由的界定 （一）犯罪阻却事由的概念（一）犯罪阻却事由的概念和特征和特征 行为在客观上造成了一定的损害结果，但由于该行为不符合我国刑法 规定的犯罪构成主要是不符合犯罪构成中的消极要件，因而不成立犯罪的 情形，这些事由就称为犯罪阻却事由。 通过分析上述定义可以看出，犯罪阻却事由有以下两个特征： 1行为人的行为在客观上造成了一定的损害结果，具有加害性。例 如由于行为人正当防卫行为给不法侵害人造成损害；紧急避险人为了保护 一个较大的合法利益而不得已损害另一个较小的合法权益；竞技行为中给 对手身体乃至生命造成的损害等等，并且这些行为都是已经实际发生了严 重的损害结果。 2造成损害结果的行为由于不符合我国刑法规定的犯罪构成中的消 极要件而不构成犯罪。在我国，犯罪构成所必须具备的各个要件是由我国 的刑事立法加以规定的。根据罪刑法定的要求，某一行为要成立犯罪不仅 必须符合犯罪构成的三个积极构成要件即犯罪客观方面要件、犯罪主体要 件、犯罪主观方面要件而且还要满足犯罪构成的消极构成要件即犯罪客体 要件和不具备犯罪阻却事由。犯罪构成特征之一是具有整体性，整体性是 指犯罪构成是由一系列积极要件和消极要件紧密结合的有机整体。犯罪阻 却事由往往具备犯罪构成要件中的积极构成要件但却缺少犯罪构成的消 极构成要件也就是说不具备犯罪构成的所有要件。犯罪构成不仅是认定某 种犯罪行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的重要法律依据，而且是行为 人对自己的行为承担刑事责任的重要依据。正是由于犯罪阻却事由不符合 犯罪构成的全部构成要件，所以具有犯罪阻却事由的行为就一定不构成犯 罪。 （二二）犯罪阻却事由的情形）犯罪阻却事由的情形 各国刑法理论对于犯罪阻却事由具体应该由哪些情形构成存在着不 同的意见，笔者结合我国犯罪构成和犯罪阻却事由在理论方面的研究认 为，我国的犯罪阻却事由的情形分为下面三个大的类别共13种具体情形。 1一般认为的情形一般认为的情形 在我国现行的刑法理论体系中，犯罪阻却事由总结出来主要有下面八 种即正当防卫、紧急避险、得被害人承诺的行为、基于推定承诺的行为、 4 依照法令的行为、正当业务行为、行为冲突、自救行为和自损行为。 2不符合犯罪主体不符合犯罪主体要件要件的情形的情形 根据我国犯罪构成体系中犯罪主体方面的内容，笔者认为可以把不符 合犯罪主体要件的情形归入犯罪阻却事由当中，具体而言在我国的现行刑 法中不符合犯罪主体要件的情形包括以下三类：（1）不满十四周岁的人。 （2）犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、 放火、爆炸、投放危险物质罪之外的犯罪的已满十四周岁未满十六周岁的 人。（3）无法辨认或控制自己行为的精神病人。 以上三种情形反映在我国现行刑法中的具体规定是： 我国现行刑法第17 条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责 任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或 者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责 任。 ”第18条规定： “精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造 成危害结果， 经法定程序鉴定确认的， 不负刑事责任。 ”因此目前我国刑法 学教科书中对于不符合犯罪主体要件的上述三种情形一般描述为不负刑 事责任。虽然在我国的刑事诉讼法中是否构成犯罪与是否应当负刑事责任 是两个截然不同的概念，但是在不符合犯罪主体要件的情形下，我们不妨 把这里的不负刑事责任看作是不构成犯罪，这样可以使犯罪构成体系更加 清晰和明确，事实上我们可以看出在这个问题上是否负刑事责任与是否成 立犯罪在本质上是一致的。 我国刑法理论的通说认为，犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的 社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与 主观要件的有机整体。犯罪主体要件是犯罪构成必须必备的四要件之一。 因而我们就可以把本来在犯罪主体下讲解的上述三种不符合犯罪主体要 件的情形在犯罪构成中的犯罪阻却事由项下探讨。 3无罪过事件无罪过事件 无罪过事件，是指行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于故 意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，因而这种 行为即使符合犯罪构成其他三个方面的要件也不是犯罪。具体来说，无罪 过事件包括不可抗力事件与意外事件两种情形。 不可抗力事件和意外事件的相同点是行为虽然在客观上造成了损害 结果，但不是出于故意或者过失。不同点在于造成损害结果的原因不同， 5 不可抗力事件是由于不能抗拒的原因，而意外事件是由于不能预见的原 因。所谓不能抗拒，是指行为人虽然认识到自己的行为会发生损害结果， 但由于当时主客观条件的限制，不可能排除或者防止损害结果的发生。例 如：行为人赶马车时，马意外受惊吓把路边的行人撞成重伤。行为人虽然 认识到不制止马奔跑可能造成他人死伤，但行为人无论如何也不能制止马 的奔跑，结果造成他人死亡，对于这种不可抗力事件，不能追究行为人的 刑事责任。意外事件是客观上发生了危害结果，但行为人因为不能够预见 或者不应当预见而没有预见自己行为的结果。 目前大多数学者都认为无罪过事件应该放在犯罪主观要件里说明，笔 者也是赞同这种结构体系的，但在这里笔者只是想给无罪过事件设置一个 上位概念即犯罪阻却事由。我所作的仅仅是结构上的一个小调整，实质上 与原来的体系没有本质的差别。因为这种小的调整可以使我国犯罪构成体 系更加清晰。 6 二二、探求犯罪阻却事由合理的称谓、探求犯罪阻却事由合理的称谓 在我国刑法理论上，以正当防卫、紧急避险为代表的一系列行为到底 应该如何称谓，迄今为止众说纷纭。尽管实际上所有这些称谓包含的内容 基本上是一致的，但是由于称谓本身的来源不同，理论基点也就不同，所 以其应有的含义也不一致，这就不可避免地出现了一些称谓不够准确的情 况。笔者将对这些称谓进行详细的分析，进而在这个基础上阐述自己的观 点，以完成探求更加科学、严谨的术语的任务。 （一）（一）排除社排除社会危害性的行为会危害性的行为 “排除社会危害性的行为”这一术语直接来源于前苏联的刑法理论。新 中国成立后，前苏联社会主义建设的许多成功经验被原封不动地照搬过 来，包括法律领域的许多理论例如犯罪构成理论也被移植过来。我国刑法 理论中的“排除社会危害性的行为”就是20世纪50年代前苏联刑法中“排除 行为的社会危害性的情况”的翻版。20世纪80年代中期，在中国几乎所有 的专著、论文都使用这一术语。 “排除社会危害性的行为”这个术语的理论基础是传统刑法关于犯罪属 性的理论。 根据这一理论， 社会危害性是犯罪的本质属性， 并且“社会危害 性是构成一切犯罪最重要的要件”， 1因为正当防卫、紧急避险等行为，“不 但不具有社会危害性，相反是对国家、社会和公民有利的行为”，2所以被 称为排除社会危害性的行为。 这个术语的可取之处是将刑法规定的正当防卫、紧急避险以及理论上 广泛承认的一系列相关行为，用一个统一的法律术语概括起来。但是，其 存在的一系列问题我们却不能忽视： 1.“排除社会危害性的行为”这一术语在刑法理论中无法进行体系上的 归类。任何一个刑法术语都必须具有赖以存在的理论基础，也都应该建立 在一个科学合理的理论体系当中。刑法理论认为犯罪的基本特征包括社会 危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性，这三个特征都是某种行为构成犯 罪的必要特征，它们结合在一起共同说明犯罪的本质，也就是说在我国一 个行为要构成犯罪必须同时具备上述三个特征。在刑法理论中，犯罪的基 本特征一般都是放在犯罪概念中进行论述。而在我国现在几乎所有使用这 个术语的专著和教材都将排除社会危害性的行为放在犯罪构成之后研究， 1前苏联苏维埃刑法总论 ，马改秀、张广贤译，北京：群众出版社，1987 年版，第 l71 页。 2杨春洗、杨敦先： 中国刑法学 ，北京：北京大学出版社，1994 年版，第 111 页。 7 这是因为这部分内容必然涉及到犯罪构成的诸多理论。 这就造成了“排除社 会危害性的行为”在刑法理论体系上归类的尴尬， 也容易造成法律术语使用 上的混乱。 2.“排除社会危害性”的术语与刑法理论对排除社会危害性的行为的界 定相矛盾。 在我国刑法理论上， 对排除社会危害性的行为的定义是“行为在 客观上具有一定的加害性，在表象上具备刑法分则所规定的某种犯罪的犯 罪构成要件，但实质上该行为不仅不具有社会危害性，而且是对国家和社 会有益的行为。”3从概念上我们可以看出“排除社会危害性”的行为实质上 是“不仅不具有社会危害性而且是对国家和社会有益的行为”。 既然没有“社 会危害性”又何来“排除”呢？这样就使这个术语不符合基本的逻辑要求。 3. 实际上我们可以看出很多排除社会危害性的行为都存在不同程度 的社会危害性。比如拳击和武术比赛是被允许的行为，是排除社会危害性 的行为的一种，在拳击和武术比赛中造成对手重伤、死亡的结果应该说是 具有社会危害性的行为，所以从本质上说将这些行为称为排除社会危害性 的行为并不妥当。 （二）正当化事由与正当行为（二）正当化事由与正当行为 依大陆法系犯罪论体系的通说，犯罪行为的构成要件有三个即该当 性、违法性和有责性，缺少其中的任何一个犯罪构成要件就不成立犯罪。 所以正当化事由、合法化事由以及正当化原因等都是大陆法系对正当防卫 等行为的一种称呼。我国亦有学者支持此种观点。此外，我国部分学者还 主张称其为“正当行为”。但是因为我国刑法理论中并不具有使用这些术语 的基础，所以这些术语在我国刑法中的使用并不科学。在大陆法系，正当 化事由是从犯罪构成的角度来讲的，成立犯罪需要依次满足三个条件：符 合构成要件该当性、违法性、有责性，正当化事由就是因为缺少犯罪的第 二个条件即不具有违法性，故而不构成犯罪。而在我国犯罪构成中并没有 “违法性”这个要件，所以“正当化事由”不能在构成要件中得到说明。 （三（三）主观恶性阻却事由与客观危害阻却事由）主观恶性阻却事由与客观危害阻却事由 提出这两个术语的学者认为，犯罪在主观上是评价某一行为是否具有 恶性的问题，在客观上是评价某一行为是否具有危害性的问题。而这两种 评价都离不开其赖以存在的基础，就是犯罪人的心理状态。因此，主观恶 性表现为心理事实与规范评价的统一。 “主观恶性的阻却是指主观恶性因为 3陈忠林： 刑法（总论） ，北京：中国人民大学出版社，2003 年版，第 179 页。 8 存在某种特定的原因而不存在，这些原因就是主观恶性的阻却事由。”4“客 观危害的阻却是指客观危害因为某种特定的原因而不存在，这些原因就是 客观危害的阻却事由。 ”5这两个术语的理论基础仍然是犯罪的社会危害性， 因为“犯罪的社会危害性既体现着主观的内容，也具有客观属性”， 6 “主观 恶性与客观危害的统一，就是社会危害性”。7因此，无论是主观恶性的阻 却，还是