（刑法学专业论文）利用影响力受贿罪.pdf

气： 论文作者签名：左选 日期：型么全：么：幺 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：砬导师签名：j j 山东大学硕士学位论文 目录 摘要0 0 0 0 000 0000000 000 00 0 00 0 0 0 00 0 0 g0 000 000 000 000 0 1 a b s t r a c t 0 0 0 ”0 0 0 0000 0 0 0 ”0 0 ”0 00 2 弓i言”一”1 一、利用影响力受贿罪的立法背景3 二、利用影响力受贿罪之罪名的确定6 ( 一) 对立法表述的分析6 ( - - - ) 对具体罪名的分析7 ( 三) 单独确定为利用影响力受贿罪罪名的正当性8 三、利用影响力受贿罪与影响力交易罪构成要件的比较分析? - - - - - - 9 ( 一) 客观要件之比较9 1 、行为方式之考察9 2 ：行为构造之考察1 1 ( 二) 主观要件模式比较及确定1 3 ( 三) 主体要件之比较1 5 l 、影响力交易罪的主体范围- 1 5 2 、利用影响力受贿罪的主体范围1 5 四、利用影响力受贿罪与我国刑法中贿赂犯罪的比较分析1 7 五、利用影响力受贿罪的司法认定1 9 ( 一) 利用影响力受贿的认定1 9 ( - - ) 利用影响力受贿特殊形式的认定1 9 六、利用影响力受贿罪的立法缺陷与完善建议2 1 ( 一) 利用影响力受贿罪的主体范围规定偏狭窄需要扩大2 l ( 二) 利用影响力受贿罪客观方面的涵盖度需要扩大2 2 ( 三) 利用影响力受贿罪的犯罪对象也需要扩大2 3 ( 四) 完善利用影响力受贿罪的主观要件，将该要件改为为请托人谋取利o e oa oo 0 2 4 山东大学硕士学位论文 七、结语2 5 参考文献2 6 后记2 8 i n t r o d u c t i o n l 、t h el e g i s l a t i v eb a c k g r o u n do fb r i b e r yb yu s i n go n e sa u t h o r i t y 3 二、t h ed e f i n i t i o no f b r i b e r yb yu s i n go n e sa u t h o r i t y 6 ( 一) t h e a n a l y s i so f t h el e g i s l a t i v es t a t e m e n t 6 ( 二) t h e a n a l y s i so f t h es p e c i f i ca c c u s a t i o n 7 ( 三) t h el e g i t i m a c yo ft h es p e c i f i ca c c u s a t i o no fb r i b e r yb yu s i n go n e s a u t h o r i t y 8 三、t h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so nt h ec o n s t r u c t i v ef a c t o r sb e t w e e nb r i b e r yb y u s i n go n e sa u t h o r i t ya n dt r a d i n gi ni n f l u e n c e 9 、 ( 一) t h ec o m p a r i s o no f t h eo b j e c t i v ef a c t o r s 9 1 、as t u d yo nt h eb e h a v i o r a la p p r o a c h e s j 9 2 1 、a s t u d yo nt h ec o n s t r u c t i o no f t h e b e h a v i o r 1 1 ( 二) t h ec o m p a r i s o na n dd e f i n i t i o no ft h es u b j e c t i v ef a c t o r s 13 ( 三) t h ec o m p a r i s o no f t h em a i nf a c t o r s 1 5 1 、t h es u b j e c t i v ee x t e n to f t r a d i n gi ni n f l u e n c e 1 5 2 、m s u b j e c t i v ee x t e n to f b r i b e r yb y u s i n go n e sa u t h o r i t y 1 5 四、 c o m p a r a t i v ea n a l y s i sb e t w e e nb r i b e r yb yu s i n go n e sa u t h o r i t ya n db r i b e r y c r i m e si nt h ec h i n e s ec r i m i n a ll a w s 一1 7 五、t h ej u d i c i a ld e t e r m i n a t i o no fb r i b e r yb yu s i n go n e sa u t h o r i t y 19 ( 一) 1 1 把d e t e r m i n a t i o no fb r i b e r yb yu s i n go n e sa u t h o r i t y 19 ( 二) t h ed e t e r m i n a t i o no fp a r t i c u l a rf o r mo fb r i b e r yb yu s i n go n e sa u t h o r i t y 19 六、t h el e g i s l a t i v ed e f e c t sa n di m p r o v i n ga d v i c ef o rb r i b e r yb yu s i n go n e s a u t h o r i t y 2 1 ( 一) t h es u b j e c te x t e n to fu s i n go n e sa u t h o r i t ys h o u l db ee n l a r g e d 21 山东大学硕士学位论文 ( 二) t h ec o v e r a g eo f t h e0 b j e e t i v i t yo f 2 2 ( 三) 1 1 1 ec o m m i t t e ro f s h o u l db ee n l a r g e d 2 3 ( 四) i m p r o v et h es u b j e c t i v ef a c t o r so fb r i b e r yb yu s i n go n e sa u t h o r i t yf o rt h e i n t e r e s to ft r u s t e e s ：z l t ：、c o n c l u s i o n 2 5 r e f e r e n c e s ：1 6 a c k n o w l e d g e m e n t s 2 8 山东大学硕士学位论文 中文摘要 利用影响力受贿罪是中华人民共和国刑法修正案( 七) 第十三条中颁布的罪 名，该罪名是吸收借鉴国际立法模式并结合中国当前刑法体系而确定的，它的确立体 现了我国刑事立法与国际公约的接轨，顺应了当前国内外打击腐败犯罪的新情势。 我国的利用影响力受贿罪和联合国反腐败公约中的影响力交易罪存在相似之处，同时 影响力交易罪规定的诸多方面也与我国刑法规定的贿赂犯罪存在较多异同，通过将国 内与国际立法之间的比较，迸一步分析我国利用影响力受贿罪的司法界定，并提出该 罪名需要补充和完善的建议。 关键词：影响力交易；利用影响力受贿罪；司法界定；立法完善 压泾 沙历，7 彩 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h eb r i b e r yb yu s 堍o n e sa u t h o r i t yi sp r o p o s e di na r t i c l e1 3o f t h ea m e n d m e n to f p e o p l e sr e p u b l i cc h i n ac r i m i n a ll a w t h i sc r i m e i se s t a b l i s h e db yi n c l u d i n gt h e i n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i v ep a t t e r na n dt h ec u r r e n tc r i m i n a ll a ws y s t e mo fo u rc o u n t r y ， s y m b o l i z i n gt h ec o m b i n a t i o no fc h i n a sc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dt h ei n t e r n a t i o n a lc o v e n a n t , w h i c hf i t sf o rt h en e ws i t u a t i o no fc o m b a t i n ga g a i n s tc o r r u p t i o nh o m ea n da b r o a d t h e r e a r es i m i l a r i t i e sb e t w e e nt h eb r i b e r yb yu s i n go n e sa u t h o r i t yi no u rc o u n t r ya n dt h ec r i m e o ft r a d i n gi ni n f l u e n c ef r o mt h eu n sa n t ic o r r u p t i o na g r e e m e n t , m e a n w h i l e ，t h e r ea r e s i m i l a r i t i e sa n dd i s t i n c t i o n sb e t w e e nt h i sc r i m ea n do t h e rm b e 巧c r i m e sd e f i n e di no u r c o u n t r y sc r i m i n a ll a w s b yt h ec o m p a r i s o no ft h el a w sh o m ea n da b r o a d ，t h ee s s a y a n a l y z e o st h ej u d i c i a ld e t e r m i n a t i o no ft h eb r i b e r yb yu s i n go n e sa u t h o r i t y ，t h u s s u p p l e m e n t i n gs o m ep i e c e so fa d v i c ef o rf u r t h e ri m p r o v e m e n t k e yw o r d s ：t r a d i n gi ni n f l u e n c e ，t h eb r i b e r yb yu s i n go n e sa u t h o r i t y ，j u d i c i a l d e t e r m i n a t i o n ，l e g i s l a t i v ei m p r o v e m e n t 2 龙怄 叩汐1 1 - 沉 山东大学硕士学位论文 引言 2 0 0 3 年l o 月3 1 日第5 8 届联合国大会通过了联合国反腐败公约，其中该 公约中第5 8 条规定了影响力交易罪，该罪中对犯罪主体和客体都规定的比较宽泛，基 本可以涵盖行贿方和受贿方交易的方方面面，其实质就是受托人通过权力性影响力与 请托人作交易，从而实现为请托人谋取任何不正当好处的目的。同时，影响力交易罪 对于我国反腐败立法具有重要的借鉴意义，在一定程度上可以弥补我国当前贿赂犯罪 立法的空白。我国政府于2 0 0 3 年1 2 月1 0 日签署了联合国反腐败公约，2 0 0 5 年 1 0 月2 7 日全国人大常委会予以正式批准，并于2 0 0 6 年2 月1 2 日在中国生效。为了 与公约中影响力交易罪更好地衔接，2 0 0 9 年2 月2 8 日，第十一届全国人民代表大会 常务委员会第七次会议通过了中华人民共和国刑法修正案( 七) ( 以下简称 ：修正 案( 七) ) ，其第1 3 条就涉及到利用影响力受贿构成犯罪的情形。 这是全国人大常委会为适应当前打击腐败犯罪的新需要和国际社会对腐败犯罪 进行整治的新形势而采取的举措。该条修正案为我国刑法新增了一条反腐败的法律规 定，引起专家学者的广泛关注。根据该修正案第1 3 条的规定，国家工作人员的近亲 属、其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员和其近亲属、其他与 其关系密切的人都可以构成利用影响力的犯罪 。 不过，该条修正案虽然规定了具体的罪刑，但没有规定罪名，因而专家学者对该 罪进行了广泛的探讨，存在着不同的认识。对于此种犯罪行为，有主张以“非国家工 作人员斡旋受贿罪一、“影响力交易罪 或者“特定关系人受贿罪一来命名的，也有 主张以“利用影响力受贿罪一来命名的。 在吸收学界相关研究成果的基础上，2 0 0 9 年9 月2 1 日最高人民法院审判委员 会、2 0 0 9 年9 月2 8 日最高人民检察院检察委员会通过了最高人民法院、最高人民 检察院关于执行( 中华人民共和国刑法) 确定罪名的补充规定( 四) ，将修正案 ( 七) 第1 3 条规定的罪名确定为利用影响力受贿罪。 由于我国刑法确立了罪刑法定原则，在定罪量刑时对罪名的认定是极为重要的， 最高法和最高检及时出台的补充规定解决了修正案( 七) 第1 3 条规定的罪名上 的争议，及时明确了该罪所要保护的客体，以及需要重点打击的方面，进而为司法实 山东大学硕上学位论文 务界的实践操作，更好地打击此类犯罪提供了明确的指引。但由于利用影响力受贿罪 是我国刑法中新出现的一个罪名，学界和实务界对其理解和把握还处在摸索阶段。故 本文将从该罪的立法背景来阐述该罪确立的必要性和价值、通过与联合国反腐败公约 中规定的影响力交易罪的犯罪构成等诸多方面的比较分析，从而更加准确的对利用影 响力受贿罪进行司法界定，并进一步分析我国规定的利用影响力受贿罪还存在的缺陷 并提出需要补充完善的建议，以期与广大专家、学者、司法工作人员进行探讨和交流。 2 山东大学硕士学位论文 一、利用影响力受贿罪的立法背景 2 0 0 9 年2 月2 8 日通过并颁布实施的刑法修正案( 七) ，在 ，载i 中国监察2 0 0 9 年第2 3 期 。参见刘沛： 影响力交易犯罪j 避扩大到一般主体 ，载正义网h f f p ：w w w j c r b t o m 。参见梁国庆：国际反贪污贿赂理论与司法实践，人民法院出版社2 0 0 0 版 面参见法国刑法典 ，罗结珍译，中国法治出版社2 0 0 3 年版 4 山东大学硕士学位论文 及介绍贿赂罪( 刑法第3 8 9 条) 等。目前我国刑法关于贿赂罪的规定还不能涵盖一些 主体，还存在有漏洞。我国传统刑法把受贿罪视为职务犯罪，犯罪主体只能是国家工 作人员，而对于非国家工作人员受贿犯罪却没有明确规定。非国家工作人员利用国家 工作人员的职权收受贿赂，仅在与国家工作人员构成受贿的共同犯罪时，才会以受贿 罪共同追究刑事责任，而如果没有构成共同犯罪，针对非国家工作人员就无法追究。 ：刑法修正案( 七) 第1 3 条在受贿犯罪主体上突破了原有范围，弥补了受贿罪犯 罪主体方面的立法缺陷，明确了利用影响力受贿罪，使得我国对贿赂犯罪的立法进一 步完备，从刑事立法上加大了对该种受贿犯罪的打击力度。因此，刑法修正案( 七) 中确立的利用影响力受贿罪对于完善我国贿赂犯罪法律体系有重要的价值。 山东大学硕士学位论文 二、利用影响力受贿罪之罪名的确定 如前所述，关于刑法修正案( 七) 第1 3 条( 即刑法第3 8 8 条之一) 规定的犯罪 行为应表述为何种罪名，在最高法、最高检的相关司法解释予以确定之前，刑法理论 界主要存在三种不同意见：一是认为刑法修正案( 七) 第1 3 条通过单独设立条 款从而规定了一个新的罪名，应当借鉴国际上的立法经验，将该罪确定为影响力交易 罪：二是认为刑法修正案( 七) 扩大了受贿罪的主体范围，对于受贿罪立法来说是 一个重大突破，因此，应当定为一个新罪名即特定关系人受贿罪。三是认为刑法修 正案( 七) 扩大了斡旋受贿的主体适用范围，不再局限于只有国家工作人员才能构成 斡旋受贿这一特殊受贿罪的主体，并且兼顾行为方式，因此应定为非国家工作人员斡 旋受贿罪。但是，笔者认为利用影响力受贿罪的罪状特征和具体内容与上述学者提出 的“影响力交易罪 、“特定关系人受贿罪一，“非国家工作人员斡旋受贿罪 均 不同。 总而言之，罪名是对犯罪本质特征的高度概括。笔者认为确定罪名应当遵循并 体现以下特征：( 1 ) 简洁准确性。这就要求罪名做到简洁、明了，以便于人们熟悉和 记忆，从而便于司法实践中的运用。( 2 ) 概括提炼性。罪名的确定要概括、归纳出 犯罪行为的本质特征，即罪名能够体现犯罪构成要件的主要特征，使得本罪与其他罪 名能显著的区分开来。( 3 ) 体系协调性。是指确定的罪名要能与其他相近罪名保护的 犯罪客体一致，不能孤立的确定罪名，要与其他相近罪名的确立保持体系上的一致性， 从而不会引起罪名体系上的混乱。 ( 一) 对立法表述的分析 ( 刑法修正案( 七) 第1 3 条采取在刑法第3 8 8 条后增加一条作为第3 8 8 条之一的 方式，说明这一条文不是对刑法第3 8 5 条受贿罪的补充，也不是对刑法第3 8 8 条( 斡旋) 受贿的修正。因此，该条是与第3 8 5 条、第3 8 8 条的两条规定形成一种并列关系。否则， 刑法修正案( 七) 第1 3 条将该条作为第3 8 8 条的第2 款即可，而不必再将其表述为第 3 8 8 条之一。因此，这种在原有条文之后通过增加“之一 的规定，直接明确将这种 6 山东大学硕士学位论文 法定刑作为独立行为，而不再采用刑法第3 8 8 条规定以受贿论处的提法，因此是一种 独立的法定刑。 ( 二) 对具体罪名的分析 如果定“非国家工作人员斡旋受贿罪 ，那么首先这一罪名较长不符合简洁原 则，也与其他贿赂犯罪罪名的体系不相一致。其次，“斡旋受贿 虽与刑法第3 8 8 条规定的行为方式有相似之处，但 ：刑法第3 8 8 条的罪名是“受贿罪 而非“斡旋受 贿罪 ，如果以行为本身的特殊性来概括本罪的罪名，那么就与其他贿赂犯罪罪名的 确定方式不相一致。此外，这里所说的“非国家工作人员 也容易与刑法第1 6 3 条 规定的非国家工作人员受贿罪中的“非国家工作人员 相混淆，二者所指的犯罪主体 实际上并不相同。：刑法第1 6 3 条规定的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工 作人员，而本罪的犯罪主体是国家工作人员的近亲属、离职的国家工作人员等，也有 学者称其为关系犯，因而不宜以“非国家工作人员一来概括本罪的犯罪主体。 如果将该罪名定为特定关系人受贿罪，那么其一，“特定关系人一无法涵盖 刑 法修正案( 七) 第1 3 条第2 款规定的“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与 其关系密切的人一，因为“两高一 关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见 第l l 条将“特定关系人 界定为“与国家工作人员有近亲属、情妇( 夫) 以及其他共同 利益关系的人，而这里的国家工作人员是指现职的。其二，“特定关系人 不能完全 覆盖刑法修正案( 七) 第1 3 条第1 款规定的“关系密切的人 这一范围，笔者认为关 系密切人的范围远大于特定关系人，因为某些人即使与国家工作人员存在密切的关系， 却不一定具有共同利益，因而无法将其纳入特定关系人内。这样如果运用特定关系人 这一名词，就需要在刑法运用中作出明确解释，这会出现巨大的解释空间，很可能出 现扩大解释，不利于在司法实践中的操作。此外，该罪名也不能反映本罪所要调整的 法律关系的本质特征，不符合确定罪名所应遵循的概括、精炼的原则。因此，将新增 条文定为特定关系人受贿罪不恰当。 最后。新增条文的罪名与国际公约规定的影响力交易罪也有不同。我国批准的 i ：联合国反腐败公约第1 8 条明确规定了影响力交易的行为。所谓影响力交易罪是指， 搿为谋取不正当利益，许诺、提议或者实际给予他人不正当好处，以使其影响第三者的 职务行为：以及公职人员或者任何其他人索取或者收受不正当好处，以作为其通过影 7 山东大学硕士学位论文 响第三者的职务行为，为请托人谋取不正当利益的条件 。影响力交易罪的犯罪主 体既包括行贿者也包括受贿者：而刑法修正案( 七) 第1 3 条规定的犯罪主体仅包 括受贿者，不包括行贿者。“影响力交易罪 中受贿主体的范围是“公职人员或者其 他任何人员 ：而刑法修正案( 七) 第1 3 条规定的犯罪主体仅限于“国家工作人 员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人 等。由此可见，反腐败公约中规 定的影响力交易罪无论从主体还是客观行为上范围都较之我国的利用影响力受贿罪 都要广。因此，完全将国际公约规定的影响力交易罪搬到我国的刑法中，难免会扩大 打击的犯罪对象，不符合刑法的谦抑性原则，也背离我国确定这一打击腐败犯罪新型 条款的初衷。 ( 三) 单独确定为利用影响力受贿罪罪名的正当性 那么，究竟应该如何确定刑法修正案( 七) 第1 3 条所规定的罪名呢? 根据前 述确定罪名的四项基本原则，笔者认为，应该将该条规定的罪名定为“利用影响力受贿 罪”。这是因为存在以下合理之处：首先符合概括性原则，该罪名准确地反映了该行为 的本质特征。在本罪中，行为人的利用行为具有双重性，即先利用自己对国家工作人员 的影响进而又通过该国家工作人员影响其他国家工作人员，并利用了其他国家工作人 员的职权行为。因此“利用影响力 反映了该罪名的实质，这是与其他贿赂犯罪的根 本区别。其次，符合简洁性原则。本罪名相对于前述其他罪名而言，比较简洁、明了。 刑法第三百八十八条受贿罪的主体是国家工作人员，其斡旋受贿行为方式是受贿的行 为的一种，采用利用影响力受贿而不再直接作为受贿罪的一种，既体现了打击贿赂犯 罪的共性，同时又具有该罪的个性特征，不失罪名的简约和贴切。本罪行为方式虽也 是斡旋受贿，但其主体并非国家工作人员，因此也不能再套用受贿罪名。最后，符合 体系性原则的要求。刑法上的罪名不仅要体现行为的性质和特征，也需要体现主体的 性质和特征。行为方式相同，但是主体不同，那么罪名自然可以不同。笔者认为，刑 法第三百八十八条无独立罪名而又在该条之下设置第三百八十八条之一并独立命名， 这恰恰说明了刑法第三百八十八条的受贿罪囊括了国家工作人员斡旋受贿的情形，但 利用影响力受贿罪的主体却是非国家工作人员，因此本罪独立设置罪名不存在障碍。 旬高博：影响力交易罪若干问题研究) 载中国地质大学学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年第6 期 8 山东大学硕士学位论文 三、利用影响力受贿罪与影响力交易罪构成要件的比较分析 联合国反腐败公约( 以下简称公约) 是联合国历史上颁布的第一个打 击腐败犯罪的国际性法律文件。影响力交易罪( t r a d i n gi ni n f l u e n c e ) 则是由公 约确立的一类新型腐败犯罪罪名，可归属于广义的贿赂犯罪。根据公约第1 8 条 的规定，影响力交易罪是指，为谋取不正当利益，许诺、提议或者实际给予他人不正当 好处，以使其影响第三者的职务行为：以及公职人员或者任何其他人索取或者收受不 正当好处，以作为其通过影响第三者的职务行为，为请托人谋取不正当利益的条件。如 前所述，我国已经签署和批准了 公约；而且，为了与公约中影响力交易罪更好地 衔接，全国人大常委会于2 0 0 9 年2 月2 8 日通过了 ：刑法修正案( 七) ，其中第1 3 条 对部分影响力交易行为进行了处罚。这体现了我国切实履行公约的义务要求及完 善我国反腐败刑事定罪体系所作出的努力。实际上，除 公约之外，世界上一些区域 性国际反腐败公约以及许多国家( 地区) 的国内刑法均对影响力交易罪进行了全面地 或者部分地规制。因此，笔者拟将 ：刑法修正案( 七) 第1 3 条与 ，卞建林等译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第9 7 页 9 参见梁国庆：国际反贪污贿赂理论与司法实践 ，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第6 8 4 页 。参见波兰刑法典，陈志军译，中国人民公安大学 l i 版社2 0 0 9 年版，第8 7 页 9 参见奥地利联邦共和国刑法典) 徐久生译中国方正出版社，2 0 0 4 年版 。参见匈牙利刑法典) 陈志军译中国人民公安大学出版社，2 0 0 8 年版 。参见越南刑法典米良译中国人民公安大学 i i 版社，2 0 0 5 年版 “参见新加坡刑法 刘涛、柯良栋译北京大学出版社。2 0 0 6 版 1 2 参见泰国刑法典吴光侠译中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 版 1 3 陈正云、李翔、陈鹏展：联合国腐败公约) 全球反腐败的法律基石 中国民主法制出版社，2 0 0 6 年版 i 0 山东大学硕士学位论文 工作人员，亦非公司、企业或者其他单位工作人员，故不成立行贿罪或者对非国家工作 人员行贿罪。二是，也不能作为共同犯罪加以对待。法无明文规定不处罚，该罪是只 处罚单方行为的对向犯，作为相对方的参与者，笔者认为是不能适用总则的共犯规定 而加以处罚的，并且我国的刑法总则中也没有明确将此种情况规定为共同犯罪。 2 、行为构造之考察 经过分析发现，影响力交易行为的完整过程应包括两个方向运行相反的过程： ( 1 ) 首先贿赂由请托人转移至受托人，也就是贿赂流转过程，( 2 ) 再者受托人通过影 响第三者的职务行为而产生不正当利益，并且使其转移至请托人，此为影响力运用过 程。该罪名之所以称为影响力交易在于贿赂与影响力之间的对价关系，也体现了上述 两个交易过程的实质，其核心就是把影响力作为交易的核心。所谓影响力是一个人 在与他人交往中，影响或改变他人心理和行为的能力。根据影响力系统中的作用不 同，可以把影响力划分为权力性影响力和非权力性影响力两大类圆。非权力性影响力 范围非常广泛，其中包括品格、知识、才能、情感、资历等个人因素亦即个人威望所 产生的影响力 。“这些非权力性影响力也能起到权力性影响力的作用，有时甚至比权 力性影响力有着更大的腐蚀性 回。 利用影响力，不仅是利用权力性影响力，而且包括利用非权力性影响力。权力 性影响力的使用依靠的是法定身份，而非权力性影响力的使用依靠的则是自然身份。 ， 利用影响力的实质内容就是，受托人通过自然身份( 非权力性影响力) ，再加以借助 公职人员的法定身份( 权力性影响力一第三者的职务行为) ，为请托人谋取“不正当 利益一。 因此笔者认为利用影响力受贿罪中对于影响力的运用，应当是受托人接受请托 人的贿赂后，再对国家工作人员施加影响力，且该影响力是非权力性的，而不是受托 人本身的职权作用。受托人利用非职权性的影响力，通过影响国家工作人员的行为， 进而实现其为请托人谋取不正当利益的结果。因此，应重点明确行为人是否对国家工 作人员施加了非权力性的影响力。因为这种影响力一旦运用，将侵害国家工作人员的 职务行为的正当性和廉洁性。那么如何认定影响力运用和贿赂流转这两方面要件呢? 对此，笔者将刑法修正案( 七) 第1 3 条与国际方面立法的规定进行比较。 o 参见李德民非正式组织和非权力性影响力 载中围行政管理1 9 9 7 年第2 期 。参见冯超领导者非权力性影响力研究 载吉林人学挂会科学学报1 9 9 8 年第4 期 。参见嵌彬论影响力交易锥载法学论2 0 0 4 年第3 期 。朱吉龙。 论影响力交易罪及我图相关立法完普载西部法学评论2 0 0 8 年第6 期 山东大学硕士学位论文 首先，在反腐败公约中设置影响力交易罪中，将贿赂流转和影响力运用两个过程 同时体现在构成要件之中，表明了贿赂与影响力之间的对价关系，体现了影响力交易 的本质特征。但由于立法打击腐败的着力点不同，当今国际上产生了不同的立法模式。 由于刑法修正案( 七) 、第1 3 条只处罚单方行为，在此仅对受贿方的行为构造进行 分析：1 单一行为结构。它又可以分为两种方式：( 1 ) 将收受( 包括索取) 贿赂的行为 设置为客观要件，此举重在打击贿赂流转过程。公约第1 8 条最为典型，还有欧洲 委员会反腐败刑法公约第1 2 条、非洲联盟预防和打击腐败公约第4 条、法 国新刑法典第4 3 3 2 条、美国模范刑法典第2 4 0 7 条、奥地利刑法典第3 0 8 条、 新加坡刑法第1 6 3 条，因此该立法模式最为普遍等等。( 2 ) 仅将运用影响力的行为设 置为客观要件，重在规制影响力运用过程。这一作法极少，主要见于越南刑法典，其第 2 9 1 条规定了利用对有职权者的影响牟利罪：“任何人利用自己的影响促使有职权者 做或者不做其职权范围内的某事或者做某件法律禁止的事 ，以获取贿赂的，构成该 罪 。在此，影响力的运用行为被规定为客观要件，而获取贿赂则是影响力运用的最终 目的。2 复合行为结构。该模式将贿赂流转过程和运用影响力的过程，均设置为客观 要件，此举是对两过程的双重打击。如泰国刑法典第1 4 3 条规定：“为了自己或者 他人，要求、收受或者同意收受财产或者其他利益作为报酬，并利用其影响力，引诱或 者已经引诱公务员、国会或者省议会议员，执行或者不执行有利或者不利于他人职务 的一，圆构成利用影响力受贿罪。但采用此种立法方式是很少的。 其次，笔者认为，采用单一行为模式中的“仅将收受贿赂行为设置为客观要件一 的立法模式，代表了当今国际上大多数国家的做法，主要原因在于它充分体现了“充分 保护法益，提升司法介入效率”的反腐败理念。 第一，从保护法益免受侵害的角度说，影响力交易罪所要保护的法益为公职人 员职务行为的公正性，对法益造成直接侵犯的，是影响力的运用过程而非贿赂流转过 程，因为一旦实施了运用影响力的行为，就会使法益受到实际侵害；而当贿赂流转发生 时，法益仅受潜在或即将面临的危险。以公约为代表的多数立法例，却将影响力的 运用过程设计成主观目的，将贿赂流转过程设置为客观行为，这说明，只要行为人内心 存在运用影响力的主观意愿，即使没有运用影响力的客观行为，也能够成立利用影响 力受贿罪的既遂。这样便使司法介入影响力交易的时间显著提前，提升了打击的效率。 。越南刑法典 米良译，中国人民公安大学h j 版社2 0 0 5 年版，第1 3 2 条 口泰国刑法典) ，吴光侠译，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第3 3 页 1 2 山东火学硕士学位论文 第二，从事物发生的逻辑规律看，它重在消除造成法益被侵害发生的原因行为，进而使 司法介入更为有效。从犯罪发生的规律看，影响力交易罪的发展通常依照如下逻辑： 贿赂流转提供影响力的运用的原动力，而影响力的运用会直接导致职务行为的不公正 亦即使法益遭到侵害。前一行为可以称之为原因行为，后一行为可称之为结果行为， 因此，这样规定更重在打击原因，因其是在源头上破坏了腐败犯罪产生的动机。 再来看刑法修正案( 七) 第1 3 条，该罪在客观行为的设置上，究竟是复合结 构还是单一结构呢? 显然，该条规定的“索取请托人财物或者收受请托人财物 ，属于 客观要件。而如何认定“通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人 员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋 取不正当利益 这一构成要件的性质? 如果将其理解为客观要件，则为复合行为结构， 否则属单一行为结构。笔者认为，应将其理解为主观要件，即利用影响力受贿罪的客观 行为应为单一结构，而非复合结构。这样理解，体现了 刑法修正案( 七) 与公约 及国际化立法趋势的接轨，也是强化打击腐败犯罪，提升司法介入效率的需要。另外， 将该要件认定为主观要件，对于利用影响力受贿罪的认识和运用有着深刻的合理性与 必要性，对此笔者将在本文下一部分展开论证。 ( 二) 主观要件模式比较及确定 与客观行为要件的不同相对应，各国对影响力交易行为的主观要件之规定也随 之不同：( 1 ) 故意犯模式，即只需具备法定的主观故意即可，体现为收受贿赂和运用 影响力双重客观行为的故意认知。( 2 ) 目的犯模式，是主观故意方面要具有特定目的， 这种模式与单一行为结构相对应的。公约第1 8 条，将收受贿赂的行为认定为客观 要件，对受贿行为表现为接受和承认，而运用影响力的过程就是主观目的的具体反映。 上述模式出现的原因在于既然影响力交易中贿赂流转和影响力运用两个过程均表现 在构成要件之中，才能表明影响力与贿赂之间的对价关系，那么，当客观要素仅表示为 接受贿赂这一过程时，那么影响力的运用过程便只能通过主观目的要素得以体现。纵 观国际立法模式，目的犯模式被当今各国广泛采用。在刑法理论中，对于目的犯，只要 对其目的内容具有认知故意即可，至于其目的是否真可以实现，对于犯罪的成立不产 1 3 山东人学硕1 ：学位论文 生影响。因此，以公约为代表的目的犯模式，更能提高司法介入的时机和效率， 彰显了强化打击腐败犯罪的理念，即在职务行为公正性将受潜在威胁之时，刑法就加 以介入，以满足反腐败司法实践的需要。 刑法修正案( 七) 将利用影响力受贿罪的主观方面规定为故意。但是，如果 把该罪理解为目的犯，那么就必须搞清该罪中的核心问题，即如何理解“通过该国家 工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通 过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益 这一要件的性质。 笔者认为，应将该要件理解为主观要件，这是因为： 第一，将该要件理解为主观要件，体现了与公约的接轨。在公约第1 8 条 中，“以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影 响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件 这一要件属于 主观要件，因为从语法上讲公约规定此要件时，使用“索取或者收受不正当好处， 而以为条件的句式，显然公约明确将影响力交易罪规定为目的犯。反观刑 法修正案( 七) 第1 3 条的规定“通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国 家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为 请托人谋取不正当利益 的要件与前述公约规定的要件句型相当，即“通过 手段，实现目的 ，故将其理解为主观要件，从罪状的语言表述上也是通顺的，应 将该条理解为主观要件。 第二，将其理解为主观要件，才能为正确解决利用影响力受贿罪既遂提供前提。 这是因为如果将该要件理解为客观要件，则本罪存在双重客观行为：一是非法收受财 物，二是通过他人职务上的行为为请托人谋取不正当利益。因此，要成立犯罪既遂，必 须具备上述两种客观行为。然而在司法实践中，认定该既遂标准又存在诸多难题，这 是因为在我国，在刑法理论和司法实践中都认为，受贿型犯罪_ 包括受贿罪、非国 家工作人员受贿罪、单位受贿罪等均以收受财物为既遂标准 。作为受贿型犯 罪的一种，利用影响力受贿罪