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离岸公司运行中的法律问题研究 中文摘要 离岸公司运行中的法律问题研究 中文摘要 “离岸公司刀是指主要由离岸中心以外的投资者在特定的离岸中心依该离岸中心 公司特别法投资设立的，而公司营业地位于该离岸中心之外的特定目的公司。本文是 以设立在典型性的离岸中心的离岸公司为中心展开论证的。随着世界经济一体化的发 展，离岸公司表现出很多一般公司所不具有的优势，因此日益成为世界范围内投资经 营者的首选交易方式。但是，离岸公司的运行也给有关国家或地区带来了一系列的负 面影响。随着我国经济的发展和更深的融入国际经济体系，离岸公司对我国的影响也 越来越大。所以，加强对离岸公司运行中的有关法律问题进行研究，在我国经济生活 中具有很强的现实意义。 在本文中，作者首先对离岸公司的基本问题进行了论述。包括介绍了离岸公司 和离岸中心的关系；区别了离岸公司中的“离岸，与离岸金融中的“离岸 的含义； 给出了离岸公司的概念；对离岸公司进行了分类等，为有关各方理解离岸公司的本质 提供充分的基础。 接着，作者结合有关实际对离岸公司运行中的法律问题进行了探讨。离岸公司 运行中的法律问题很多，也很复杂，本文只就其中最为常见的避税、融资、投资三个 问题进行了探讨。 最后，作者首先介绍了离岸公司在我国的发展及对我国的影响，结合我国的实 际情况，指出了离岸公司在我国的监管重点，并针对监管重点提出了自己的一些建议。 关键词：离岸中心离岸公司国际融资国际避税国际投资 作者：彭浩 指导老师：韩龙教授 s t u d yo nt h el e g a lp r o b l e m si no p e r a t i o no f t h eo f f s h o r ec o m p a n y a b s t r a c t s t u d y o nt h el e g a lp r o b l e m si no p e r a t i o no ft h eo f f s h o r e e o m d a n y i- a b s t r a c t o f f s h o r ec o m p a n yi sak i n do fs p e c i a lp u r p o s ec o m p a n yt h a ti sm a i n l y s e tu pb yi n v e s t o r sf r o mo t h e rc o u n t r i e sa n dd i s t r i c t sa tt h eg i v e no f f s h o r e c e n t e ra c c o r d i n gt ot h el o c a ls p e c i a lc o m p a n yl a w , i t sb u s i n e s so p e r a t i o nc a n t a k ep l a c ea n y w h e r ei nt h ew o r i de x c e p tt h eg i v e no f f s h o r ec e n t e r t h i sa r t i c l e f o c u so nt h eo f f s h o r ec o m p a n yr e g i s t e r e da tt h et y p i c a lo f f s h o r e a l o n gw i t h t h ew o r l de c o n o m yi n t e g r i t y , t h eo f f s h o r ec o m p a n ye x h i b i t sm o r ea d v a n t a g e s w h i c hac o m m o nc o m p a n yd o e sn o th a v e ，s oi ti sb e c o m i n gt h ef i r s tc h o i c e f o ri n t e m a t i o n a lo p e r a t o r s b u to f f s h o r ec o m p a n i e sa l s ob r i n gs o m en e g a t i v e e f f e c t s ，s u c h 弱r e v e n u el o s s ，c a p i t a lf l e e i n ge t c ，t os o m ec o u n t r i e so r d i s t r i c t s w i t hc h i n ae n t e r i n gi n t ow t o ，i t si m p a c to nc h i n ai sb e c o m i n g f a r t h e ra n df a r t h e rs oi ti ss i g n i f i c a n tt os t r e n g t h e nt h er e s e a r c ho ns o m e l e g a lq u e s t i o n sc o n c e r n i n go f f s h o r ec o m p a n i e s i nt h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o rf i r s t l yd i s c u s s e ss o m eb a s i cp r o b l e m sa n d t h e o r i e sc o n c e r n i n go f f s h o r ec o m p a n i e s ，s o 弱t om a k ep r e p a r a t i o n sf o r f u r t h e rr e s e a r c h t h e n ，b a s i n go nt h ed i s c u s s i o n sa b o v e ，t h ea u t h o rc h o o s e s t h r e eb e s t i m p o r t a n tp r o b l e m s ， w h i c ha r e r e v e n u e a v o i d a n c e ， f o r e i g n - f i n a n c i n g ，f o r e i g n i n v e s t m e n t ，a m o n gl e g a lp r o b l e m si nt h ec o u r s eo f o p e r a t i n go f f s h o r ec o m p a n i e st od i s c u s s i nt h el a s tt w os e c t i o n s ，t h ea u t h o r u s t u d yo nt h el e g a lp r o b l e m si no p e r a t i o no f t h eo f f s h o r ec o m p a n y a b s t t a c t i n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n to fo f f s h o r ec o m p a n i e si nc h i n a , a n di t si n f l u e n c e s o nc h i n a t h e nt h ea u t h o rc o n c l u d e so u to u rc o u n t r y sr e g u l a t i n ge m p h a s e s a n dp u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n sf o rt h er e g u l a t i o n k e y w o r d s ：o f f s h o r ec e n t e r o f f s h o r ec o m p a n yi n t e r n a t i o n a lf i n a n c i n g i n t e r n a t i o n a lt a xa v o i d a n c e f o r e i g ni n v e s t m e n t w r i t t e nb y p e n g h a o i i i 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，、也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：彰旌日期：望星二垒二么 研究生签名：绉滥日期：锣多一争二箩 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名：彰兰篁日 导师签名 淞；0 一年一哆 离岸公司运行中的法律问题研究引言 引言 离岸公司是世界经济贸易自由化的产物，离岸公司从其产生到现在只不过几十年 的时间，但其自身的强大魅力使其得到国际经营者的广泛垂青。近年来，世界上一些 国家和地区纷纷以法律创新的方式培育出一些法律环境特别宽松的经济区域，吸引国 际经营者到本法域设立离岸公司，以发展本区域经济。如著名的离岸中心英属维尔京 群岛( b v i ，b r i t i s h v t r g i n i s l a n d s ) 的两大财政来源是旅游与离岸公司的注册管理费。 同时由于离岸公司的特殊运作方式及特殊法律背景，也给世界经济带来了一些消极影 响；也对一些在岸国的原有法律制度提出了挑战。如利用离岸公司避税、洗钱、资本 外逃转嫁风险和责任等因此世界上的一些国际组织和许多国家对迅猛发展的离岸 公司给予了高度关注，纷纷制定法律法规对离岸公司进行规范，借以抑制离岸公司对 本国或本组织成员国的不利影响，甚至同时对离岸法域施加压力，迫使所谓的离岸中 心做出妥协，进行自我限制。 同样，离岸公司对我国也具有双重影响，一方面，离岸公司为我国带来了大量的 外资，技术，增强了我国经济的活力。商务部资料表明，目前对我国的直接投资中， 通过离岸中心的离岸公司转道来华的投资占了绝大部分份额。如商务部在2 0 0 7 年9 月2 8 号发布的信息显示，2 0 0 5 年对华投资前1 0 位国家地区中排名第一、二、六、 八、十的都是离岸中心，占前十名总量的7 0 左右。同时离岸公司在我国对海外投资 方面也功不可没。另一方面，离岸公司的运行也给我国带来了一些严重的问题，如资 本的流失、税收的流失、国有资产的流失、对金融秩序的扰乱等。所以如何对离岸公 司进行规制，使其能够扬长避短是包括中国在内的各国所面临的重要课题，这也是写 作本文的主要目的。 我国关于离岸公司的研究起步较晚，关于这方面的研究单项成果较多，并且大多 数都集中在避税领域，全面的研究成果比较少，只有张诗伟先生所著的离岸公司法 理论、制度与实务，本文从离岸公司运行的角度出发，去揭示离岸公司的本质，为 规范、引导离岸公司的运行寻找方法、提出建议，这也是本文的创新所在。 离岸公司运行中的法律问题研究 第一章概述 第一章概述 1 1 离岸中心 要深刻认识离岸公司，就必须要先熟悉离岸中心的前世今生。离岸中心通常也被 称作“离岸金融中心一、“离岸法域刀等。“离岸 最初是和“离岸金融 这一概念联 系在一起理解的。离岸金融的由来与其肇始地有着密切的关系，离岸金融发源于英国， 1 9 5 6 年苏伊士运河危机引起的战争导致英镑危机，伦敦的一些银行为了维护自己的 利益，开始经营美元的存贷业务。一个从事美元存贷业务的货币市场就这样在美国境 外创立了。因为，英国是一岛国，远离欧洲大陆，所以人们就习惯于把这种游离于发 行国国境之外并且通常不涉及本国居民经济活动的货币叫做离岸货币，并将以该货币 交易所形成的市场叫做离岸金融市场，1 而经营这种离岸业务的银行的聚集地则被称 为离岸金融中心。所以，“离岸 一词来源于离岸金融业务，本来含义是指离开货币 的发行地而经营该种货币的相关业务。这种传统的离岸交易有三种显著的特征，一是 经营机构注册地和经营地是一致的，且该经营机构几乎都是注册地居民投资成立的 ( 内生的) ；二是经营地与经营的货币的发行地是分离的；三是在非居民间经营相关 业务。但是随着世界经济的发展和科学技术的更新，出现了一些有别于这种传统离岸 交易的做法，赋予“离岸刀这一词汇新的意义。如美国创立了国际银行设施，在美国 境内经营非居民之间的美元存贷业务，显然这种经营方式就不具备上述第二种特征。 另外，一些自然资源匮乏、地处偏远的岛国、小国以宽松的金融管制条件吸引大量外 来的金融机构到本地提供离岸金融业务从而发展成为一种“典型性的离岸金融中心 2 ，显然这种经营方式有别于传统方式所表现出来的特征一。3 根据离岸业务的经营和管理方式的不同，离岸金融中心大致可划分为三种类别： 内外混合型、内外分离型和典型性的离岸金融中心。4 在内外混合型离岸金融中心， 离岸金融业务与国内金融业务不分离，一家银行两种业务可以同时经营，资本流动高 1 韩龙著：离岸金融的法律问题研究 ，法律出版社2 0 0 1 年版，第7 页 2 大多学者都称之为“避税性的离岸金融中心”，在此之所以这样命名：一是因为所有的离岸金融中心都提供税收 优惠，只强调其避税功能并不能解释这种离岸中心的特征；二是因为这种地域发展离岸业务的方式、目的不同于 其他地方；三是因为这种地域及其相关法律问题是世人关注的焦点，也是本文讨论的重点。 实际上，因为有时离岸金融机构的交易对象还包括离岸地的其他类型的离岸公司，所以在某种程度上在第三种 特征上也有别于传统型 前一种是传统型的、内生的、自发的：后两种则都是在政府的积极引导下形成的 2 离岸公司运行中的法律问题研究第一章概述 度自由化。内外混合型离岸金融中心通常是自然形成的，其典型为伦敦、香港，前者 在长达数百年的时间里一直居于世界资本市场中心的地位，后者则有长期充当华侨资 产管理中心的历史。在内外分离型离岸金融中心，离岸金融业务与国内金融业务分离， 监管当局对非居民交易给予税收优惠，对境外流入离岸金融中心的资金不实行国内的 税制、利率管制和存款准备金制度，但非居民交易必须与国内账户严格分离，禁止非 居民经营在岸业务和国内业务。内外分离型离岸金融中心一般是所在国政府专门为非 居民交易而人为创设的，其典型为新加坡、纽约、东京等。典型性的离岸金融中心的 特征是有严格的银行保密规定，把泄漏委托人信息的行为视为犯罪，对其它国家的管 理、监督、和法律强制机构奉行不合作的政策，并以此来吸引非居民到本法域开设金 融机构为非居民提供金融服务。靠着金融机构的集聚再吸引其他投资者和融资者的集 中，而其他投资者和融资者的集中又反过来吸引了还未到此地开展离岸业务的其他金 融机构到此经营，j 当地管理当局在这一过程中通过收取管理费，提供服务，发展旅游 来谋取自身的利益以弥补自身自然资源的不足。正是这种互相吸引和当地政府的意图 使得此种离岸金融中心显得尤为典型。其典型例子是加勒比海的英属维尔京群岛、巴 哈马、开曼、百慕大，南太平洋的瑙鲁、西萨摩亚，英吉利海峡上的海峡群岛，以及 地中海上的塞浦路斯岛。 可见，“离岸金融中心 这个通用的名词包括了大量的各种各样的国家、地区或 它们的某一部分，它们之间在可利用的资源以及经济发展水平方面存在很大的不同， 在发展道路、发展目的、发展方式等方面也各具特色。本文将主要讨论设立在典型性 离岸金融中心的离岸公司的法律问题。 1 2 离岸公司 1 2 1 离岸公司的概念 对于离岸公司不但在不同的离岸中心有不同的称谓，而且在其他国家和国际组织 的有关的法律文件中也无统一的名称。例如，在英属维尔京群岛称为国际商务公司 ( i n t e r n a t i o n a lb u s i n e s sc o m p a n y ) ，在百慕大和开曼被叫做豁免公司( e x e m p t e d c o m p a n i e s ) ，有时又被称做基地公司、导管公司、脚踏石公司、信箱公司、钱袋公司、 3 离岸公司运行中的法律问题研究第一章概述 特定目的公司等，我国学者都习惯上称之为离岸公司。不同的称谓反映出对离岸公司 的不同认知。不同的认知又产生了对离岸公司的不同定义，如离岸公司“通常指的是 登记在一个国家( 经常是避税地) ，却在其他国家从事商业活动的公司刀，5 “离岸公 司指在原住所地以外注册成立的公司 。6 另在( o e c d 直接投资基准定义中，将离 岸公司定义为：“将公司设立在一个国家，又将营业地设定在另一国家。营业地持有 公司的所有资产，除了代表公司向公司设立地股东支付股息分红之外，与公司设立地 没有任何往来。这样的公司同样在第三方国家还有直接投资。公司的实际股息和资金 往来是存在于营业地与第三国之间。第三国统计数字通常将该交易记载为第三国与公 司设立地之间的交易。而从公司营业地角度看来，该交易却是存在于第三国与公司经 营地之间的。一7 可以说这段描述准确的反映出离岸公司作为“薄记中心一的特征，但 从严格以上来说，这只能算是对离岸公司这一概念外延的描述，并没有给出一个准确 的定义。 从目前的情况来看，国内外的理论界对离岸公司的定义可总结为以下几种观点： 第一种观点认为离岸公司是相对于一般在岸公司而言，在投资者住所地以外注册成立 的公司。离岸公司并不限于在特定的离岸金融中心注册成立；第二种观点认为，离岸 公司指的是在特定的离岸金融中心内注册成立的所有公司，而不限定公司投资者是否 具有当地身份，对公司的法律形式也不限定；第三种观点认为，离岸公司仅指在特定 的离岸金融中心依据其公司法规范而成立的公司；第四种观点认为，离岸公司仅指在 特定的离岸金融中心依据其离岸公司法规范而成立的公司；3 笔者认为，这几种观点都有其合理性，从某些或某个角度抓住了离岸公司的实质， 但这几种观点都是从公司的设立的角度来给离岸公司下定义的，随着人们对离岸公司 的认知的不但深入、认识的愈来愈全面，它们也都显示出各自的不足。如第一二种观点， 容易让人很自然的想到遍布世界各国的外商投资企业，没有把外商投资企业和离岸公 司区分开来；第二种观点，显然没有把离岸公司和离岸地所设立的居民公司区分开来； 第三种观点与第二种观点具有同样的缺陷；第四种观点比前几种观点更贴近当今离岸 5 刘剑文著：国际税法，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第2 8 9 页 6 王刚虞磊珉：海外离岸公司的实践应用于法律监管趋势，载对外经贸实务) ，2 0 0 5 年第l 期 7 引自o e c db c h m a r kd e f i n i t i o no f f o 他咖d i r 鳅i n v e s t m e n tn i r de d i f i o n 。1 1 1 讹玳an u m b c ro f 啪p 柚i 嚣 i n c o r p o r a t c d mo n ec o u n yw i m 也c i rm 嘲e m e n t 蠲c ei n 柚吣口c o l i n t r yw h i d hd on o tu a d e mt h c i r u n t r yo f m c o r p o r a i i o n m a yi t s c l f b ea 如b s i d i a r yo f 柚唧f i s ei na n o t h c rc o u n t ” o 张诗伟著：离岸公司法；理论、制度与实务，法律出版社2 0 0 4 年版，第6 页 4 离岸公司运行中的法律问题研究 第一章概述 公司的本质，但也有重要的缺陷，如没有强调经营地与注册地的分离。就当今离岸公 司的实际来看，离岸公司的经营才是大家关注的焦点，离岸公司的经营才更具有特殊 性，只有结合离岸公司的经营才能给离岸公司下出科学的定义。笔者在这些观点的基 础上对离岸公司作如下的定义：离岸公司是指主要由离岸中心以外的投资者在特定的 离岸中心依该离岸中心公司特别法投资设立的，而公司营业地位于该离岸中心之外的 特定目的公司。在此“离岸”两字的含义主要是指：公司注册地和经营地的分离。可 见离岸公司的“离岸一与离岸金融的“离岸 有根本不同的含义。但这并不能否定离 岸公司与离岸金融及离岸金融中心之间千丝万缕的联系。首先，没有离岸金融的发展， 就不会有离岸公司的源起与勃兴，二者相辅相成，彼此促进；其次i 离岸公司都设在 离岸金融中心；再次，经营离岸金融业务的离岸银行或其他离岸金融机构实际上也是 一种离岸公司，。 1 2 2 离岸公司的法律特征 从上述定义不难推出离岸公司具有以下基本法律特征： 第一，离岸公司的投资者和资金主要来自于离岸中心之外。这是离岸公司的资本 因素。从一些离岸中心的具体法律规定来看，没有特别强调离岸公司的股东、董事必 须是境外之人( 法人) ，这样看来，好像离岸中心本地居民也可成立离岸公司性质的 公司，又根据英属维尔京国际商务法第八章第八十四条的规定，依据英属维尔京普通 公司法成立的公司如符合英属维尔京国际商务法第五条的规定，也可作为一实质意义 的离岸公司而存续，可见有时离岸公司的设立人也可来自于本法域。但从各国创设离 岸公司法的目的和当今离岸公司运行的实际来看，离岸公司的投资者绝大多数都来自 于离岸中心之外。 第二，离岸公司主要设立在特定的离岸中心。正如前文所述，离岸金融中心可分 三类，从字面意义上理解，在这些离岸中心都可以设立离岸公司。但国际上通行认可 的离岸公司特指设立于那些典型性的离岸中心的离岸公司。本文所讨论的离岸公司也 主要指这一类。对于这类离岸中心，当今世界公认的大约有四十多个国家或地区。笔 者认为，为了从世界经济繁荣中分一杯羹和得益于通信技术的飞速发展，这类离岸中 当然并不是说所有经营离岸业务的银行都是离岸公司 5 离岸公司运行中的法律问题研究第一章概述 心会越来越多，甚至从理论上来说，几乎任何一个地方都可以或可能成为离岸中心。 第三，离岸公司的设立必须符合离岸中心的公司特别法。这是离岸公司得以设立 和存续的依据。有些学者认为，离岸公司的成立必须依据离岸法域的专门的离岸公司 法。1 0 但笔者认为这样说是不准确的，有些离岸中心的公司法有两套，如英属维尔京 群岛，在这种地方成立离岸公司是要按着专门的离岸公司法，但有些离岸中心的公司 法只有一套，只是在普通公司法中规定了一些特别条款，只要符合这些条款的公司都 能被视为离岸公司性质的公司。 第四，离岸公司不得在离岸中心境内经营。这一点是绝对的，不论公司经营项目、 范围，也不论公司的法律性质和组织形式，更不论公司设立的目的和设立人。这也是 离岸公司与一般的在岸公司、跨国公司，外商投资企业的本质区别。几乎所有的离岸 中心当局都规定，一旦发现离岸公司在当地经营业务，就立即取消公司的离岸公司地 位。如开曼群岛公司法第一百九十三条规定，豁免公司不能在群岛内同任何自然人、 合伙商号或公司进行交易，但为促进豁免公司在岛外开展业务的除外1 1 。这样的设计 就把离岸公司本身的性质、设立离岸公司的价值追求与当地的经济秩序和经济安全协 调起来，既有利于充分发挥离岸公司的功能给当地带来经济利益，又不至于损害当地 的经济秩序；既满足了离岸中心当局发展本地经济、保护当地居民利益的要求，又实 现了设立者的特定目的，让各方皆大欢喜。可以说这是离岸公司的本质特征。 第五，离岸公司几乎都是基于特定目的而成立。离岸公司或为避税、或为融资等 等，目的或正当也或不可告人，可以说投资者设立离岸公司都有着不同于设立一般公 司的目的。这也是符合有关离岸中心有关法律的，如英属维尔京群岛国际商务公司法 第六条的规定，“公司可基于任何目的而依据本法成立，只要该等目的不为本法或其 他在英属维尔京群岛当时已生效的法律所禁止”。1 2 1 2 3 离岸公司的分类 有些学者根据不同的标准对离岸公司做了如下分类： 1 0 关景欣著：中国企业海外上市操作实务 ，法律出版社2 0 0 7 年版，第3 7 页 这就为离岸金融机构为当地其它类型的离岸公司提供相关金融服务留下了法律空间 1 2 张诗伟主编：离岸公司法：理论、制度与实务 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第6 l 页 6 离岸公司运行中的法律问题研究 第一章概述 按公司设立方式的不同，分为新设离岸公司和存续离岸公司；按投资目的地区的 不同，分为典型离岸公司和变形离岸公司；按公司面对事业不同可分为离岸贸易公司、 离岸投资公司、离岸控股公司、离岸金融公司、离岸咨询公司、离岸雇用公司等；按 公司设立人的不同，可分为个人离岸公司和机构离岸公司。1 3 笔者认为，上述分类有一定的合理性，对理解离岸公司提供了一定的帮助，尤其 是第三种分类方法对实践有一定的指导作用，但笔者认为如果从以下角度去分类无论 从理论上还是实践上都更有意义： 1 、按设立地的不同为标准，可分为典型性的离岸公司( 也可被称作严格意义上 的离岸公司) 和广泛意义上的离岸公司，前者是指那些设立在典型性离岸中心的离岸 公可，这些离岸公司具有人们所知道的有关离岸公司的主要特征，是离岸公司的主流 部分，也是本文所讨论的离岸公司。后者是指设立在内外分离型或内外一体型的离岸 中心的离岸公司，主要包括那些由本地居民所设立的经营离岸金融业务的金融机构。 2 、按设立人不同，可分为完全由境外居民投资设立的离岸公司、由境内居民和 境外居民共同出资组建的离岸公司、完全由境内居民投资设立的离岸公司。对这种分 类方法有些学者可能会不同意，这主要是因为对何为离岸公司有不同的认知，笔者主 要是根据离岸公司发展的历史、现状及有关离岸中心的法律规定才作此分类的。 3 、按在关联企业中的地位不同，可分为母公司型的离岸公司、子公司型的离岸 公司。这种分类方法对有关国家对离岸公司进行监管实践有一定的积极意义。 4 、按公司的法律形式不同，可分为有限责任式的离岸公司和无限责任式的离岸 公司。这种分类方法是根据有关离岸中心的规定，以我国合伙企业法和公司法中有关 投资者法律责任的规定为标准来划分的。该种分类在实践中可为拟设立离岸公司的投 资者提供帮助，让其根据自己的需要选择合适责任形式的离岸公司类型，实现自己特 定目的。 当然还可从设立人的目的不同，分为合法目的的离岸公司和非法目的的离岸公 司，这是根据设立人的特定目的来划分的，在理论上和实践中虽有一定的意义，但往 往是一厢情愿的理想，由于判断标准的不统一，在实践中是很难做到准确识别的，尤 其是在公司设立之初。 1 3 关景欣著：中国企业海外上市操作实务) ，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 0 、4 l 页 7 离岸公司运行中的法律问题研究 第一章概述 1 3 离岸公司和外商投资企业、跨国公司 通过上述分析可以看出，离岸公司是不同于一般的普通公司的，这一点很明显。 但离岸公司与外商投资企业、跨国公司的关系还有待于进一步澄清。 外商投资企业是一国的投资者到另一国家境内，按该国有关外资法直接投资设立 的经营特定业务的实体。可见，离岸公司和外商投资企业一样，都是具有商事营业功 能的商事主体、投资者大都来自于注册地之外、投资都受到注册地给予的优惠、如果 取得了法人资格则都是注册地的法人主体。但它们之间的区别也是很明显的：首先， 设立的法律依据不同，外商投资企业依据所在国的外资法，该法一般来说比普通公司 法还要严格；离岸公司依据的是所在地的公司特别法，该法往往要比当地的普通公司 法要宽松的多。其次，离岸公司只能在注册地之外经营，而外商投资企业主要在注册 地境内经营，又可在注册地之外经营，在什么地方经营完全由企业自己选择。再次， 离岸公司只存在于特定的离岸中心，而外商投资企业可存在于任何国家或独立的法 域。最后，离岸公司在注册地不能经营，所以在设立时对其经营范围不作要求，其经 营范围由投资者自定；外商投资企业的经营范围是受注册地法律和产业政策的严格限 定的。 跨国公司又叫做“多国企业集团”、“国际公司”等等，尽管在实践中人们都明白 什么是跨国公司，但是对于跨国公司在理论上的定义，大家众说纷纭，至今未有强制 约束力的定论。 目前被学者普遍引用的是联合国跨国公司委员会在跨国公司行动守则草案中 给出的定义：“本守则所用跨国公司一词，是指由分设在两个或两个以上国家的实体 组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何：这种企业的业务是通过一 个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，可以有一贯的政策和共同的战略； 企业的各实体由于所有权或别的因素相联系，其中一个以上的实体能对其他实体的活 动施加重要的影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任。 1 4 由此 可知跨国公司指的是这样一种现代企业组织体系或形式，即在一个国家或地区设立了 余劲松主编：国际经济法问题专论 ，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第2 7 页 8 离岸公司运行中的法律问题研究 第一章概述 总部，而在两个或两个以上国家或地区拥有或控制着生产、销售等经营实体，从事国 际化生产和经营活动的国内外多个实体组成联合企业或企业集团。可见，跨国公司不 是一个法律实体，而是一个以母公司为核心、以分布在其他国家的子公司和分公司为 主干组成的一个相互关联的经济组织体系。它的各自公司并不因与母公司具有紧密联 系而是失去自己独立的主体资格。可以说，跨国公司是一个大集合，包括的独立的主 体不止一个。 从上述分析我们可以看到，跨国公司与离岸公司具有很强的相似性”：首先，离 岸公司也具有很强的跨国性，离岸公司注册地与经营地的分离必然导致在一国注册成 立的离岸公司和两个或两个以上的国家有着至关重要的联系，离岸公司无论是用做投 资工具，还是融资工具，或是用做单纯的簿记中心，其与多个国家或地区发生联系是 客观存在的。其次，离岸公司在各地投资也可形成一个企业集团，无论离岸公司控股 也好，还是作为其中的一个中转环节，它与其他经营实体一样可以实现共享信息、资 源和共担风险、责任j 再次，离岸公司本身也可以作为企业实现国际化、全球化战略 的一个重要步骤或集中管理的一个中心环节，也就是说离岸公司有时可以是跨国公司 这一集合体的一部分或一个环节。从这个意义上讲，离岸公司也具有跨国公司所具有 的战略的全球性和管理的集中性的特征。但是离岸公司与跨国公司之间的差异也是十 分明显的，首先，跨国公司不是一法律实体，是一个集合体，而离岸公司是一个独立 的法律实体；其次，跨国公司可在任何一个地方经营( 只要经营实体不是离岸公司) 包括其注册地，但离岸公司则一定不能在自己的注册地经营相关或不相关的业务。再 次，不管跨国公司的体系有多繁杂，它总有一个母公司，总有一个母国，在母国之外 的生产经营只不过是母国国内生产经营活动的域外延伸，各东道国的生产经营从根本 上受控于设在母国的母公司，从这个意义上来看，跨国公司的国际性是有限的。而离 岸公司则不然，因为离岸公司的投资和投资者来源于离岸中心之外的世界各地，其经 营也遍布除离岸公司注册地之外的世界各地，具有众多的国际因素，其运作却没有任 何一个法域的法律能够完全规制，相对来说比较自由，因而被江平先生称为“真正意 义上的国际公司 。1 6 1 5 以下主要参见张诗伟主编：离岸公司法：理论、制度与实务 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第l o 、i l 页 m 张诗伟主编：离岸公司法：理论、制度与实务 ，法律出版社2 0 0 4 年版，序言第l 页 9 离岸公司运行中的法律问题研究第一章概述 1 4 对离岸公司的评价 1 4 1 离岸公司形成原因分析 离岸公司形成的原因很复杂，本文主要从三个方面阐述： 首先，从设立地的角度来看，离岸公司大多设在一些自然资源比较贫乏、地理位 置较偏的小岛或小国。这些国家或地区在发展本区域经济的过程中，不可能靠掠夺别 国来致富，更没有像其他国家那样有吸弓i # i - 资的廉价资源，如果按一般的发展模式也 很难让自己快速发展起来，在寻求途径发展本国经济的过程中，它们看到了瑞士为了 吸引资本发展本国经济而如何通过创新法律制度和保持稳定的政治环境在与发达的 资本主义大国进行竞争中获利的，受到该成功范例的影响，越来越多的这种类型的国 家或地区为吸引外资发展本国经济而进行了法律创新1 7 ，逐渐发展成离岸中心，吸引 了大量的投资者到此设立离岸公司。另外，当今发展比较成熟的、吸引了绝大数离岸 公司的区域，如巴巴多斯、巴哈马、英属维尔京群岛等，大都是英国的领土或者以前 是英国的殖民地而现在独立的国家或地区，这些国家或地区政治比较稳定，并且具有 普通法的传统，而这两点恰恰是离岸公司远程、境外交易的基础，没有稳定的政治环 境投资者不可能把钱投到该区域，没有充分的信任投资者也不可能到此投资。1 8 其次，投资者对离岸交易的客观需求是促使离岸公司大量出现的重要因素。资本 的本性就是逐利，随着发达国家经营成本的提高和世界贸易自由化的加速发展，资本 开始在全球寻求投资机会，为使利润最大化，风险最小化，到离岸中心设立各种目的 离岸公司1 9 进行各种离岸交易就成为一些投资者的上上之选。 再次，最近几十年离岸公司的大量涌现是和信息技术的迅速发展密不可分的。技 术的创新使得具体的离岸交易过程更加便利，把更多的投资者与遥远的离岸中心联系 起来，可以说技术的革新对离岸公司的发展及离岸交易的影响是无法估量的。 可以预见，今后，为增强自身的竞争性以发展自身经济，离岸中心会越来越多； 为追逐更大的利润，投资者对离岸公司的利用也会越来越多。 ”主要是：一、降低税率或取消一般税种；二、取消外汇管制；三、建立严格的银行保密法；四、监管制度比较 宽松 。 博普通法的精神保证了这种信任标准 饽如为避税、为融资、为规避本国监管等等 1 0 离岸公司运行中的法律问题研究第一章概述 1 4 2 离岸公司的积极作用2 0 投资者对离岸公司乐此不疲，在一定程度上说明了离岸公司的积极作用2 1 ： 首先，可让投资者合法避税，提高利润较低成本。离岸中心一般都提供税收优惠， 投资者可以利用离岸公司经营，正当的避税。2 2 投资者还可利用离岸公司返回其母国 经营以享受母国给与外资的税收优惠，如在中国，这已成为一种普遍现象。 其次，方便境外融资。境外融资可分为直接融资和间接融资。就间接融资来说， 离岸中心往往是离岸金融中心，这里聚集了大量的游资，吸引了大量的离岸公司到此 融资。就直接融资来说，利用离岸公司直接融资，可绕开一些国家国内规定的境外直 接上市所必经的复杂的申请审批程序，节省上市的时间和成本，更重要的是根据离岸 中心的离岸公司法进行重组后的公司产权结构和公司治理结构符合上市地的法律规 定，容易被上市地监管当局批准。另外，上市公司的国籍身份，对上市的投资者来说 也是投资前一个重要考虑因素。 再次，规避投资风险，进行监管套利。利用当地宽松的监管和灵活的法律规定， 进行全球性的，宽范围的经营或投资，把不同经营所产生的风险隔离开来，避免系统 性风险，以防投资者血本无归。 当然离岸公司还有一些其他方面的积极作用，如在离岸地及国际范围内进行进口 及服务的促销活动：用作规避贸易保护主义的工具；作为提升公司形象和国际知名度 的一个重要工具等等。 1 4 3 离岸公司的消极评价 离岸注册地通过一些特别法律政策吸引世界各地的投资者来此建立离岸公司，大 量离岸公司的运行产生了巨大的外部性。因此，承受了这些外部性的许多国家，往往 对离岸公司持否定的态度。如，在对国际收入的征税方面，一些国际经营者利用离岸 注册地实行的较低或零税收政策，通过在此地设定离岸公司的方式使税收利益流入经 营者的腰包或离岸注册地。在对世界金融市场的冲击方面，大量的离岸公司吸引了大 也可说是利用离岸公司所产生的优势 2 1 离岸公司对离岸公司注册地的好处在上文已经分析过，在此就不阐述了 2 2 注意离岸公司避税避的是投资者母国的税收而不是离岸中心的税收 离岸公司运行中的法律问题研究第一章概述 量的流动性很强的游资聚集或大量的离岸公司掌握了巨大的单纯为了避税而暂时游 离于高税国的消极资本。追逐利润的本性，使得这些游资构成对国际金融秩序影响巨 大的“热钱”，“热钱”的不稳定性往往使各国乃至国际组织为促进经济增长而维护金 融秩序稳定的努力付之东流。这也是离岸公司受到否定的原因之一。 另外，一些离岸公司的交易相对人也有可能对离岸公司持否定态度，这是因为离 岸注册地的保密制度，使得交易相对人对自己的交易对象的资信无法了解，甚至不知 自己真正交易对象，增大了交易风险；又因为离岸公司大都设立在地理位置比较偏僻 的小岛或小国，一旦在交易中发生争端，涉及诉讼，离岸公司起诉交易对方很容易， 但当交易对方起诉离岸公司时则很困难，不是不能起诉，就是不愿起诉，也或者是判 决后得不到执行。所以，实践中大家对选择离岸公司作为交易伙伴是慎之又慎。 总之，离岸公司的产生是以离岸中心的产生为先决条件的，但离岸公司的聚集又 进一步强化了离岸中心的地位和诱使更多的离岸中心的出现。在世界金融、世界贸易 一体化加速发展的今天，尽管各方对离岸公司的褒贬不一，但现实是投资者对离岸公 司的利用却方兴未艾，笔者认为，为利用好离岸公司、扬其长避其短，为促使我国经 济的健康发展，对离岸公司运行中的法律问题加强研究势在必行。 1 2 离岸公司运行中的法律问题研究 第二章离岸公司运行中的法律问题 第二章离岸公司运行中的法律问题 离岸公司自产生时的不为人所知到现在的在世界各地的遍地生花，显示了其强大 的生命力。在其发展的过程中，各种主体出于立场的不同对其也是褒贬不一。本章主 要是对离岸公司运行中的避税问题、融资问题、投资问题及其法律适用做一番分析， 以助于对离岸公司及其运行过程本质的深刻理解，在此基础上让受众根据自己的需要 或完善自己的监管或实现对离岸公司的更好利用离岸公司运行中的法律问题很多， 本章之所以考察以上三个问题，原因主要有以下两个方面：一、这三个方面的问题是 离岸公司运行中最常见，也最为重要的问题，对其进行深入的分析，更有利于对离岸 公司本质的理解；二、这些问题对我国的影响的也最大，应该为我们所关注，对这些 问题的研究，在我国也更具有实践意义 2 1 离岸公司运行中的避税问题 2 1 1 利用离岸公司避税的原因 提到离岸公司，人们就很自然地想到离岸公司的一个重要功能避税，实际上， 利用离岸公司避税是投资者设立离岸公司的主要考虑之一，两税合一后，我国深圳市 宝安区有关机构对该区一部分经营者所做的税收变化对投资的影响调查表明，有近半 数的企业认为新所得税法条件下，引进外资的数量会减少，3 4 的认为无影响，1 6 4 的企业认为会增加2 3 ，。根据美国经济学家s l c m r o d 和h i n e s 的研究2 4 并结合上述调 查，可以说，新所得税法的实施对投资者投资决策肯定会有影响，享受税收优惠是从 事生产经营活动的投资者到该地区投资的主要考虑因素。所以在利益驱动下，使得一 些企业除了在成本和费用上做文章外，也打税收的主意，以达到利益最大化。 人们利用离岸公司到国际避税地避税既有上述的主观原因，其客观原因也是显 而易见的。离岸公司大多注册地在开曼群岛、百慕大等国际离岸中心。这些国家和地 宝安区发展和改革局网站：两税合一对我区经济发展综合影响评估报告 ， h t t p j f g j b a o a n g o v c n 蝤缅力x s f x 2 0 0 7 0 9 2 9 313 3 7 s h t m l 拍他们的研究成果可简单的归结为：来自于免税制国家和与东道国签订饶让抵免协定的外国投资者对东道国税率 的变化较敏感，当东道国税率提高时，这些投资者更倾向于减少在东道国的投资而对实行抵免制且未签订饶让 协定国家的外商投资企业的税后收益无影响 离岸公司运行中的法律问题研究 第二章离岸公司运行中的法律问题 区为吸引外资、发展经济对外来投资者不征收或征收极低税率的所得税和一般财产 税；或是虽然采用通常税率，却提供某些特殊的税收豁免项目以及投资税收优惠，所 以，这些离岸地通常又被叫做国际避税地。国际避税地有以下特点，使得各国投资者 “趋之若鹜”：对资金转移不加限制，没有外汇管制；注册程序简单，可由代理机构 完成；对企业免税或税率极低，便于企业避税；公司无须每年召开股东大会及董事会， 管理程式简单；公司注册资料及文件高度保密；几乎没有营业范围和地区范围的限制 等。另外，这些地区对企业注册、管理的法律特别宽松，国际大银行也基本承认在这 些地区成立的离岸公司。这些条件为国际经营者利用离岸公司进行国际避税提供了方 便，使得投资者和避税地实现了双赢。 目前，国际上公认的避税地大致有：英属维尔京、开曼、百慕大、卢森堡、马 来西亚等4 0 多个国际避税地；其它一些国设立的出口加工区、保税区、经济特区也 为到该地的投资者和从事经营的企业提供了不纳税或少纳税的优惠；另外，在欧洲一 些国家的法律也允许登记注册离岸公司，开展离岸形式的商务活动。例如，在瑞士的 某些州内允许某些组织形式的企业可进行离岸业务，其税收比正常税收低几倍。 可以预见，利用离岸公司避税在以后仍是国际经营者在做交易时的主要考虑因素 之一。 2 1 2 利用离岸公司避税的主要方式 跨国纳税人在避税地设立的离岸公司形式主要有持股公司、投资公司、无形资产 控股公司、贸易公司、信托公司、受控保险公司等。国际经营者利用离岸公司进行国 际避税，最主要的方式是在避税地设立离岸控股公司，通过将在离岸地境外的所得和 财产汇集到离岸公司账户中，或利用转移定价的方式将其全球范围内的利润转移到离 岸公司，然后将利润保留在离岸公司。因为国际避税地的税收相当优惠，对于在此注 册的企业一般不征收所得税和资本利得税，这意味着在其他地方从事实际经营的公司 尽管必须向当地政府缴纳企业所得税，但作为其投资者的离岸控股公司，由于注册地 政府不对控股公司的投资收益征税或税率很低，因此整个公司体系可以避免双重税 收，从而达到避税的目的。如在2 0 0 2 年，在对海外所持有的未经公开的资产实行赦 1 4 离岸公司运行中的法律问题研