（国际法学专业论文）国际信托受益人法律救济研究.pdf

摘要 起源于中世纪英国的信托，经大陆法的继受，现己为多数国家所接受。数百年 来，信托一直被证明是较其他现存于世的法律设计更能完整地实现其功能的设计。 随着当前经济全球化的发展，信托作为一项国际性的财产管理制度，已成为当 今国际社会一股不可逆转的潮流。跨国信托从应用范围来看，早已涉及到社会生 活的各个方面，从家庭财产的管理、各种基金、投资融资、商事活动直至国际合 作开发的重大工程项目，都可以利用信托的组织形式。随着社会的发展和个人财 富的积累，信托制度这种独特的设计优势已同益深入人心，越来越多的人有了选 取信托方式理财的愿望，形成了信托的大众化发展趋势。而信托大众化发展趋势 又反过来给信托制度的介入提供了更大的空间，成为信托发展的又一巨大推动力。 随着国际信托在社会生活中作用的日益突出，法制层面上对规制信托活动的要 求也就愈加强烈。尤其是针对受益人利益保护这一信托法的基本原则，各国都在 立法实践中进行了探讨和完善。本文结合当前英美各国的成熟和普遍认可的立法 实践，在没有统一信托实体法的国际立法背景下，结合我国金融资本市场开放的 国情，对我国信托法存在的诸多不足进行了探讨，以期完善我国国际信托受益人 保护的立法，从而促进和规范我国国际信托的发展。 本文共分为四章，第一章国际信托受益人法律救济概述；第二章英美法系与大 陆法系对受益人法律救济的冲突；第三章国际信托受益人法律保护冲突的解决； 第四章完善中国国际信托受益人法律救济体系。 关键词：国际信托；法律救济；法律冲突 t h er e s e a r c ho nt h el e g a lr e m e d yo fi n t e r n a t i o n a lt r u s tb e n e f i c i a r y a b s t t a c t t h et r u s ts y s t e mc o m i n go ft h em i d d l ea g ee n g l a n dh a sb e e ng r e a t l ya c c e p t e db y m o s to fc o u n t r i e s a f t e rm i l l i o n so fy e a r s ，t h et r u s th a sb e e np r o v e dt ob et h ej u r i s t i c c r e a t i o nt h a tc o m p l e t e l yp e r f o r m si t sf u n c t i o n st h a no t h e r s t h et r u s t ，a c t i n ga st h em e a n so fi n t e r n a t i o n a lp r o p e r t ym a n a g e m e n t ，h a sb e e na l l i r r e v e r s i b l et r e n di nt h ei n t e r n a t i o n a ls o c i e t yw i t ht h eg l o b a ld e v e l o p m e n to fe c o n o m y i nt e r m so ft h er a n g eo fa p p l i c a t i o n ，t h ej n t e r u a t i o n a lt r u s te x i s t si ne v e r y w h e r e ，f r o m t h em a n a g e m e n to ff a m i l yp r o p e r t y , a l lk i n d so ff u n d st ot h ei n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i v e e x p l o i t a t i o np r o j e c t ，e s p e c i a l l yo ft h ec o m m e r c i a lt r u s tw h i c hi sw i d e l yu s e d w i t ht h e a c c t l m u l a t i o no fp e r s o n a l t r e a s u r e ，t h et r u s tg o e sd e e p l yi n t o t h ep e o p l e sh e a r t s n o w a d a y st h e r e a r em o r ea n dm o r ep e o p l et oa l t e r n a t et h et r u s tt om a n a g et h e i r p r o p e r t i e si nap o p u l a rs t y l e ，w h i c hf u r t h e ra c c e l e r a t et h ed e v e l o p m e n to ft h et r u s t w i t ht h er o l eo ft h et r u s ti nt h ei n t e r n a t i o n a ls o c i e t y b e i n gm o r ea n dm o r e o u t s t a n d i n g , t h ed e m a n d f o rt h el e g i s l a t i o na b o u tt r u s tb e c o m e sm o r ea n dm o r ei n t e n s e e s p e c i a l l ya b o u tt h ep r o t e c t i o n o fb e n e f i c i a r y , m a n yn a t i o n sh a v ep e r f o r m e dt h e l e g i s l a t i o n s 蕊湖嘲a n dp e r f e c t i o n w i t h o u t t h eu n i f o r mi n t e r n a t i o n a lt r u s t l e g i s l a t i o n ，c o n s i d e r i n gt h eo p e n i n go ff i n a n c i a lc a p i t a lm a r k e t , t h i sa r t i c l ed i s c u s s e st h e l e g i s l a t i o nd e f e c t so fc u r r e n td o m e s t i ct r u s tl a wi nr e f e r e n c et ot h el e g i s l a t i o np r a c t i c eo f a n g l o a m e r i c a nc o u n t r i e s t h i sa r t i c l ei sm a d eu po ff o u rp a r t s ，i n c l u d i n g “t h es u m m a r i z i n go nt h el e g a l r e m e d yo fi n t e r n a t i o n a lt r u s tb e n e f i c i a r y ，“t h ec o n f l i c to i lt h el e g a lr e m e d yb e t w e e nt h e a n g l o a m e r i c a n a n dc o n t i n e n t l e g i s l a t i o n ”，“t h e s e t t l e m e n to fc o n f l i c to nt h e b e n e f i c i a r yl e g h lr e m e d y ”，“t h ei m p r o v e m e n to ft h el e g a lr e m e d ys y s t e mo ft r u s t b e n e f i c i a r yi no u rc o u n t r y ” k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lt r u s t ；l e g a lr e m e d y ；l e g a lc o n f l i c t 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权声明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文! 国隧篮拄受耋厶选i 童熬渣受壅：。除论文中已经注明 引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方 式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体己经公开发表或未 公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：1 琵卫憩、 上呻6 年弓月p 目 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密d ( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名：忙睡导师签名别轫次 日期：, 2 - o r 侔；月9n 引言 随着社会和个人财富的增加，信托制度自身的灵活设计、巨大的弹性空间和 日益增长的大众理财需求，促成了今天信托业在世界范围内的日益发展。受益人 保护是信托法的一项基本原则，同时信托受益人利益的维护是信托发展的原动力。 因此，随着现代经济全球化的发展，国际信托品种的日益创新以及国际信托业务 的广泛开展，需要信托立法随着实践的发展日益更新，受益人保护的立法需要不 断完善，从而更好的服务和规制信托活动，维护广大受益人的利益。 信托产生于英国，兴盛于美国，在英美国家取得了长足发展。改革开放以来 信托业在我国也逐步发展起来，但由于英美信托法观念与我国法律观念体系的不 兼容，以及我国信托业起步较晚，造成了我国的信托受益人保护立法存在诸多不 足。而且目前并不存在统一的国际信托统一实体法，因此，在探讨国际信托受益 人保护的问题时，各国仍是从国内立法的角度进行相关的立法规定，其间也形成 了一些多数国家普遍认可的观点。本文旨在从这一角度出发，来探讨国际信托受 益人的实体性保护，以及出现法律冲突时各国有关冲突法规范的规定，从而来完 善我国的相关立法，以此促进我国国际信托业务的开展。 第1 章国际信托受益人法律救济概述 1 1 信托概述 1 1 1 信托起源及发展 信托制度源远流长。现存关于信托的最早记载，据说是吉埃及人于公元前 2 5 4 8 年写下的有关信托自己财产的遗嘱。到了古罗马时代，这种遗产信托成为固 定的制度，规定于查士丁尼法典中。而现代意义的信托，人们普遍认为起源 于英国，充分发展于美国，并在日本得到了创新。 约在l l 世纪的英国，虔诚的宗教信徒常把土地等财产在死后捐赠给教会，由 于法律规定对教会不收税，这就影响了封建领主的收入。1 2 世纪末，英王亨利三 世为了阻止遗赠，制定没收法，规定谁若把土地遗赠给教会，就要没收。土地 捐赠人为了规避没收法的限制，就创设了“尤斯”( u s e ) 制，即不再把土地直 接捐赠给教会，而是转让给别人，由接受转让的人掌管这些土地，然后由教会获 得土地上的收益，其实质与直接捐赠相同。由于这种做法要求转让人和接受人之 间必须相互信任，所以人们称之为“信托”( t r u s t ) ，这是“信托”一词的起源。 十字军东征时，士兵为家人的生活，也把土地、财产等托付别人管理，使“尤斯” 制这一信托形式得以传播和发展。但这时信托的特点主要是个人承办的非营利性 的民事信托。到了近代，民事信托由无偿转为有偿，产生了商事信托，成为一个 专门行业，并受到法律保护。1 8 9 3 年英国政府颁布的受托人条例，规定了个人 受托人的权利和义务；1 8 9 6 年颁布了官选受托人条例，规定可由法院选任受托 者为委托人办理信托事务；1 9 0 6 年又颁布了官设受托人条例，规定政府办的信 托机构可作为承受委托的法人，从而打破了长期以来只能由个人为受托人的惯例， 并实行有偿经营。1 8 9 9 年公司法颁布后，许多银行和保险公司都开设了信托 业务，并以营利为目的，这时金融信托作为金融业的一项新业务得到了发展。 1 7 7 6 年美国独立之后，源于英国的民事信托制度传人美国。但此时民事信托 已不能满足经济发展的需要，所以美国在信托业方面冲破了欧洲陈规陋习的约束， 一开始就以高效率的公司组织形式推广商事信托业务，最早完成了从个人信托向 法人信托的过渡。1 7 9 2 年美国成立了第一家信托公司；1 8 3 0 年前后，美国的信托 公司大量涌现，在南北战争( 1 8 6 l 一】8 6 5 ) 结束时发展到鼎盛时期；到l 9 世纪术商 事信托已经基本一卜定型。随着经济的发展，美国的信托公司在受托管理不动产、 钱款等信托财产后，将这些资金转用到铁路、矿山发行的债券、股票上。这样， 就把单纯地进行财产管理的英国式的信托发展成为具有资金融通性质的美国式的 信托，商事信托业得到了发展。 2 0 世纪初，英美信托制度传人日本。1 9 0 6 年，日本成立了第一家信托公司， 1 9 2 2 年日本颁布了信托法和信托业法。日本的信托从内容到经营方式都有 创新：受托经营的财产种类扩大到金钱、有价证券等各种动产和房屋、土地等不 动产；受托的业务从财产物资的经营管理扩大到对人的监护和赡养，以及咨询、 调查等；受托人不限于信托公司( 银行) ，普通银行通过设立信托部亦可兼营信托 业务等等。l i j 从上可见，信托的发展经历了以下轨迹：即由个人办理的非营利的简单民事 信托，发展到法人经营的以营利为目的的商事信托，直至以金融信托业务为主的 现代信托。 1 1 2 信托概念及特征 1 1 2 1 信托的概念 从以上对信托的起源的考察中可以看出，信托的最初内涵是基本确定的。但 是基于其机能富于弹性，发展很快，形式繁多，到现在已很难给出一个全面的定 义。英美学者多从受托人的衡平法义务或受托人与收益人的关系的角度下定义。 比较权威的一种是“信托是持有并管理财产的一种协议”。据此，财产或法定权利 的所有者( 信托人) 将财产或法定权利的所有者( 信托人) 将财产或权利交给另 一个人或几个人( 受托人) ，后者据此代表或为另一方( 受益人) 或为其他人、或 为某一特定目的或者几个目的而持有财产和行使权利。信托之概念的本质在于法 定所有权和收益所有权之间的分离，即财产合法的交给一个或者多个受托人，但 在衡平法l 或是为其他人持有或属于其他人的，而且只有在衡平法院才能强制履 行。 2 信托的定义依照我国信托法第二条的规定，是指委托人基于对受托人的 f 1 】二k 人祺会融信托法讲义h t t p ：w 帏c i v i l l a wc o l nc l l w e iz h a n g d e f a u l t a s p 2 】( 英) 戴维m 沃克菩牛津法律大词典( 中详牟) 光l 【j i i 撒版社1 9 9 8 年版第8 9 8 贝 公司大量涌现，在南北战争( 1 8 6l 一【8 6 5 ) 结束时发展到鼎盛时期；到1 9 世纪末商 事信托已经基本上定犁。随着经济的发展，美国的信托公司在受托管理不动产、 钱款等信托财产后，将这些资金转用到铁路、矿i h 发行的债券、股票上。这样， 就把单纯地进行财产管理的英国式的信托发展成为具有资金融通性质的美国式的 信托，商事信托、i k 得到了发展， 2 0 世纪初，英美信托制度传人日本。1 9 0 6 年，同本成屯了第一家信托公司， 1 9 2 2 年日本颁布了信托浊和信托业法。日本的信托从内容到经营方式都有 创新：受托经营的财产种类扩大到金钱、：有价证券等各种动产和房屋、土地等不 动产；受托的业务从财产物资的经营管理扩大到对人的监护和赡养，以及咨询、 调查等；受托人不限于信托公司( 银行) ，普通银行通过设立信托部亦可兼营信托 业务等等。i l j 从上可见，信托的发展经历了以下轨迹：即由个人办理的非营利的简单民事 信托，发展剑法人经营的以营利为目的的商事信托，直至以金融信托业务为主的 现代信托。 1 1 2 信托概念及特征 1 1 2 1 信托的概念 从以上对信托的起源的考察中可以看出，信托的最初内涵是基本确定的。但 是基于其机能富于弹性，发展很快，形式繁多，到现在已很难给出个全面的定 义。英美学者多从受托人的衡乎法义务或受托人与收益人的关系的角度下定义。 比较权威的一种是“信托是持有并管理财产的一种协议”。据此，财产或法定权利 的所有者( 信托人) 将财产或法定权利的所有者( 信托人) 将财产或权利交给另 一个人或几个人( 受托人) ，后者据此代表或为另一方( 受益人) 或为其他人、或 为某一特定目的或者几个目的而持有财产和行使权利。信托之概念的本质在于法 定所有权和收益所有权之间的分离，即财产合法的交给一个或者多个受托人，但 在衡半法一t 或是为其他人持有或属于其他人的，而且只有在衡平法院才能强制履 行。口1 信托的定义依照我国信托法第二条的规定，是指委托人基于对受托人的 泉人棋台融信托法讲义h t t p ：we iv i 】l a * c o mc a , x e iz h a n g d e f a u l ta s p 2 】( 英) 戴维m 沃克著牛津法律大谢典( 中许奉) 光i 川l m 版十 1 9 9 8 年 ；叵第8 9 8 “ 信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受 益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。简而占之，信托为一种财 产管理制度，是由财产所有人将财产移转或设定于管理人，使管理人为一定之人 之利益或目的，为管理或处分财产。因此，信托定义主要包括四方面的含义： l 、委托人信任受托人。委托人对受托人的信任，是信托关系成立的基础。 2 、委托人将财产权委托给受托人。信托是一种以信托财产为中心的法律关系， 信托财产是成立信托的第一要素，没有特定的信托财产，信托就无法成立。所以， 委托人在信托受托人的基础上，必须将其财产权委托给受托人。 3 、受托人以自己的名义管理、处分信托财产。委托人将信托财产委托给受托 人后，对信托财产没有直接控制权，受托人完全以自己的名义对信托财产进行管 理或者处分，不需要借助于委托人、受益人的名义，这是信托的一个重要特征。 4 、受托人为受益人的最大利益管理信托事务。正是因为受托人受到委托人的 信任，一旦受托人接受信托，就应当忠诚、谨慎、尽职地处理信托事务，管理、 处分信托劈| 产，即所谓的受人之托，忠人之事。对于违背这种信任的受托人，信 托法规定了严格的责任。 1 1 2 2 信托盼特性 ( 一) 所有权与利益权相分离。即受托人享有信托财产的所有权，而受益人享 有受托人经营信托财产所产生的利益。 ( - - ) 信托财产的独立性。信托一经有效成立，信托财产即从委托人、受托人 和受益人的自有财产中分离出来，而成为一独立运作的财产。委托人一旦将财产 交付信托，便丧失对该财产的所有权：受托人虽取得信托财产的所有权，但这仅 是形式上、名义上的所有权，因为其不能享有信托利益；受益人固然享有受益权， 但这主要是一种信托利益的请求权，在信托存续期间，其不得行使对信托财产的 所有权。即便信托终止后，信托人也可通过信托条款将信托财产本余归属于自己 或第三人。 信托财产的独立性主要表现在以下三个方面： 1 、信托财产与受托人( 信托机构) 的固有财产相区别。因此，受托人解散、 被撤消或破产，信托财产不属于其清算或破产的财产。 4 3 、信托财产与委托人或收益人的其他财产相区别。受益人( 可以是委托人自 己) 对信托财产的享有不因委托人破产或发生债务而失去，同时信托财产也不因 受益人的债务而被处理掉。 3 、不同委托人的信托财产或同一委托人的不同类别的信托财产相区别。这是 为了保障每一个委托人的利益，不致使一委托人获得不当之利而使其他委托人蒙 受损失，保障同一委托人的不同类别的信托财产的利益，不致使一种信托财产受 损失而危及他的其他信托财产。 ( 三) 有限责任。主要体现两方面：一是受托人以信托财产为限对受益人负有 限清偿责任，也就是说，信托财产有损失的，在信托终止时，只将剩余财产交给 受益人即可。但是，受托人违反信托目的或者因违背管理职责、管理信托事务不 当致使信托财产受到损失的，受托人应当予以补偿、赔偿或恢复原状。二是受托 人因信托事务处理而对外发生的债务只以信托财产为限负有限清偿责任，即债务 人无权追溯受托人的其他财产。但受托人违背管理职责或者管理信托事务不当所 负债务及所受到的损害，要以受托人的自有财产承担。 ( 四) 信托管理的连续性。信托一经设立，信托人除事先保留撤消权外不得废 止、撤销信托；受托人接受信托后，不得随意辞任；信托的存续不因受托人一方 的更迭而中断。 1 1 3 国际信托的概念及特征 1 1 3 1 国际信托的概念 以设定信托时涉及地区范围为标准作依据，可以将信托分为国际和国内信托。 前者是指业务范围在本国境内的信托；后者是指业务范围涉及国外的信托。具体 来讲，国际信托就是指信托的法律关系中有一方具有涉外因素，比如说信托的当 事人有方为外国人；或是信托的标的物位于国外；易可是信托的法律行为或事 件发生在国外。国际信托是一个具有外延性很广的概念，信托的品种在不断创新， 同样国际信托的产品也在不断的衍生出新的品种，以适应日益发展的国际经济的 需要。 1 1 _ 3 2 国际信托的特征 国际信托无疑具有上述信托制度的一些基本特征，但是，从国际私法的角度来 看，国际信托还具有以下特征： l 、国际性。前面对国际信托的“国际性”已经有所述及。正是国际信托超越 了一国范围从而与两个或两个以上的国家具有一定程度的联系，才称之为“国际 信托”a 现代社会国际交往日益密切，信托法律关系的触角延伸至多个国家的情形 已经司空见惯，如出现英国的委托人将在加拿大的财产委托给美国的受托人进行 管理，将财产所生利益交予在日本的受益人( 如委托人的子女、亲属等) 的情况。 这样，信托便不只是其所包含的一个因素具有国际性，而是有多个因素具有国际 性了。国际信托的这种国际性使信托突破了一国法律的界限，从而涉及多国法律 的调控。而法律的背后正是国家利益之所在。1 所以，对某信托法律关系，如其 具有国际性，可能就会引发多国利益的冲突。这与纯国内性的信托法律关系是完 全不同的。当然，与理解国际私法中的其他国际民事法律关系相同，在此，对“国 际”二字也应作广义理解，即这种国际信托法律关系应包括多法域国家内部独立 的“法域”之闯的区际信托法律关系。比如，在英国，“从冲突法的观点来看，苏 格兰和北爱尔兰虽然不是在全部意义上，但在很大意义上是像法国或德国一样的 夕 国”。在信托法领域，这种区际信托法律关系是大量存在的。如美国有不少州对 信托法的成文化已有相当起色，其中部分的州如纽约州、密西根州、维斯康辛州、 加利福尼亚州、维治亚州等已有全面调节信托关系的信托法典。这些州法之间有 或多或少的差异，所以在美国境内，无疑存在着大量的区际信托法律冲突。同样， 在中国，香港、台湾与内地具有不同发达程度的信托制度，区际信托法律冲突也 是不可避免的。 2 、双重复杂性。信托本身就是一项十分复杂的法律制度。它并非纯粹的合同 关系，即使委托人在创设信托时已经过审慎的考虑或信托采取了婚姻契约的形式， 它也并非是简单的财产转让关系。虽然所有的信托成立时都必须有财产的转让， 并且有些信托还直接来源于合同关系，但是每一信托包含的受托人和受益人之间 的关系往往都会持续很长一段时间甚至很多年，这是一般的合同关系和财产转让 关系所不能比拟的。信托包含了一系列的权利、义务和责任，当然，这些权利和 义务的广度和多样性取决于信托的目的_ 手l _ l 信托财产的特征。而国际信托除此之外， 还会涉及多个国家的利益，而各国对信托制度的认识和规定又有所不同。如两大 法系在信托定义、信托财产权的构成、信托制度的内容、信托的7 f 效要件等方面 都存在着明显的差异。由此，不同的国家对| 司一信托法律关系会持有不同的态度。 可见，国际信托首先承继了信托制度本身的复杂性，所以，它与其他国际民事法 律关系如国际合同、国际婚姻法律关系等相比更为复杂。同时，又因国际信托具 有国际性的特征，所以其与纯国内信托法律关系相比也更为复杂。这意味着，国 际信托具有双重复杂性。 3 、有限性。此处说国际信托具有有限性，是指它不像其他国际民事法律关系 一样，具有广泛的国际性，即它的国际性是有限的。这是因为，源于英美法系的 信托是一项独特的法律制度。对于世界上所有的国家而言，至少有一半人根本不 知该制度的存在，而另一半人却将之看成是一项必不可少的制度。这就是在信托 问题上对所有国家进行的两大基本分类一一无信托制度的国家( n o n t r u s t c o u n t r i e s ) 和有信托制度的国家( t r u s tc o u n t r i e s ) 。所以，当一种实际上的信 托法律关系牵涉有信托制度的国家和无信托制度的国家时，它可能就会在一国被 认为是信托法律关系，而在另一国却被认为是其他民事法律关系。这就不像其他 国际民事法律关系了。所以，在讨论国际信托时，“国际”二字是有限的，它并不 包括世界上所有的国家。【叮 1 1 4 国际信托的衍生产品 1 1 4 1 离岸信托 离岸信托也称为境外信托或外国信托，一般是指日常管理在境外进行，且全部 或大部分受托人不在本国居住或不在本国习惯性居住的本国居民委托人设立的信 托。 设立离岸信托的目的通常是为了保护自己的财产，保护资产免遭诉讼，被受益 人挥霍或缴纳个人资本税，保存家族资产，延续家族生意，避免遗嘱检查，强制 继承权等。事实上避税也是设立离岸信托的一个重要动因。信托在中世纪产生时， 就具有规避法律的先天血统，而融合了近代金融自由化与经济全球化伟大成就的 离岸信托则更淋漓尽致地体现了其规避法律的特性，由此财产的信托管理是国际 税收筹划中实现财产税最小化的最为重要的机制，而财产税的最小化同时也就意 s 1 兰英国际信托的基奉法律观念广两社会科学2 0 0 4 年第1 0 期锖8 5 - - 8 6 负 味着信托受益人受益的最大化。因此，离岸信托的发展对于受益人来讲具有先天 的保护作用。 1 1 4 2 存托凭证 存托凭证是指在一国证券市场上发行并流通的代表外国发行公司有价证券的 可转让凭证。持有存托凭证等于拥有外国公司的有价证券( 包括股票和债券) ，而 存托凭证所代表的证券( u n d e r l y i n gs e c u r i t i e s ，又称为基础证券) 则由外国发行公 司所属国的保管机构保管。 作为一种在国际资本市场上蓬勃发展的投资工具，存托凭证是基于一般信托制 度演变而成的。信托是委托人将财产权转移给受托人，受托人依据信托文件为受 益人管理信托财产的法律行为。信托的基本构造是：由委托人通过提供信托财产 设立，受托人执行即管理信托财产与处理信托事务，受益人获得信托利益即在信 托之下过程中产生的收益。因此，从本质上说，存托凭证是一种由存托银行和保 管机构作为共同受托人，外国发行公司作为委托人，存托银行取得基础证券的所 有权后发行的证券化的受益凭证。 存托凭证通过扩大发行公司的有价证券市场，增加其在国外的股东，大大扩展 了其国外融资的渠道。另一方面，存托凭证所涉及的法律关系必然具备涉外因素， 使其具有国际信托的特质，具体表现在：( 1 ) 存托凭证法律关系的主体中，存托 银行和投资者相对发行公司来说，一个是名义股东，一个是真正股东，但都是外 国股东；( 2 ) 存托凭证法律关系的客体是存托凭证，但存托凭证代表的基础证券 在另一国保管；( 3 ) 存托凭证法律关系的产生、变更和消灭的法律事实也涉及两 个以上的国家。 1 2 国际信托的发展及现状 1 2 1 外国国际信托的发展及现状 在十九世纪初，在英国工商界兴起了海外投资热潮，信托制度就是资本所有者 投资的方式之一。当时的具体做法是：通过签订信托契约而将资本移交给律师并 委托其代为投资；对投资所生的利润，除有关的手续费由律师从中扣除之外，其 余部分全部由他们获取。由于律师兼营信托业务有许多不便，为了方便商人在海 外投资并维护其利益，英国政府财政部于1 8 6 3 年成立了历史上第一家信托投资公 司国际财政公司，从此英国便出现了专营商、i k 信托的行业，商业信托l 鱼藉此 得到极大的发展，并逐渐成为一种国际性的制度。 2 0 世纪7 0 年代以来，在发达国家的经济普遍出现衰退，国内金融业务竞争激 烈和盈利不断下降的情况下，西方很多商业银行除在国内开拓新业务以增强竞争 能力外，还积极拓展国外业务领域，从而是银行国际化的进程大大加快，银行业 务的国际化也带来了信托业务的国际化。1 9 8 4 年日本与美国达成协议，同本向美 国及其他西方国家银行开放日本的信托市场。随后不久，美国摩根银行、纽约化 学银行、花旗银行、英国巴克莱银行、瑞士联合银行等被批准在日本开展信托业 务。与此同时，西方国家也向日本的银行开放其国内信托市场，使得f 1 本的信托 银行体制进入欧洲国家，促进了日本和欧洲国家信托业的交流和发展。这种信托 投资业务的国际化，刺激了各国同行新业务的开发，各国信托业的经营经验日益 成为共享的财富，同时信托业的国际竞争也日益加剧。 1 2 2 中国信托的起源和发展 在中国传统法上，是不存在信托观念的。虽然在我国古代社会曾经有过诸如“牙 行”或“牙栈”盼行业，但这些行业与我们所说的信托观念相去甚远。这类行业 充其量相当予现代民法中的“行纪”，即以自己的名义代客买卖货物并收取佣金。 1 9 世纪末和2 0 世纪初，在“话学东渐”的背景下，英美的信托制度也被导入了中 国。首先是一些私营银行相继开设信托部门，从事信托事业。1 9 2 1 年8 月，在上 海成立了第一家专业信托投资机构中国通商信托公司，同时，1 9 3 5 年在上海 成立了中央信托局。新中国建立至1 9 7 9 年以前，信托因在高度集中的计划经济管 理体制下，没有得到发展。1 9 7 9 年1 0 月，新中国第一家信托机构中国国际信 托投资公司宣告成立，标志着信托业在我国的重新崛起。此后，自中央银行到各 专业银行及各行业主管部门、地方政府都纷纷办起了大大小小、各种各类的信托 投资公司，信托投资公司在神州大地空前膨胀的迅速发展起来，到1 9 9 8 年达到了 最高峰，发展为1 0 0 0 多家，后历经几次清理整顿，截止到2 0 0 5 年，我国重新登 记的信托投资公司有5 6 家。【4 信托投资公司的出现，是中国金融业为搞活经济， 努力摆脱计划经济以及传统金融体制束缚而扩展其职能的结果，是金融创新的产 q 刘嚼华 2 0 0 5 年第一季度信托行业报告h t t p w w ”y a n g ie ec o m 物。它对于推动金融市场化改革，弥补单一银行信用的不足，促进证券市场的形 成和发展，完善金融功能，引进外资和技术，促进国际经济合作，推动企业发展， 均做出了极大的贡献。 1 2 3 中国国际信托的开展 2 0 世纪初，现代信托传入中国，首先创办信托机构的不是中国人而是外国人， 他们是1 9 1 3 年在大连设立的大连取引所信托株式会社的日本人和1 9 1 4 年在上海 设立的普益信托公司的美国人，此后几年中，全国各地又先后设立了2 0 多家信托 公司，均有外国人掌管，直到1 9 1 7 年上海商业储蓄银行设立的保管部，才开始了 中国人独立经营信托业务的历史。由此可见，是国际信托开启了中国信托的历史 发展。 此后，随着金融国际化，我国金融体制和国际惯例的接轨，中国信托业的改 革开放与国际化进程日益加快。加入世界贸易组织后，我国进一步放宽外资的市 场准入限制，大量的外国金融机构进入我国市场，将国际市场的竞争机制和规则 引入国内，从而进一步加快了我国信托体制和国际通行规则的进一步融合，同时 也促进了现代化的信托体系的建立。外国信托公司同业的进入，将对我国信托业 的发展起到示范和竞争激励的作用。有鉴于此，我国的信托公司正抓紧时机借鉴 国际先进经验，进一步加速金融创新，充分培育市场，挖掘市场潜力，全方面拓 展业务空间，正逐步探索出一条具有自身行业特色乃至中国特色的优质发展之路， 使我国国际信托业务得以在全球开展和延伸。 - 】 1 3 国际信托受益人法律保护发展及现状 1 3 1 法律救济概述 1 3 1 1 法律救济的概念 法律救济是一个实在法的概念，依照实在法的规定及其程序而为受害人提供救 济的合法行为。实在法包括立法者制定和颁布的一系列规则，也指普通法国家中 的有约束力的判例法。同时，这样一些规则和判例法应与国际法并行不悖。法律 救济的目标主要有三个主要目标：恢复原状、阻止不法行为和惩罚。在一个具体 瞄 孙匕情托治理优化沦中国经济出版社2 0 0 5 年4 月第1 版第4 3 页 1 0 的法律救济实践中，这三个主要日标或单独或一同发挥作用。【6 】 1 3 1 2 法律救济的特征 自然法、道德或习俗规则意义上的“法”不是法律救济的依据，这就意味着法 律救济有别于自然法救济、道德救济或习俗救济，从而呈现出它自身的特征： 1 、法律救济是根据实在法而实施的合法行为。实在法规定了救济的方法和方 式，也规定了救济的对象，它们都根植于实在法规定、承认或认可的基础上。如 果实施救济的方法是非法的，即使救济的目的具有一定程度的合理性，也不足以 产生一项救济行为。合法性在救济行为中既是救济得以存在的理由，也是救济产 生实际效果的因素。 2 、法律救济是通过实在法规定或认可的程序而实施的法律行为。主要包括通 过公共裁判机构和不通过公共裁判机构两种形式。最能体现公共裁判机构并具永 久影响的是法院一个专门负责裁决案件的公共裁判机构。由法院对受害人提 供救济不仅强化和完善了公力救济，而且在促进救济技术、形成独特的救济知识 话语方面成为最早的为数不多的社会技艺，只是在这一意义上，救济与诉讼才具 有不可分离的关系。但诉讼不是救济的唯一形式，在诉讼救济之外，不通过公共 裁判机构的形式，只要为实在法所认可，也是法律救济的重要形式，如为实在法 所认可和支持的调解、仲裁等非诉讼机制。 3 、法律救济是可以产生一定法律后果的强制性行为。要实现实在法规定或认 可的救济目标，仅有裁判机构对案件的是非曲直的裁判仍是不够的，事实上，对 案件是非曲直的判断如不以法律的强制力作为保障，裁判就变成了纯粹的对真理 问题的哲学探讨。 1 3 1 3 法律救济的种类 根据法律救济所呈现出的历史和现实形态，对法律救济可做出不同的分类。 1 、司法救济和非司法救济 司法救济是人或公民行驶诉权，通过诉讼的方法实现救济目标的机制。司法救 济是由司法机构作为主导并通过审理和判决柬完成的。司法救济在职能上具有其 他救济机构不可替代的终局性地位。非司法救济是指司法救济以外的法律救济方 6 】土u 作翔法理学社会科学文献m 版_ | = 2 0 0 5 年5 月第1 版第4 9 6 负 法，包括但不限于通常意义上的仲裁、调解、律师代埋：政府裁决、社会保障机 制以及在北欧等国家的议会监督官、联合国人权委员会的人事专员制度。 2 、私法救济和公法救济 现代社会把违约和侵权行为归到私法救济的领域，为当事人救济；把犯罪和行 政违法等行为归到公法救济的范畴，为职权主义救济。私法救济视受害人为相对 自足的主体，在有关违约或侵权行为发生后可以决定是否放弃救济的权利以及采 取何种救济形式。公法救济所考虑的却是犯罪、行政违法等行为不仅给具体的受 害人所造成的伤害，而且对整个社会的整体利益的损害问题，这是把社会整体视 为受害人的典型表现。 1 3 2 国际信托受益人的法律救济 在早期，信托还主要是在一国国内开展，受益人的保护也主要依赖的是一国国 内的立法救济。随着经济全球化的发展和各国经济往来的日益频繁，信托的跨国 发展成为普遍现象。由于英美法系和大陆法系对信托制度的认识和规定不同，使 得国际信托的开展在不同国家会得到不同的法律认定。目前有关国际信托统一实 体法的国际公约并不存在，各国仍是从本国国内法的角度来为国际信托的受益人 提供保护。与旱辫立法不同的是，由于经济发展的相通性和信托这一灵活的财产 方式的灵活适用性，各国信托立法出现了趋同性。考察各国的信托立法，当前针 对信托某些方面的立法，在规定表述上虽有不同，但从本质上讲具有趋同性，因 此从某种意义上讲，当前又存在一定范围内的统一国际信托实体法。f 如国内有 关国际私法专家指出：“国际私法的统+ 渊源形态具有多样性和广泛性，表现于如 各种有关私法统一的国际条约、有关国家经统一了的国内立法及国际标准合同。” 【7 】而且，尽管大陆法系国家在引入信托时存在与传统理念的摩擦，但仍借鉴英美各 国的立法经验，试着进行理论创新，从而促进本国信托业的发展。因此，可以预 见在不久的将来，有关信托统一实体法的制定将成为现实。 【7 峰双元主编围翰、私法学北京天学：版社第9 9 负 第2 章英美法系与大陆法系对受益人法律救济的冲突 2 1 英国信托受益人的法律救济机制及评价 著名的法律史学家梅特兰( m a j t l a n d ) 曾经浣过，如果有人问：“英国人在法学领 域取得的最伟大最杰出的成就是什么? ”答案就是历经数百年发展起来的信托。信 托从最初的产生就是针对受益人的利益进行设计的。因此，作为信托法鼻祖的英 国，其对受益人利益的保护也是最为健全的，表现为以受益人的“自我救济”为 信托受益权保护的主要方式。 2 1 1 英国信托法中受益人保护的基本原则 英国结合自身法律制度的特点，发展了一系列有关受益人保护的基本原则和救 济措施。 第一，当受托人不当处置信托财产时，受益人有无限追索信托财产的权利，不 仅可以从一系列的受让人手中追回信托财产，而且可以追索其替代物。受益人不 仅能主张保留在受托人手中的原始信托财产，而且也能对受托人持有的、依授权 将这些财产进行投资从而转化成的新的形式的财产提出主张。如果某个违反信托 的受托人，用信托财产为自己购买了一幅毕加索的画，那么受益人可以主张该毕 加索的画是信托财产的一部分。如果受托人卖出画，并用所得款购买了一套公寓， 然后又用出租该公寓的租金分期付款购买了一辆保时捷，那么受益人有权主张该 公寓和保时捷。如果被追踪的信托财产比其初始财产更有价值，那么受益人有权 主张被追踪财产的全部，或一个适当比例相当于信托财产的一部分，并由该被追 踪财产的所有人，基于推定信托【b 】，为了受益人的利益而持有。如果被追踪财产的 价值小于其初始财产，那么受益人将对该财产主张衡平法上的留置权或质押，以 作为对违反信托产生的部分对人请求的担保。这些都是财产上的权利。【9 j 受益人享有衡平法上财产追踪权利，对每个人都有约束力，除非是一个善意的、 【8 班定信托( c o n s t r u c t i v et r u s t ) 是指，在一定的特殊情况下，衡平j 杰认为，特定财产的所有者纯粹为r 自己的利益而持有财产是不合良心的，因而由法院施加的一项信托。通常，i ：下面蹦种情况下会施加描定信 托： ( 1 ) 属于信托的可以追踪的财产，不正当地落入受托人或艇代理人的于中：( 2 ) 受托人或受信人错误 地将嚣托财产转移给一个陌生人：( 3 ) 有人企图欺诈性地或h ；合良心地利用制定法条款或j i 他罐车法律原则， 即自人企图把制定法作为欺诈的工具；( 4 ) 财产的转让人签等j ，+ 1 1 j 叫以特定强制实施的含i 叫，后柬义拒小 履行。 f 9 】d 海顿磐崩翼i 一吴译信托法第叫版中英文奉 英 法律i | ；版朴2 0 0 4 年8 月第1 l 版 支付对价购买了该财产的享有普通法上的利益、对产生受益人追踪权的情况0 i 知 情的买受人。如果是善意受让的第三人在不知情的情况f 合法通过对价获得的财 产，其合法权益应该受到保护。这是一个特殊情况，应予以区别对待。相反，在 知情情况下，或者恶意地获得信托财产，或未支付对价，那么第三者获得的这些 财产就应该返还。 第二，除了上述的物权性救济措施以外，还应有针对人行使的救济措施。如起 诉受托人，要求返还财产，赔偿损失等等。也就是说，一方面，如果已经无法追 回原有财产，如信托财产已经灭失、或被全部消耗了，也可以通过起诉受托人， 以获得相应的赔偿。另一方面，不仅要追究受托人的责任，而且如果受托人已经 失踪，还可以去追究受让人、再受让人、相关第三人、受托人的董事等的责任。 例如：根据英国法律，如果信托公司的董事们对风险视而不见，如果明知有风险， 或者不太确定有风险，而没有及时采取措施，这些人都要承担责任，也就是受益 人可以要求信托公司内董事以其个人财产赔偿受益人的损失。这里的人不仅包括 信托公司的董事长，而且与这个信托产品有关的信托公司、母公司、关联公司所 有不当行事酶个人都要承担责任。如果信托公司的总经理等在知情的情况下违反 了信托法，尽管他未从中得利，但也要承担责任。英国有一个判例非常有名，即 一家英国信托公司最初承诺自己能将某公司的养老金保值并增值，并审慎管理及 投资。但事实上，若干年后，该养老金的效益却低于其它类似的公司。受益人将 该信托公司诉至法院。法院便参照同业比较，以证明这个信托公司没有尽到审慎 的义务。最终，这家信托公司的负责人只好承认，他在最近1 8 个月中没有管理过 该养老金，而是将管理权交给一个2 8 岁的年轻人打理。最终该信托公司不得不与 对方达成了赔偿一亿两千万英镑的和解协议。【1 0 j 英国的信托法律对受益人的权益保护是非常细致和具体的。在英国，当不同的 受益人对信托财产的处置是否合理有争议时，如果受托人不能确认谁对谁错、该 项信托是否合法，或者如何处置才是