（刑法学专业论文）论中国刑法视野下之期待可能性.pdf

内容摘要 内容摘要 期待可能性在大陆法系国家与地区的刑法理论中占有相当重要的地位， 并在刑事立法与司法中得到体现。近年来，我国刑法界有很多学者涉足这一 理论，但对能否借鉴、怎样借鉴该理论仍存在较大分歧。本文在简要介绍德 日刑法中的期待可能性基础上，详细论证了期待可能性的本土价值及我国目 前借鉴期待可能性所存在的理论困境，归结出中国刑法视野下的期待可能性。 全文共分为六部分，具体内容如下： 第一部分：前言。阐述选题的背景、意义，国内外研究现状，研究方法 与论文的基本逻辑结构。 第二部分：德日刑法中的期待可能性之考察。期待可能性原属于德日刑 法学中的重要理论。因此，对德日刑法中的期待可能性进行考察是必要的。 该部分对期待可能性的发展流变作一简要梳理。在此基础上，阐明了期待可 能性关怀脆弱人性的理论根基，指出当前德日刑法中期待可能性的内涵：所 谓“期待 ，主要指法律对人们守法行为选择的期望；所谓“可能 与“不可 能，是指法律就违法行为对行为人是否进行非难的选择。 第三部分：期待可能性的本土价值与借鉴困境。探讨德日刑法中期待能 性的主要目的在于借鉴，故期待可能性在我国有无价值，就成为必须面对的 首要问题。第一节，通过对我国刑法规范与司法实践中一些个案的考察，得 出：我国当前刑法实践中存在大量与“癖马案相似的、值得减免责处理的 案件，并且刑法规范中也存在与期待可能性相似的规定。上述刑法规范与案 件的司法处断在现有体系下缺乏明确、富有说服力的理论解释。借鉴期待可 能性对于一致性审视类似案件，体系性地解释刑法规范具有重要意义。第二 节，对当前我国借鉴期待可能性的一些观点进行分析，从而指出，上述观点 在我国刑法体系下均存在不当之处。第三节，通过比较德日犯罪论与我国犯 罪构成的区别，从事实价值的角度言明期待可能性是契合德日犯罪论体系的 论中国刑法视野下之期待可能性 价值化、规范化要素，而我国犯罪构成体系具有明显的事实特征，两者存在 较大冲突。此即我国学者借鉴期待可能性时，无法在我国犯罪论体系中自圆 其说的关键。 第四部分：中国刑法视野下之期待可能性。第一节，通过简要分析，指 出当前借鉴期待可能性的恰当路径是：在我国犯罪构成体系中发现与期待可 能性意义相通的事实要素予以本土转换，以适应我国事实化的犯罪构成体系。 通过对期待可能性肇端“癖马案的重新解读，认为彼时司法给予马车 夫无罪，是因对马车夫犯罪动机避免失业饿死( 在当时境遇下，要求马 车夫完全守法，该结果是可能的) 的考量。由此指出，犯罪动机是影响期待 可能性有无的事实要素。第二节，犯罪动机虽是期待可能性的事实特征，但 其与期待可能性究竟有着何种亲缘关系? 我国刑法中是否存在与期待可能性 功用完全相同的事实要素? 欲回答上述问题，还需进一步明确两者在犯罪论 中的关系。从逻辑上来说，两者无外乎：并列关系、正反关系( 一体两面) 、 种属关系。通过分析，本文认为并列关系与正反关系均不恰当，期待可能性 应是对犯罪动机的一个子类善的犯罪动机的另种表述，即期待可能性是 对善的犯罪动机的反向规范表达，而善的犯罪动机是正面事实表达。德日刑 法学选取规范表达以契合其犯罪论，我国刑法学择用事实表达以适应我国犯 罪构成。由此指出，所谓期待可能性，在中国刑法视野下是指行为人不具有 善的犯罪动机；而期待不可能性，在中国刑法视野下是指行为人具有善的犯 罪动机。如此，就可以将德日刑法中的期待可能性定位于我国善的犯罪动机 ( 一个主观减免责事由) 之下研究探讨，从而实现既借鉴期待可能性又兼顾 我国犯罪构成体系的现实。当将期待可能性定位于我国犯罪动机之下时，应 对犯罪动机的一些观点进行清理和匡正，以发挥中国刑法视野下之期待可能 性的应有作用。本文在否定通说犯罪动机地位的基础上，指出犯罪动机在我 国当下刑法学中具有重要价值，应肯定其在某些案件中的定罪意义。第三节， 指出在司法实践中认定善的犯罪动机( 中国刑法视野下的期待可能性) ，应从 最低的道德要求与刑罚预防效果两方面来综合进行。 第五部分：期待可能性司法控制与立法类型化。首先，对学界争论比较 激烈的期待可能性超法规适用进行了分析，认为超法规适用的期待可能性与 罪刑法定原则并不冲突。同时，通过对我国学界适用期待可能性实例的分析， 2 内容摘要 指出期待可能性在我国当前刑法学中有滥用、误用之嫌，由此提出应在司法 上限制适用，尤其是限制其在出罪上的适用。其次，以法治语境与成文法的 要求为基础，指明期待可能性要发挥其作用应尽可能在立法上进行类型化， 并由此简要归纳了应有的类型化原则。 第六部分：结语。该部分在对本文内容作简要归结之余，指出良好的社 会机制与政策才是关怀社会弱势群体的最好选择。 论文的创新之处主要体现在以下两方面： 1 、通过比较分析，明确我国当前借鉴期待可能性的困境在于：具有价值 化特点的期待可能性与我国事实化为主的犯罪构成存有根本冲突。 2 、通过对影响期待可能性事实要素的深入挖掘，提出将德日期待可能性 转换为善的犯罪动机的观点，达到既借鉴期待可能性之实质又兼顾我国犯罪 构成体系的目的。 有关期待可能性的问题众多，本文着重于论述期待可能性应通过何种方 式借鉴进我国刑法体系中：而对其他问题没有过多的企及。欲真正使期待可 能性在我国刑法中发挥重要作用，还需开放更多的研究空间，作出更为细致 入微的探讨。同时，由于笔者知识层次和个人能力的局限，论文中所述问题 或并不全面，还需进一步深入。 关键词：期待可能性善的犯罪动机本土价值司法控制 3 t h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi nt h et h e o r yo f c r i m i n a ll a wp o s s e s s e sa f a i r l yi m p o r t a n tp l a c ei nm a n yc o u n t r i e so fc r i m i n a ll a ws y s t e m i ti sa d o p t e da n d a c c e p t e di nc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dj u d i c i a r y s o m es c h o l a r so f t h ec r i m i n a ll a w s t a r t e dt h e i rr e s e a r c hi nr e c e n ty e a r s ，b u tm o s to ft h e i ro p i n i o n sa r eo p e nt ot h e q u e s t i o n t h ep a p e ro v e r a l la n dd e e p l yd i s c u s s e st h el o c a lv a l u ea n dt h em a j o r t h e o r e t i c a ld i f f i c u l to ft h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yw h i c ho u rf a c i n gi n c r i m i n a ll a w , w h e nw el e a r nt h a to nt h eb a s i so fas i m p l ec o m p r e h e n s i o ni nt h e t h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi ng e r m a n ya n di nj a p a n t h e ni ti sb e l i e v et h a t w ew a n tt ol e a r na ni m p o r t a n tv a l u ei nc h i n a , s h o u l db ei nc r i m i n a ll a wi no u r n a t i v ec o u n t r y ，a n ds e e kt h ew a yo fe x p r e s s i o n ，b yt h es p i r i to ft h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi no r d e r t oa c h i e v et h er e a ld r a w t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ，a sf o l l o w ： t h ef i r s tc h a p t e ri si n t r o d u c t i o n e x p o u n dt h eb a c k g r o u n do ft h es u b j e c ta n d i n t r o d u c et h ec u r r e n ts i t u a t i o n , p u r p o s ea n dt h eb a s i cl o g i cs t r u c t u r e i nt h es e c o n dc h a p t e r ，c o m b i n gt h ed e v e l o p m e n to ft h et h e o r yo fa n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t yb r i e f l y o nt h i sb a s i s ，a n a l y z i n gt h et h e o r yf o u n d a t i o no ft h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t ya b o u tt h ew e a k n e s s e so f t h ec a r ef o rh u m a n , t o g e t h e r 、析l p o i n t i n go u tt h ei n t e n t i o no f t h et h e o r yi ng e r m a n ya n di nj a p a nc r i m i n a ll a w i nt h et h i r dc h a p t e r , f i r s to fa l l ，b yi n s p e c t i n go nc h i n ac r i m i n a ll a wa n ds o m e c a s e si np r a c t i c e ，t h i n k i n gt h a t ，i te x i s t sal a r g en u m b e ro fs i m i l a rc a s e sw h i c h m u s tb el i g h t e n e dp u n i s hi nc h i n ap e n a lp r a c t i c e i ti so fg r e a ts i g n i f i c a n c et ol e a r n t h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yf o rc l e a r l ya n di d e n t i c a l l ye x a m i n i n gs u c h c a s e sa sw e l la st oe x p l a i nt h es y s t e mo fc r i m i n a ll a wc l a u s e i nt h es e c o n ds e c t i o n , b a s e do nt h et h e o r yo fc h i n ac r i m i n a ll a w ，d e e p l ya n a l y z i n gs o m ev i e w sf r o m m a n ys c h o l a r s ，t h e n ，p o i n t i n go u tm u c hs h o r t c o m i n gm e n t i o n e da b o v e i nt h e “r d ， c o m p a r i n gw i t l ld i s t i n c t i o nt h ec r i m i n a ls y s t e mb e t w e e ng e r m a n y ，j a p a na n d c o m m i tt h ea n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi nc h i n e s ec r i m i n a ll a wf i e l d c h i n a ，m a k i n gc l e a r l yt h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi sav a l u ec o n c e p t b u t , i th a so b v i o u sc h a r a c t e r i s t i c si nc h i n ac r i m i n a lc o n s t i t u t i o ns y s t e m ，a n dt h e r eh a s b e e nc o n f l i c tb e t w e e nt h et w o i nt h ef o u r t hc h a p t e r ，o nt h eb a s i so fa f f i r m i n gi tn o tb ef e a s i b i l i t yt ot a k et h e t h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yt h es a m ea si ng e r m a n ya n dj a p a n ，n o wi no u r c o u n t r y t h e n ，a f t e rc o m p r e h e n d i n ga g a i no nb a dh o r s e ，h o l dt h a tt h eg r o o mw a s n o tg u i l t yb e c a u s eo ft h ec o n s i d e ra b o u tt h eg r o o m sm o t i v e t h u s ，t h em o t i v ea n d t h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yh a v ec l o s et i e s t h es e c o n ds e c t i o n , f o c a lp o i n t t h em o t i v ei nc h i n an o w i nt h em i r ds e c t i o n ，d e e p l ya n a l y z i n gr e l a t i o nb e t w e e n m o t i v ea n dt h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y ，e x p o u n dt h a tt h ee s s e n c eo ft h e t h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi sg o o dm o t i v e i nt h ef o u r t h ，b yp o i n t i n gt h e s t r u c t u r a lc h a r a c t e r i s t i cb e l i e v et h eg o o dm o t i v e ( t h et h e o r yo fa n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t yi nc h i n a ) s h o u l db es e tb e t w e e nt h em o r a la n dt h ep o w e r t h ef i f t hc h a p t e r ，j u d i c i a lc o n t r o la n dt h et y p eo fl e g i s l a t i o nf o rt h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y f i r s t l y , t h ep a p e rg i v ear e s p o n s et ot h ep r a c t i c et h a tu n d e r i n t e n s ed e b a t ee x c e e d i n gt h ec o d eo ft h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yi n a c a d e m i cc i r c l e s p o i n to u tt h a tt h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y i si nt h ea b u s e i nc h i n ac u r r e n t ，s o ，t h e r es h o u l db el i m i t e di nj u d i c a t u r e s e c o n d l y ，o nt h eb a s i s o ft h er u l eo fl a wa n dt h er e q u i r e m e n t so fl a w , i n d i c a t et h et h e o r yo fa n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t ym u s tb eo nt h et y p ei nl e g i s l a t i v ei no r d e rt op l a y i n gi t sr o l ea sf a ra s p o s s i b l e 砀es i x t hc h a p t e r , c o n c l u s i o n 砀ec o n t e n to ft h i sa r t i c l ef o rab r i e fw h i l et h a t b o i l sd o w nt o ，ag o o ds o c i a lp o l i c yi st h ec o n c e r nf o rt h ed i s a d v a n t a g e ds o c i a l g r o u p s ，t h eb e s tc h o i c e t h ep a p e ri n n o v a t i o ni nt h ef o l l o w i n gt w oa s p e c t s ： 1 ，t h r o u g hac o m p a r a t i v ea n a l y s i so fac l e a rl o o kf o r w a r dt ol e a r nf r o mc h i n a s c u r r e n tp l i g h tl i e si nt h ep o s s i b i l i t yo as t r o n gv a l u eo ft h ec h a r a c t e r i s t i c so fo u r c o u n t r ya n dl o o kf o r w a r dt ot h ep o s s i b i l i t yo ff a c t b a s e dc r i m ec o n s t i t u t e sa f u n d a m e n t a lc o n f l i c tt h e r e ； 2 ，t h ei m p a c to nt h ep o s s i b i l i t yo fl o o k i n gf o r w a r dt ot h ef a c tt h a tt h ee l e m e n t s o fa ni n d e p t hd i g g i n g ，w i l lb em a d ei ng e r m a n ya n dj a p a nl o o kf o r w a r dt ot h e p o s s i b i l i t yo fc d m i n a ll a wi n t oag o o dm o t i v eo ft h ec r i m ei no r d e rt oa c h i e v en o t o n l yl o o kf o r w a r dt ot h ep o s s i b i l i t yo fd r a w i n go nt h ee s s e n c eo fb o t ho u rc o u n t r y 2 a b s t r a c t a n dc o n s t i t u t eac r i m i n a ls y s t e m k e yw o r d s ：a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t y ；d e c e n tc r i m em o t i v e ；t e 玎i t o 巧v a l u e ；t h e c o n t r o lo fs u i t a b l e 3 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 年月日 前言 前言 1 选题的背景与研究意义 发端于2 0 世纪初德国的期待可能性，因其闪现出耀眼的人性之光，成为 大陆法系一种富有魅力的刑法理论。尤其在二战后，随着现代刑法日益向人 道、宽和方向发展，这一理论倍受推崇，成为刑事责任理论的时代宠儿。在 德、日以及我国台湾等大陆法系国家和地区的刑法理论中，期待可能性占有 极其重要的地位，并在刑事立法与司法中得以承认和采用。在对域外刑法理 论研习的基础上，我国( 我国大陆，下同) 一些刑法学者对该理论进行诸多 探讨并提出各种移植或改造方案，尝试将该理论借鉴进我国刑法学体系中。 但由于没有对期待可能性的本意和存在语境给予足够的认识，以致对该理论 产生了一些误读。 刑法根源于社会，应反映当下社会的基本特征。纵观我国当前，经济的 飞速发展在提升国民生活水平的同时，也极大地改变了人们的生存状态和生 活方式。和许多发达工业国在工业化时期所经历的状况一样，我国也出现了 贫富分化加剧，社会福利滞后以及相当一部分人生活条件恶化等状况。不可 否认，某些不利因素在行为人犯罪动机形成的过程中扮演了决定性角色，如 果刑法对此熟视无睹，置若罔闻，片面要求行为人即使在困难的境地下，也 应该为了共同体的利益做出重大牺牲，无疑是悖文明刑法、人道刑法的历史 潮流而动。同时，我国刑法的某些规范也反映着期待可能性的思想。因此， 借鉴期待可能性对丰富我国刑法，适应当下社会变迁无疑具有重要意义。 2 当前研究现状 任何学术的进步，哪怕是向前迈进的一小步，都立足于前人的研究基础 之上。追溯和反思国内外学术研究现状，一方面是吸收和借鉴已有的研究成 果，为自己的进一步研究储备所需的养料，另一方面是通过回顾，发现前人 尚未涉足或尚未深入涉足的某些问题，为自己的研究确立主攻方向和目标。 论中国刑法视野下之期待可能性 因此，对当前国内外的研究现状进行梳理是论文写作中首先应当做的工作。 受外语水平所限，所有外文资料均间接来源于我国大陆的一些著述。因 而，在此主要对我国大陆近些年的文献资料作一简要介绍。我国大陆第一篇 专门论述期待可能性的论文，始于姜伟博士1 9 9 4 年在法律科学第1 期发 表的期待可能性理论评说，截至今日，共计有8 0 余篇论文( 从中国学术 期刊网上能够检索到的) 及一本理论专著发表( 童德华博士的刑法中的期 待可能性论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版) 。本世纪以来，有两次大型的 学术会议对期待可能性进行研讨：2 0 0 2 年刑法学年会( 期待可能性作为其中 一个主题) 与2 0 0 8 年4 月第五届全国中青年刑法学者专题研讨会。期待可能 性的当前研究，主要集中于概念、地位和标准方面，现就上述三方面的主要 观点略作介绍： ( 1 ) 期待可能性概念。期待可能性概念有广义和狭义之分：广义的期待 可能性是指从实施行为时的内部和外部的一切情况考虑，期待行为人不为犯 罪行为而为其他适法行为的可能性，包括责任能力、故意或过失以及狭义的 期待可能性。狭义的期待可能性，是指仅从行为时的外部情况考虑，期待行 为人不为犯罪行为而为其他适法行为的可能性。当前大多数学者认可狭义 的期待可能性概念。 ( 2 ) 期待可能性的体系地位。大陆法系刑法通说将期待可能性置于责任 论中，但对其在责任论中的具体地位却有不同看法：独立责任要素说( 第三 要素说) 认为，期待可能性是与责任能力、故意过失平行的独立要素；故意 过失要素说认为期待可能性是故意过失的共通的构成要素，即欠缺期待可能 性时，不存在故意或过失；消极要素说( 例外要素说、责任阻却说) 认为责 任能力、故意或过失是责任要素，缺失期待可能性是责任的例外要素。 ( 3 ) 期待可能性标准。有关期待可能性标准的争论更为激烈：行为人标 准说认为，确定期待可能性的有无，应当立足于行为人的自身条件，并结合 行为时的具体客观情形，从道义上、伦理上来判断行为人有无选择合法行为 的可能性；平均人标准说认为，应以一般人或通常人处于行为人的情形下， 是否有实施合法行为或者不实施违法行为的可能性，作为衡量期待可能性的 。参见马克昌：比较刑法原理 ，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第4 9 7 页 。参见童德华：刑法中的期待可能性论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第11 6 - 1 9 8 页 2 前言 标准：国家标准说认为，以国家及法秩序的具体要求，作为判断期待可能性 有无的标准。综合标准说认为，应将行为人标准说、平均人标准说和国家标 准说综合起来加以采用：类型人标准说认为，就期待可能性标准而言，宣以 法秩序就特定类型人于具体犯罪情节下所为之期待为准。上述各学说其实并 非判断期待可能性有无的标准，而是判断期待可能性的基准，即从何者的角 度来判断行为人有无期待可能性。 3 本文的研究方法 ( 1 ) 比较研究法。比较研究法是指对不同国家的刑法或不同时期的本国 刑法进行比较研究，剖析实质，指明问题，评述利弊。本文通过对德日犯罪 论与我国犯罪构成的比较分析，明确期待可能性是契合德日犯罪论的理论。 ( 2 ) 历史研究法。历史研究法是指对刑法条文或理论进行历史的分析， 以弄清刑法或刑法理论的来龙去脉，明确其未来发展方向。本文对德日刑法 中期待可能性的考察运用了该方法，从期待可能性肇端“癖马案开始 对期待可能性的历史演变进行考察。 ( 3 ) 事实价值研究法。事实价值研究法是指从事实与价值二维角度对刑 法中的问题进行研究，以获致更为清晰的认识。本文在论述德日刑法中的期 待可能性与我国犯罪构成体系存在冲突时运用了这一方法。 期待可能性是一个复杂的课题，对其分析研究必将综合运用多种方法。 本文主要以比较研究法、历史研究法与事实价值研究法为基础，并注意理论 联系实际，力图使理论分析与实践相结合。 4 本文的逻辑结构 本文以我国刑法视野下之待期待可能性为核心，在介绍德日期待可能性， 指出我国当前借鉴困境的基础上，论证了中国刑法视野下之期待可能性问题。 具体而言： 第一章对德日刑法中的期待可能性进行简要考察。第二章论述了期待可 能性的本土价值与借鉴困境。首先，在梳理期待可能性本土价值争论的基础 上，确定期待可能性在我国当下刑法中的重要意义。其次，评述当前我国刑 法学界借鉴期待可能性的路径，并由此分析论证我国当前借鉴困境的根源所 。参见童德华：刑法中的期待可能性论 ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第8 8 11 7 页 3 论中国刑法视野下之期待可能性 在。第三章主要对中国刑法视野下的期待可能性进行详细论证。首先，依据 我国事实化的犯罪构成体系，重新解读“癖马案 ，明确犯罪动机( 动机) 是 影响期待可能性的事实要素。其次，以善的犯罪动机为核心，归纳出我国刑 法视野下的期待可能性。第四章着重对我国当前司法实践中滥用、误用期待 可能性的情形进行反思，并由此提出应限制期待可能性的适用范围。最后， 提出期待可能性在法治语境下立法类型化的初步设想。 4 1 德日刑法中期待可能性之考察 1 德日刑法中期待可能性之考察 曾风靡于大陆法系刑法学界的期待可能性，被认为是规范责任论的核心 内容。该理论到底契合着人们的何种思考? 欲回答该问题，首先应对该理论 产生与发展过程，作一简要回溯从历史浮尘之下清晰其来龙去脉，从而 明确其根基与内涵，为我们更深入理解期待可能性奠定基础。 1 1 期待可能性的形成与发展 期待可能性肇端于1 8 9 7 年3 月德意志帝国第四刑事部所做出的“癖马案 判例。该案的案情是：被告人系一马车夫，其所驾马中一匹马有以尾绕缰并 用力压低缰绳的习惯( 因此该马被称为“癖马 ) 。被告人曾向其雇主提出此 问题，并要求更换该马，但未获允许。1 8 9 6 年7 月1 9 日，当被告人驾车时， 该马脾性大发，以尾绕缰用力下压，致使马车失控狂奔，将一行人撞倒并致 其骨折。一审宣告马车夫无罪后，检察官提出上诉。德意志帝国法院经审理， 驳回上诉，理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕 缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒 绝驾驶此马为必要条件。然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险 而向雇主提出拒绝驾驶此马，故被告不应负过失责任。 1 9 0 1 年，德国学者迈耶以“癖马案”为契机，撰文有责行为与其种类， 指出责任要素除了心理要素( 违法性的认识与否) 之外，还必须具备非难的 可能性，由此拉开期待可能性研究序幕。弗兰克认为责任的本质不是心理要 素，而是非难可能性，这种非难可能性的认定依据除心理要素( 故意，过失) 之外，还包括责任能力及附随情况的正常性，其实质即行为人为合法行为的 期待可能性。1 9 1 3 年，格尔德施米特( j a m eg o l d s c h m i d t ) 在区分规范违反与 。参见蔡墩铭主编：刑法总则论文选辑 ( 上) ，台湾五南图书出版公司1 9 8 4 年版，第4 7 4 页 5 论中国刑法视野下之期待可能性 义务违反的基础上，指出对法律规范的违反引起违法，对义务规范的违反引 起责任。同时，他还认为，应该把规范要素纳入故意过失之中。1 9 2 2 年，弗 洛登塔尔( b e r t h o l df r e u d e n t h a l ) 发表责任与非难一文，主张扩大期待可 能性的适用范围，若常人处于与行为人相同的境遇，不兔会为违法行为，则 不应追究行为人的责任，主张责任的实质是期待可能性。最后，德国学者 e b e r h a r ds c h m i d t 对期待可能性理论进行总结，认为格尔德施米特( j a m e g o l d s c h m i d t ) 所主张的法律规范与义务规范在理论上或实践上并存是不妥当 的，认为两者是同一法律规范在不同层面发挥作用而已，主张法律规范具有 命令规范与评价规范的作用，违反命令规范的的期待作用而为不法行为时， 才产生责任的问题，期待可能性是责任的规范要素。至此，期待可能性完全 形成。 1 9 2 8 年( 昭和3 年) ，期待可能性由木村龟二导入日本，很快被日本刑法 学界普遍接受，并有超越德国之势。后经左伯千仞、泷川幸辰等学者的努力， 该理论架构更趋成熟，实务中也表现出对该理论的重视，日本法院在刑事判 决中逐渐采纳了期待可能性。大审院“第五柏岛事件 所为的判决，成为肯 定期待可能性的先例。二战后，由于国内经济衰败，人民生活异常困苦，日 本法院以无期待可能性为由宣判被告人无罪的案例有扩展之势，并在个别案 件中表达出肯定超法规期待可能性的思想，如1 9 5 6 年( 昭和3 1 年) 1 2 月1 1 日最高法院判决认为：“以期待可能性之不存在为理由而否定刑事责任之理 论，并非依据刑法上之明文规定，而应解为系超法规之阻却责任事由。 圆 尽管期待可能性曾在德日刑法学中占据重要位置，但其在当下德日的遭 遇却不尽相同。德国刑法学界当前对期待可能性作为超法规的免责事由持否 定态度，并将其冷落。如耶赛克认为，期待可能性“已经变得无足轻重了。 不可期待性这一超法规的免责事由，无论是从主观上还是从客观上加以理解， 均会削弱刑法的一般预防效果，以至于导致法适用的不平等现象，因为所谓 的不可期待性，并不是可适用的标准。此外，免责事由根据法律明确的体 系表明了例外规定，这些例外规定不能够被扩大适用。甚至在困难的生活状 。参见张明楷：1 ；, i - 国刑法学纲要，清华大学出版社2 0 0 7 年版，第2 5 5 页。 。参见蔡墩铭主编：刑法总则论文选辑 ( i - ) ，台湾五南图书出版公司1 9 8 4 年版，第4 9 5 页。 6 1 德日刑法中期待可能性之考察 况下，即使要求当事人作出巨大牺牲，社会共同体也必须要求服从法律。刀在 当下日本学界，期待可能性的实践作用虽被认为十分有限， 但其仍被认为 应位于规范责任论的核心，给予作为阻却责任的理论以支柱作用，并且期待 可能性的不存在应是超法规的阻却责任事由。 对于期待可能性的超法规适 用，也有日本学者提出自己的忧虑：“象往往所担心的一样，无限制的适用期 待可能性理论有招致刑法软弱化之虞。在这个意义上，必须充分注意德国的 理论动向。但是，如果认为基于期待不可能性的责任阻却是仅限于刑法典有 规定时的解释原理，就有难以充分发挥其理论的本来意图之憾。虽然有必要 谨慎地适用这一理论，但是，应该认为其不存在一般的超法规的责任阻却事 由。， 1 2 期待可能性的根基与内涵 任何一种理论，如果能够长久的保持自己的生命力，必有其存在的合理 根基。期待可能性不仅在德日刑法学界占据通说的地位，而且在意大利 和我 国台湾均得到刑法学界的支持。之所以如此风靡，盖源于刑法关怀脆弱人性 的品质。作为一种具有暴力色彩的外在行为规范，刑法规范所包含的是对社 会个体的最低伦理要求，它不是以英雄、圣人为标准，而是以常人为标准； 它针对的不是英雄壮举，而是常识、常情和常理。正如日本刑法学者西原春 夫所言：“刑法的结果是程度如此严重的必要的恶，我们就不得不推敲其 存在的合理性和正当性。我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律， 而在日常生活中受到限制，违法时就被处以刑罚，重要利益受到侵犯，并被 打上犯人的烙印，这一切都令人难以忍受。” 可以说，只有以人性的关怀为 基础的刑法，才是真正具有正义品质的刑法。“一切违背人的自然感情的法律 o 【德】汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特：德国刑法教科书 ( 总论) ，徐久生译，中国法制 出版社2 0 0 1 年版，第6 0 3 页。 o 从日本最高裁判所判例可以看到期待可能性在实践中作用的逐渐衰退。参见张明楷：外国刑法学纲 要，清华大学出版社2 0 0 7 年版，第2 5 7 页。 毋参见张明楷：0 1 - 国刑法学纲要，清华大学出版社2 0 0 7 年版，第2 5 6 - 2 5 7 页 回【日】大壕仁：刑法概说： ( 总论) ，冯军译，中国人民大学出版社2 0 0 3 版，第4 0 3 页。 o 参见【意】杜里奥帕多瓦尼：意大利刑法学原理，陈忠林译，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第 1 7 1 页。 o 【日】西原春夫：刑法的根基与哲学，顾肖荣译，法律出版社2 0 0 4 年版，序章第4 页 7 论中国刑法视野下之期待可能性 的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮或淹没，或者 被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐的溃灭。 因此，没有任何刑法会对下 述这样一个人处以死刑：当一条船沉没了，他正在为了他的生命而推倒另一 个人，使后者从木板上掉入水中，而他自己在木板上免于死亡。因为法律惩 罚的威吓不可能比此时此刻害怕丧失生命的危险具有更大的力量。这样一条 刑法，在此时完全丧失了它所意图达到的效力。因为一个尚未确定的威胁一 一例如法庭判决死刑不能超过对那种灾难的恐惧( 例如在上述情况下淹 死) 。 圆 期待可能性正是在上述思想基础上成为刑法学中宝贵的危机理论。大蟓 仁曾指出：“期待可能性正是对在强有力的国家法规范面前喘息不己的国民的 脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。 无独有偶，我国台湾的刑法学者也 对期待可能性作出相似评价：“当社会呈现矛盾现象，国民之因环境之困苦而 逐渐衰颓时，更感觉法律对于此种情况有予以顾虑之必要性，而此种理论， 系填补国家强力法规范与国民脆弱之人性之间造成空隙，而作为沟通之桥 梁。 因而，期待可能性是在特殊艰难社会背景下，给予脆弱人性基本情理 关怀的制度出口( 期待可能性形成时，正值德国民生困窘、经济衰落之际) 。 “如果一个人缺乏食物或其他生活必需品，除非犯法没有任何其他方法自我 保全自己，那么他就可以获得完全的宽恕。 “期待实施合法行为的可能性是对期待可能性的通俗表达，然而，作 为规范责任论的核心思想，其内涵远远超出了这一通俗表达范围。德国学者 认为，不可期待性是对违法行为人免责事由的根据。责任非难是建立在“行 为人能够实施其他行为基础上的，当行为人违反了法规范，如果法律期待 行为人在此时可以选择其他行为而不实施违法行为，恰好行为人是可以选择 其他合法行为时，责任的非难就产生了。 日本学者认为，期待可能性的完整 表述是“合法行为的期待可能性，是指在行为当时具体情况下，能够期待行 of 意】贝卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 版，第3 0 页。 【德1 康德：法的形而上学原理权利的科学，商务印书馆1 9 9 1 年版，第4 7 页。 o 大缘仁语，转引自冯军：刑事责任论，法律出版社1 9 9 6 年版，第2 4 5 页 固蔡墩铭主编：刑法总则论文选辑( 上) ，台湾五南图书出版公司1 9 8 4 年版，第4 8 0 页 o 【英1 霍布斯：利维坦，黎思复等译，商务印书馆1 9 8 5 年版，第2 3 4 页。 o 【德】汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特：德国刑法教科书( 总论) ，徐久生译，中国法制 出版社2 0 0 1 年版，第6 0 2 页 8 1 德日刑法中期待可能性之考察 为人避免实施犯罪行为而实施合法行为。在没有期待可能性的情况下，即便 对犯罪事实和违法性具有认识，也不承担故意或者过失责任。当不能期待行 为人作出合法行为选择的时候，就不能对其进行谴责。国家或者法律规范， 不可能期待行为人在没有可能实施合法行为的场合下仍坚持法。 综合分析德日学者关于期待可能性的表述，可以确定：其一，所谓“期 待，主要指法律对人们守法行为选择的期望和等待，违法行为的发生，必然 背离了法律的期待，所以行为违法性是期待可能性判断的前提；其二，所谓 “可能与“不可能 ，是指法律就违法行为对行为人是否进行非难的选择。 换言之，虽发生违法行为，但并不是全部行为人都要受到法律的谴责。因为 依据规范责任论，责任是从国家的立场出发，对行为人所做的道义谴责。如 果违反规范，造成法益损害的行为是在不可期待的情形下实施的，法律对行 为人的谴责就没有意义。 。参见【日】大谷实：刑法总论，黎宏译，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 6 6 页、第2 6 9 页。 。参见【日】曾根威彦：刑法学基础，黎宏译。法律出版社2 0 0 5 年版，第4 4 页。 9 论中国刑法视野下之期待可能性 2 期待可能性本土价值与借鉴困境 自上世纪9 0 年代开始，我国学者对期待可能性理论产生浓厚兴趣，并进 行了诸多探讨。研究异域理论的目的在于为我所用，期待可能性亦不例外。 因此，期待可能性是否具有本土价值? 若有价值，又是否可以借鉴进我国刑 法之中? 这些均成为亟待回答的问题。 2 1 期待可能性的本土价值 尽管期待可能性理论在我国当下刑法学界是炙手可热的话题，但是对其 本土价值的认识仍存在较大分歧。 否定其价值的观点主要有：( 1 ) 我国刑法理论虽然没有期待可能性这一 具体术语，但我国的犯罪构成理论及立法模式( 特别是现行刑法第1 3 条) 已经 发挥了期待可能性的法律功能，刻意引入这一理论，是画蛇添足之举，将遭 致不必要的理论混淆。( 2 ) 期待可能性的引入必然导致法治根基的松动。既 然有成文刑法的规定，鼓吹期待可能性的意义，或者在实际处理案件时过度 适用期待可能性，就会使刑法效力大打折扣，使法治精神受到冲击。( 3 ) 期待可能性是西方的产物，具有典型的西方语境。我国刑法理论架构尤其是 犯罪成立体系( 在我国应为犯罪构成) 与西方存有诸多差异，并没有为期待 可能性的存在提供土壤，因此，强行嫁接，必将因水土不服而夭折。 肯定其 价值者则认为，期待可能性用以解决一般正义与个别正义的矛盾，在一般与 特殊，情理与法理间架起平衡的桥梁。并且“我国的一些刑事立法的规定和 司法实践中常遇到的一些特殊情况，依据现行犯罪构成理论，通常无法给予 。参见陈兴良、周光权