（民商法学专业论文）我国刑事禁止令制度初探.pdf

西南大学硕十学位论文 摘要 我国刑事禁止令制度初探 摘要 根据刑法修正案( 八) 以及相关规定，我国刑事禁止令是指对判处管制、 宣告缓刑的犯罪分子，人民法院可以根据其犯罪情况，确有必要时宣告禁止犯罪 分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接 触特定人的一种监管措施。作为管制、缓刑的一种执行监管措施，对管制犯、缓 刑犯适用刑事禁止令，是我国刑罚制度的一项重要改革。禁止令由社区矫正机构 予以执行，不仅有效地加强对管制犯、缓刑犯的监管，促进犯罪分子教育矫正， 有效地保护被害人、证人等人员的安全，也能有效地维护正常的社会秩序。 本文首先对我国刑事禁止令产生的社会背景和理论基础进行深入分析，在此 基础上对其特征和法律性质予以探讨，进而结合我国刑法及其相关司法解释的规 定，对我国刑事禁止令的宣告适用、执行等进行分析研究，最后结合我国的立法 和司法实践，在汲取国外相关刑事立法经验和优秀理论成果的基础上，对我国刑 事禁止令制度的发展和完善提出一些思考和建议，以期优化我国的刑事禁止令制 度，更好地实现其刑罚目的。 基于此，本文分为四个部分。 第一部分是本文的重点研究部分，主要针对我国刑事禁止令产生的社会背景 和理论基础及其特征和法律性质进行深入分析。其中关于我国刑事禁止令产生的 理论基础部分，本文着重从我国刑事禁止令是追求刑罚功利的结果、宽严相济刑 事政策下刑罚目的的实现、非监禁刑制度改革和行刑社会化等角度进行分析论证。 另外，关于我国刑事禁止令的法律性质，本文认为作为对犯罪分子在管制执行期 间、缓刑考验期限内附加的新的义务，其不仅是对管制犯、缓刑犯执行监管措施 的革新和完善，而且其中关于“禁止从事特定活动”内容的禁止令，也兼具资格 刑和保安处分的法律性质。 第二部分主要对我国刑事禁止令的具体适用进行分析，重点从我国刑事禁止 令之适用条件、具体内容和适用程序等方面进行阐述。其中关于禁止令适用的实 质条件和具体内容，本文着重结合国外的立法实践经验进行分析对比。 第三部分是对我国刑事禁止令的具体执行制度进行研究，主要从禁止令的执 行期限、执行机构、执行措施、执行监督以及执行法律后果等方面进行详细论述。 其中关于禁止令执行的法律后果，本文在重点区分犯罪分子遵守和违反禁止令所 带来不同法律后果的同时，结合国外的实践经验予以详细论述。 第四部分是对我国刑事禁止令制度发展、完善的进行思考，基于我国刑事禁 止令的理论基础和法律性质，在充分结合我国刑事立法和司法实践的基础上，本 西南大学硕十学位论文 摘要 文主要对“禁止从事特定活动 内容禁止令的资格刑设置和我国刑事禁止令适用 对象的扩大提出部分建议，以期使我国的刑事禁止令制度得以更加有效地实施。 关键词：刑事禁止令；适用；执行 i i 西南大学硕+ 学位论文a b s 仃a c t a n e x p l o r a t i o n o f c r i m i n a lp r o h i b i t i o no r d e r s y s t e mo fc h i n a a bs t r a c t a c c o r d i n gt ot h es t i p u l a t i o no ft h ea m e n d n l e n t t 0n l ec r i m i n a ll a wa 1 1 di t s r e l a t e dr e g u l a t i o n s ，m ec r i m i l l a lp r o l l i b i t i o no r d e ro fc h i n ai sar e g u l a t o 巧m e a s u r e ， 砌c ht l l e p e o p l e s c o u r tm a yn e c e s s 耐1 y 伊a n ta 嘶m i n a l ，s e l l t c l l c e dt o p u b l i c s u r v e i l l a i l c eo r 舭1 t e dw i ms u s p e l l s i o no fs e l l t e n c e ，b e i n gp r o h i b i t e d6 o me i l g a 西n gi n c e n a i na c t i v i t i e s ，饥t 耐n gc e n a i nr e 百o n so rp r e i l l i s e s ，o rm e e t i n gw i t hc e n a i np e r s o n s ， d u d n gm et e n l lo fp u b i cs u r v e i l l a l l c ea i l dm ep r o b a t i i l gp 嘶o dd 印e i l d i n go nt h e c i r c u m s t a l l c e so ft l l e 嘶m e a sa r e g u l a t o 巧m e a s u r e ，t l l ec r i m i n a lp r 0 1 l i b i t i o no r d e ri sa 1 1 i i i l p o r t a n tr e f o mi nt l l es y s t e mo fp u i l i s h m 锄t ，删c hi s e x e c u t e db y c o i i l 】【i l u i 】_ i t y c o n e c t i o n sa g e n c i e s t h e 嘶m i i l a lp r o h i b i t i o no r d e rn o to n l ye 疏嘶v e l ys t r e n g m e l l st 1 1 e c o n 仃0 1a 1 1 dp r o m o t e se d u c a t i o n ，b u ta l s oe f f e c t i v e l yp r o t e c t st l l e 啊c t i m s ，w i 协e s s e sa 1 1 d o t l l e rs e 州t yp e r s o 衄e 1 ，a i l dm a i n t a i n sn o m a ls o c i a lo r d 既 t l l i sp a p e rm a k e sad e e pa 1 1 a l y s i so ft h es o c i a lb a c k g r o u l l da 1 1 dt h e o r e t i c a lb a s i so f 0 1 1 r 嘶m i n a lp r o l l i b i t i o no r d a n d 趾e x p l o r a t i o no fi t sc h a r a c t e ra i l d l e g a ln a n 】r e m e a n w h j l ec o m b i n e dw i mm e 嘶m i n a ll a w 锄dm er e l e v a n tj u d i c i a le x p l a i l a t i o no fo u r c o u l l 仃y ，t l l ep r o 、哇s i o n s o ft l l e 嘶m i n a lp r o h i b i t i o no r d e r 莎a 1 1 t e ds u i t a b l ya i l dt l l e e x e c m e da r es 伽i e da 1 1 da n a l y z e d f i n a l l y ，m ep a p e rp u t sf o 刑a r ds o m et h o u 曲t sa 1 1 d s u g g e s t i o n st od i s c u s st h es y s t e m ，i no r d e rt oo p t i m i z e l ec r i m i n a lp r o h i b i t i o no r d e r s y s t e i no fc h i n a ，a i l da c h i e v em ea i mo fp e n a l t yt ob e t t e r b a s e do n “s ，t h e p a p e ri sd m d e di nf o u rp a n s 1 1 1 ef i r s tp 矾i sm ef o c u so f “sa n i c l e ，d e e p l ya n a l y z i n gs o c i a l b a c k g r o u n d ， t 1 1 e o r e t i c a lb a s i s ，t h ec h a r a c t e r i s t i c sa i l dt h en a t u r eo ft h ec r i m i n a lp r o h i b i t i o no r d 既i i l t h em e o r e t i c a lb a u s i s p a r t ，t h i sp a p e rs t u d i e sm a i m y “丘o mv 撕o u sa 1 1 哲e sw i t ht 1 1 e p u r s u i to f 嘶m i n a lp u i l i s l l i l l e l l t ，a c h i e v i n gt 1 1 ea i mo fp e i l a l t yi 1 1c r i m i n a lp 0 1 i c yo f t 锄p e rj u s t i c ew i mm e r c y ，n o ni i i l p r i s o n m e n tm l m s h m e n ts y s t e mr e f o m ，t h e s o c i a l i z a t i o no fe x e c u t i o n ，锄ds oo n 1 1 1a d d i t i o l l ，a b o u tm e 幽i n a lp r o h i b i t i o no r d e ro f n 孤鹏，a sf o rm ea d d i t i o n a ln e wo b l i g a t i o n sd 耐n gt h et 锄o fp u b i cs u n ，e i l l a n c ea 1 1 d t h ep r o b a t i n gp 舐o d ，t h ec r i n l i n a lp r o l l i b i t i o no r d e ri sn o to i l l yar e g u l a t o 巧m e a s u r eo f m ei n n o v a t i o na i l dp e 疵c t i o n ，b u ta l s oaq u a l i f i c a t i o np e l l a l t ya 1 1 ds e 训t ym e a s u r e so f t h ed u a ln a n j r e ，a b o u tt h e ”p r o l l i b i t e dc e n a i l la c t i v i t i e s ”c o n t e l l to fi t i i i 两南大学硕十学位论文 a b s 仃a c t t h es e c o n dp a na 1 1 a l y z e st h ee x a c ta p p l i c a t i o no ft t l ec r i m i n a lp r o l l i b i t i o no r d 盯 f o c u s i n go n 印p l i c a b l ec o n d i t i o n s ，s p e c i f i cc o n t e n ta i l dt l l e 印p l i c a t i o np r o 伊锄o n m ee s s e n t i a lc o n d i t i o n sa i l ds p e c i 6 cc 0 n t e n to fm e p r o h i b i t i o no r d i te m p h a s i z e st l l e c o m b i n a t i o no ff o r e i 髓l e 西s l a t i o ne x p 甜e i l c ec o m p a r a t i v ea n a l y s i s t h em i r dp a r ti st ot 1 1 es p e c i 丘ci m p l 锄e n t a t i o ni nt 1 1 e 嘶m i n a lp r o l l i b i t i o no r d e r s y s t e m ，m a i n l yf b mi t se x e c u t i o nt i m e1 i m i t ， a 曲唿t o r s ，p e r f l o m l a n c em e a s u r e s ， s u p e r v i s i n gm ei m p l e i 】：1 e i l t ，a 1 1 dm e 印p l i c a b l e1 e g a lc o n s e q u c ei l ld e t a i l o nt l l e p r o l l i b i t i o no r d e ra p p l i e dl e g a lc o n s e q u e i l c e s ，a i l dm ek e yt 0d i s t i n g u i s hm ec r i m i n a l c o m p l i a n c ea n dv i 0 1 a t i o no fp r o l l i b i t i o nb r i n 百n gd i 茄玎e n t1 e g a lc o n s e q u e n c ea tt l l e s 锄et i m e ，i td i s c u s s e si nd e t a i lc o m b i n e dw i t hf o r e i 盟e x p 嘶e 1 1 c e s t h ef o 耐hp a r ti st ot l l ed e v e l o p m e n to ft h m k i n go ft l l ec r i m i i l a lp r o h i b i t i o no r d e r s y s t e m b a s e do ni t st h e o r e t i c a lf o u l l d a t i o na n d1 e g a ln a t u r e ，a 1 1 di i lc o m b i n ew i t l lt l l e 1 e 百s l a t i o n 觚dj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h i sp a p e rf o c u s e so ns e t t i n gt h e 嘶m i n a lp r o h i b i t i o n o r d e ra b o u tt l l e ”p r o l l i b i t e dc e r t a i na c t i v i t i e s ”u pt h eq u a l i f i c a t i o n p e n a l t ya n dt l l e e x t e l l s i o no fa p p l i c a b l eo fi t ，a n dp u t sf 0 刑a r ds o m es u g g e s t i o n s ，i l lo r d e rt 0m a l 【e0 1 1 r 嘶m i n a l p r o l l i b i t i o ns y s t 锄t ob ei m p l e i l l e l l t e de 虢c t i v e l y k e w o r d s ：t 1 1 e 嘶m i n a lp r o l l i b i t i o no r d a p p l i c a t i o n ，e x e c u t i o n i v 西南大学硕十学何论文 我国刑事禁止令制度初探 根据2 0 1 1 年2 月2 5 日公布的刑法修正案( 八) 第2 条、第1 1 条之规定， 对于判处管制或宣告缓刑的犯罪分子，人民法院可以根据其犯罪情况，同时禁止 犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所， 接触特定的人。这也就意味着对于管制犯或缓刑犯，人民法院有权根据犯罪分子 的犯罪原因、性质、手段、犯罪后的悔罪表现以及个人一贯表现等情况，在充分 考虑与犯罪分子所犯罪行关联程度的基础上，可以有针对性的宣告适用禁止令。 为进一步规范刑法修正案( 八) 实施后禁止令的具体适用，最高人民法院、 最高人民检察院、公安部、司法部于4 月2 8 日联合颁发了关于对判处管制、宣 告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定( 试行) ( 以下简称规定) 。 规定不仅对禁止令的适用条件及有关“特定活动”、“特定区域、场所”、 “特定的人 的内容范围进行了具体规定，也对禁止令的期限、执行以及违反禁 止令的行为和法律后果等进行了详细规制。 自2 0 1 1 年5 月1 日刑法修正案( 八) 正式施行后，各地人民法院在判处 管制或宣告缓刑的同时，也纷纷判决一并宣告适用禁止令，而有关禁止令的内容 和方式却多种多样。5 月3 日，上海市长宁区法院宣告了上海首起禁止令分别 判处一起共同盗窃案的两名未成年人孟某、许某有期徒刑1 年缓刑1 年和有期徒 刑1 0 个月缓刑1 年，同时宣告适用禁止两人在缓刑考验期限内与同案犯接触，禁 止许某在外过夜。陕西白河县法院于5 月2 7 日在一起重大交通事故案件中适用 首个禁止令认定客运司机柯某构成交通肇事罪，判处有期徒刑3 年缓刑5 年 注：该案中1 7 岁的孟某与许某原同在一所职校学习，2 0 l o 年4 月开始，两人结交了另三名j 司校同学。自 2 0 1 0 年4 月至2 0 l o 年6 月案发期间，孟某、许某等人先后阴次伙同作案，共盗窃r4 辆助力车、电动自行 车：案发后鹧人在家长的协助下或归还窃车或作价赔偿被害人损失。由于作案时都不满1 8 倒岁，两人被取 保候审。期间许某| i 次利用去同学家玩耍的同时，盗窃笔记本电脑一台。对于这起案件，长宁区检察院根据 刑法修正案( 八) 规定，与区法院少年庭、区司法局社区矫正部门积极开展对涉罪未成年人适用禁止令的 试点工作，利用“捕、诉、行、防”一体化的办案模式等特殊检察工作，在全面了解和掌握涉罪未成年人犯 罪原因、社会背景等的同时，向法庭和未成年被告人建议适用禁止令；同时，通知社区矫正的社工参加庭审 并送达禁止令执行通知书，对法定代理人监管执行禁止令和被告人服从禁止令分别提出注意事项。长宁区检 察院在起诉时认为，根据社会调查，孟某、许某两人与同案犯关系密切，并根据心理测试结果反映，两人有 好与人交往，易受他人及环境影响的心理特征。另外三名同案犯与孟某、许某分案处理并接受诉前考察，孟、 许两人不应与同案犯联系；许某取保候审时再次犯案，检察官在向许父发出严加管教要求后行为明显有所改 观，为避免再次犯罪，开庭时虽已是成年人的许某不应在外过夜，脱离家长管教。由此，根据刑法修正案 ( 八) 第十一条之规定，建议法庭禁止两人在缓刑考验期限内再与同案人联系；禁止许某脱离监护人在外过 夜。参见黄峥、陆海萍：上海判处首例涉罪未成年人禁止令，2 0 1 1 年5 月3 日， h t t p ：n 鲫s i f e n g c o m s o c i e t y 1 d e t a i l2 0 1 l0 5 0 3 6 1 3 8 6 2 7o s h t m l ，2 0 1 1 年7 月1 5 日。 两南大学硕+ 学位论文一、我国刑事禁f 卜令概述 的同时，禁止柯某5 年内驾驶机动车辆。训广东省顺德区法院判决首张禁止令 判处被告人有期徒刑2 年零6 个月缓刑3 年的同时，禁止被告人3 年内进入网吧。 圆湖南省湘乡市法院以故意伤害罪判处被告人冯某有期徒刑3 年缓刑4 年的同时， 禁止冯某在缓刑考验期限内进入被害人家、禁止接触被害人及其近亲属。 此外， 还有一些地方法院对被告人宣告禁止申领、使用信用卡以及从事高消费活动，禁 止饮酒等等。 也正是基于此，各地法院不同内容和方式禁止令的宣告适用，使得禁止令这 项新的刑罚制度得以广泛实行，但是禁止令能否真正起到令行禁止的效果? 能否 真正地起到保障和强化管制、缓刑的适用效果，维护正常社会秩序的立法目的? 这都有待于禁止令这项具体制度的实施来进一步实践论证。笔者认为，为进一步 落实和细化禁止令制度实施的各项规则及监督措施，有必要对刑法修正案( 八) 和规定关于禁止令的规定进行详细分析和深入研究，以期充分实现我国刑法 增设刑事禁止令制度的实践和理论价值目的。 一、我国刑事禁止令概述 ( 一) 我国刑事禁止令产生的社会背景 在立法上，刑法修正案( 八) 赋予人民法院前所未有的自由裁量权对 判处管制和缓刑的犯罪分子，可以同时宣告禁止令。而之所以此次在立法上赋予 人民法院关于禁止令的自由裁量权，主要是因为：一方面加强对管制犯、缓刑犯 的监管，促进犯罪分子教育矫正，切实保障和强化管制、缓刑的适用效果，并有 效地保护被害人、证人等人员的安全，维护正常社会秩序；另一方面为进一步切 实贯彻宽严相济的刑事政策，推动社区矫正工作的深入开展，充分发挥非监禁性 刑罚在避免交叉感染、节约司法资源等方面的积极、重要、独特功能，以期在维 4 注：该案中柯某系白河县一个体客运司机，2 0 0 9 年挂靠在白河县一家客运公司从事客运经营。2 0 1 1 年1 月 3 日，柯某驾车载着7 名乘客，途径自河县双河乡双闫公路一处结冰路段时，因处置不当酿成2 名乘客当场 死亡，包括其本人在内5 人受伤的重大交通事故。该事故经交警部门认定，柯某对此次事故负全部责任。本 案审理过程中，柯某积极与受害人及亲属协商沟通，并主动赔偿损失征得受害人及亲属谅解。由此，白河县 法院在鉴于受害人及亲属已得到经济损失赔偿，并对被告人柯某表示谅解的基础上，同时结合柯某较好的认 罪态度，遂对柯某作出从轻处罚，并宣告适用禁止令。参见胡毅：白河县法院发本县首个禁止令、肇事司机 禁驾5 年，2 0 1 1 年6 月2 0 日，h t t p ：n e w s c n w e s t c 伽c o n t e n t 2 0 1 1 一0 6 2 0 c o n t e n t4 7 5 9 4 1 8 h t m ，2 0 1 1 年7 月1 5 日。 学注：该案中被告人系未成年人，因迷失网络游戏为筹钱上网而两度实施抢劫。参见陈丽莉：广东顺德法院 发出首张禁止令：少年被禁入网吧三年，2 0 1 1 年6 月2 7 日， h t t p ：s o ci e t y p e o p l e c o m c n g b 1 5 0 0 4 7 5 5 h t m l ，2 0 l1 年7 月1 5 日。 留注：该案中被告人冯某冈想继续保持与女友张某恋爱关系而遭到张父反对，故在发生口角后打斗中致张父、 张某弟弟分别受到重伤、轻微伤害。参见李涛、刘彦军、唐娇平：湘潭发出首张“人身禁止令”，2 0 1 1 年6 月2 0 日，h t t p ：h n r e d n e t c n c 2 0 1 i 0 6 2 0 2 2 9 0 9 9 5 h t m ，2 0 1 1 年7 月1 5 日。 唧参见陈姗姗：南京首发禁止令女子恶意透支2 年内禁用信用卡，2 0 1 1 年5 月1 8 日， h t t p ：n e w s s o h u c o m 2 0 l 1 0 5 1 8 n 3 0 7 8 0 6 2 2 3 s h t m l ，2 0 1 1 年7 月1 5 日。 罾参见陈新颖：我市第一份禁止令：2 年缓刑考验期内禁止饮酒，2 0 1 1 年5 月4 日， h t t p ：w w w c n x z c o m c n n e w s c e n t e r 2 0 ll 2 0 l1 0 5 0 4 5 l1 3 7 s h t m l ，2 0 11 年7 月1 5 日。 2 西南大学硕+ 学位论文 一、我同刑事禁i 卜令概述 护法制权威的基础上有效地惩治预防犯罪、确保社会的稳定和谐。由此，笔者认 为，关于我国刑事禁止令产生的社会背景，可从以下两个方面予以分析： 1 构建社会主义和谐社会理念下宽严相济基本刑事政策的提出 构建社会主义和谐社会，是我们党从建设中国特色社会主义事业总体布局和 全面建设小康社会全局出发提出的重大战略任务，不仅反映了建设富强、民主、 文明和谐的社会主义现代化国家的内在要求，也体现出全党、全国各族人民的共 同愿望。社会主义和谐社会的总要求是：“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满 活力、安定有序、人与自然和谐相处”。可见，公平正义的法治理念、维护安定有 序经济社会环境，是社会主义和谐社会的内在价值。但是，在当前社会的转型期， 随着各方面改革的深入，特别是经济市场化改革的全面推进，使得我们在新世纪、 新阶段面临着前所未有发展机遇的同时，也面临着前所未有的挑战。我们着眼于 社会主义和谐社会的构建，就必须立足于解决当前和今后一个时期经济、社会发 展面临的深层次矛盾和问题。反映在刑事犯罪领域，这就要求我们在面对和处理 持续高发刑事犯罪案件的同时，不能只是就事论事，要善于把各种消极因素转化 成促进社会和谐的积极因素。具体到对犯罪分子本身来说，这就要求我们在适用 刑罚时，不能只注重利用刑罚震慑犯罪分子，还要着力把其改造成不对抗社会的 新人，让其重新回归社会。而这必然会促进对犯罪分子适用的刑罚种类、行刑方 式等方面进行完善、优化和改革。 在此基础上，宽严相济基本刑事政策的提出，正是我国根据实际对“严打” 基本刑事政策所作出的重要调整，在社会主义和谐社会的建设中，这一基本刑事 政策更具有现实意义。宽严相济基本刑事政策的基本涵义主要体现于：实行区别 对待、宽严结合、宽中有严、严中有宽、宽严适度。这贯彻、落实到实践中具体 的个案，就是要求在体现公平正义刑罚价值理念的同时，最大限度地遏制、预防 和减少犯罪，维护安定的社会秩序。宽严相济刑事政策不仅是我国的基本刑事政 策，也是世界刑事政策的必然性趋势，其根本的精神内涵就是对犯罪分子适用刑 罚的同时，更趋向关注刑罚的人性化和轻缓化。所谓刑罚人性化，就是能有效地 教育矫正犯罪分子，促进其消除再犯危险而回归社会；所谓的刑罚轻缓化，就是 非犯罪化、非刑罚化、非司法化精神理念的体现。由此，这种世界刑罚轻缓化的 发展趋势，使得人们在认识刑罚制度的功能上，不再单纯地认为刑罚是惩罚犯罪 分子的工具，而是在赋予刑罚惩罚犯罪功能的同时，更多地关注刑罚改造犯罪分 回参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪 分子适用禁止令有关问题的规定( 试行) 答记者问时，回答关于“出台规定的背景与目的足什么? ”时 的论述。参见徐盈雁：四部门就管制及缓刑适用禁止令有关问题答记者闯，2 0 1 1 年5 月3 0i _ j ， h t t p ：n e w s i f e n g c g u n d o n g d e t a i l 一2 0 l l 一0 5 0 3 6 1 3 2 9 1 5 一o s h t m l ，2 0 1 1 年7 月1 5 日。 西南大学硕十学位论文一、我围刑事禁f 卜令概述 子并使其复归社会的功能。面对传统监狱行刑存在的弊端，西方国家不断地进行 刑罚制度的改革和创新，刑罚的执行方式和对罪犯的待遇日益人道、文明成为近 代刑罚发展最为显著的特征。但在我国长期以来的司法实践中，人民法院考虑到 对管制犯、缓刑犯缺乏有效的监管，而对可能判处管制、宣告缓刑的犯罪分子判 处有期徒刑等监禁刑，使得监禁刑的适用成为我国刑罚的重心，非监禁刑特别是 管制刑的适用率极低。所以，在对非监禁刑制度改革成为刑罚发展必然的今天， 此次刑法修正案( 八) 对管制犯、缓刑犯增设的禁止令制度，对于我国非监禁 刑刑罚制度的发展，更有理论和实践意义。禁止令制度的增设，进一步促进了我 国管制、缓刑非监禁刑刑罚制度的改革和完善，从而使得我国的非监禁刑得以更 加广泛有效地适用。对于犯罪分子来说，禁止令更具有具体地针对性、预防性和 有效性，更加体现于刑罚特殊预防的目的。而这，正是社会主义和谐社会理念下 刑罚目的必然要求，同时也是宽严相济刑事政策刑罚轻缓化对非监禁刑制度改革 的必然要求。虽然相对于具体个案的普通管制犯、缓刑犯( 即根据我国刑法未被 同时宣告禁止令的管制犯、缓刑犯) ，对于被宣告禁止令的犯罪分子来说，禁止令 作为管制执行期间、缓刑考验期限内一项附加的新的义务，在一定程度上具有加 重犯罪分子在上述期间内履行管制、缓刑义务的嫌疑。但是，从宏观的角度，禁 止令对促进我国的非监禁刑改革和有效适用，实现刑罚的目的，具有重要意义， 同时也将进一步促进社会的稳定、和谐。 2 对管制犯、缓刑犯的执行监管不力 管制刑作为不关押犯罪分子的一种轻刑，是犯罪分子在当地群众的监督下进 行教育矫正，并可获得一定报酬的刑罚种类，是我国主刑中唯一的非监禁刑。管 制刑作为我国独创的一种刑罚方法，具有明显的开放性和社会性特色，虽然其设 立不长，但与我国的社会制度联系紧密，同时也符合现代刑罚的发展方向。 与其 他刑罚种类相比，管制刑具有着独特的价值优势。但是司法实践中管制刑的适用 参见刘志伟、何荣功、周国良：社区矫正专题整理，中国人民公安大学出版社2 0 1 0 年版，第3 页。 回注：据统计，1 9 9 9 年，全国各级法院判处刑罚的罪犯总数为6 0 8 2 5 9 人，其中被判处管制的有7 5 1 5 人，占 总数的1 2 3 ：2 0 0 0 年为6 4 6 4 3 1 人，其中被判处管制的7 8 2 2 人，占1 2 1 ：2 0 0 1 年为7 5 1 1 4 6 人，其中被判 处管制的9 4 8 1 人，占1 2 6 。参见李东军：对我国开展社区矫正工作的思考，广西壮族自治区人民枪察 院网。转引自孟庆华：刑罚适用蕈点疑点难点问题判解研究，人民法院出版社2 0 0 9 年版，第2 7 页。又例， 北京市密云县法院2 0 0 0 年判处管制人数1 6 人，占判处刑罚人数4 2 1 人的3 8 ；2 0 0 1 年2 0 人，占5 5 8 人的 3 5 ；2 0 0 2 年1 9 人，占4 3 6 人的4 3 ；2 0 0 3 年7 人，占4 6 0 人的1 5 ；2 0 0 4 年2 3 人，占6 9 1 人的3 3 ： 2 0 0 5 年2 8 人，占6 5 7 人的4 3 ；参见沈毅：关于管制刑适用情况的调研报告，2 0 0 7 年1 0 月1 0 日， h t t p ：w w w m y f y g o v c n c a c 2 1 2 h t m ，2 0 1 1 年7 月2 0 日。安徽广德县法院2 0 0 5 年度共判处管制刑事案件 8 件，占全年刑案的4 9 0 ，被告人人数1 0 人，占全年被告人人数的3 9 8 ；2 0 0 6 年度管制刑案3 件，占全 年刑案的1 6 ，被告人人数4 人，占全年被告人人数的1 4 ；参见罗永宏：管制刑的适用情况、存在的问 题及对策，2 0 0 7 年6 月2 8 日，h t t p ：w w g d r m f y c o m n e w s s h o w a s p ? i d = 2 6 7 ，2 0 1 1 年7 月2 0 日。 回张军： 条文及配套司法解释理解与适用，人民法院出版社2 0 儿年版，第1 5 页。 回注：鉴于本文研究霞心所限，本文在此无意对管制刑的独特价值进行详细论述：同时，对于刑法学界关于 管制刑存废( 保存或是废除) 的争论，笔者在此不予以论证，但笔者赞同管制刑的保存，认为管制刑存在应 4 两南大学硕七学何论文一、我国刑事禁止令概述 率极少，使得管制刑所发挥的作用更是微乎其微，究其根本原因主要表现在：主 观因素上，两千多年刑罚威慑思想的存在以及长期以来严打斗争实践形成的重刑 思想；内容上，刑法第3 9 条对管制犯执行期间的义务性规定过于笼统、缺乏因 人而异的针对性；执行上，原有的制度跟不上时代步伐，城市化进程的加快造成 跨地区、跨行业的经济流转和人员的大流动，给管制刑的执行带来极大的困难， 加上有的地方公安机关严重的警力不足，又没有专门的人员对管制犯进行监督管 理，以致出现管制犯的监督失控，甚至出现管制刑的判决在有的地方等于一纸空 文，使得管制实际上成为“不管不制”。 而对于被宣告缓刑的犯罪分子，虽然刑法第7 5 条 对缓刑考验期限内的行为 作了限制性规定，但是与管制犯的义务性规定相比更为笼统，也缺乏针对性。此 外，原刑法第7 6 条规定缓刑犯的考察机关为公安机关，并由所在单位或者基层 组织予以配合，该规定的弊端随着社会的发展也越来越明显：一方面同样存在类 似管制犯那样执行警力不足、没有专门考验监督机关的缺陷；另一方面市场经济 以及城市化的发展，使得犯罪分子的所在单位和所处的基层组织都具有不确定性 和流动性。即使部分犯罪分子没有更换原所在单位，也留在原户籍所在的基层组 织，但是仍存在公安机关和所在单位或者基层组织之间相互推诿的情况，造成对 犯罪分子在缓刑考验期限内脱管、漏管。 总之，因实际执行中存在对管制犯、缓刑犯的监管乏力乃至缺位等问题，使 得人民法院对符合法定条件可判处管制、宣告缓刑条件的犯罪分子，不敢轻易判 处或适用，进而使得非监禁刑的独特功能大打折扣，而这与宽严相济刑事政策下 刑罚目的的实现相悖。由此，为进一步改善、强化和保障管制、缓刑的适用效果， 刑法修正案( 八) 在明确对管制犯、缓刑犯依法实行社区矫正的同时，还增设 对管制犯、缓刑犯的禁止令制度，其目的不仅要加强对管制犯、缓刑犯的监管， 促进教育矫正，同时也要有效地保护被害人、证人等人员的安全，维护正常的社 当予以继续保存的正当理由，只不过应当对于管制刑的适用和执行予以改革完善。有关管制刑的存废问题、 理论及实践价值等详细论述，参见孟庆华：刑罚适用重点疑点难点问题判解研究，人民法院出版社2 0 0 9 年 版，第3 2 3 8 页。 。注：刑法第三十九条规定：“被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：( 一) 遵守法律、 行政法规，服从监督；( 二) 未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利； ( 三) 按照执行机关规定报告自己的活动情况；( 四) 遵守执行机关关于会客的规定；( 五) 离开所居住的市、 县或者迁居，应当报经执行机关批准。” 9 参见张军： 条文及配套司法解释理解与适用，人民法院出版社2 0 1 1 年版，第1 6 页。 9 注：刑法第七十五条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：( 一) 遵守法律、行政法规，服 从监督：( 二) 按照考察机关的规定报告自己的活动情况；( 三) 遵守考察机关关于会客的规定；( 四) 离开所 居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。” 鲫注：原刑法第七十六条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或 者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公 开予以宣告。” 参见张军： 条文及配套司法解释理解与适用，人民法院出版社2 0 1 1 年版，第1 1 6 页。 两南大学硕十学位论文一、我国刑事禁i ：令概述 会秩序。 ( 二) 我国刑事禁止令产生的理论分析 根据我国刑法修正案( 八) 以及规定的相关规定，我国刑事禁止令不 是一种新的刑罚，只是对管制犯、缓刑犯具体行监管措施的完善，以确保管制犯、 缓刑犯的执行效果。但笔者认为，我国刑事禁止令是对管制犯、缓刑犯附加的新 的义务，作为我国刑罚制度的一种重要改革，不仅是对管制、缓刑具体执行监管 措施的完善，其中“禁止从事特定活动 内容的禁止令，在一定程度上也兼具资 格刑和保安处分的法律性质( 笔者将在下文我国刑事禁止令的法律性质中予以详 细论述) 。在此，本文以此为基调，针对我国刑事禁止令本身蕴含的价值和所体现 的理论基础，予以详细分析。 1 我国刑事禁止令是追求刑罚功利的结果 要想使刑罚的适用达到积极而治本的效果，就必须在报应之外，关注未然之 罪，使刑罚的适用能够防忠于未然。如果认为刑罚的目的不是为了消除犯罪，那 么规定刑罚的目的何在昵? 正如意大利刑法学家贝卡利亚所说的那样，“刑罚的 目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。 圆“刑罚的 目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。 可见， 刑罚的功利性价值在于满足国家追求一定效果的积极意义，而这种功利效果便是 犯罪预防。刑罚的适用固然可以给予犯罪分子以痛苦，从而以平息社会公众和受 害人的愤怒，但这种施加痛苦的限度应使受刑的犯罪分子以后不想再去犯罪，以 及使其他可能犯罪的人看到犯罪人的痛苦而不敢去犯罪。被宣告禁止一定资格或 权利的犯罪分子，往往是利用本人的某种资格或权利从事一定的犯罪活动，因此 难免将来就不会再次利用这种资格或权利实施犯罪。人民法院对其作出禁止令， 这种社会化行刑方式不仅可以促进其融入正常的生产生活，还可以规制其行为并 防止其利用一定资格或权利再次实施犯罪，有效地教育矫正犯罪分子而达到防卫 社会的目的。同时，随着社会现代化、信息化的发展，人们在经济生活中对民商 事等私人权利更大程度的依赖，使得人们更为看重自由权利或资格的享有，犯罪 分子因被适用刑事禁止令而使一定自由资格或权利的痛苦剥夺，也会给予身边其 他具有同样资格或权利的人一定的警戒作用，使之更为珍惜自己的资格或权利， 而不去从事与其本人的资格或权利不相称的违法犯罪活动，竭力避免重蹈覆辙。 意 杜里奥- 帕多瓦尼：意大利刑法学原理，陈忠林译，法律出版社1 9 9 8 年，第3 4 6 页。 。 意 切萨雷贝卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风译，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第2 9 页。 彦 意 切萨雷贝卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风译，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第2 9 页。 固参见储槐植：美国刑法( 第三版) ，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第2 3 7 页。 参见陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社2 0 0 9 年版，第5 6 7 页。 - 6 两南大学硕+ 学位论文 一、我国刑事禁【卜令概述 而这，也正是我国刑事禁止令特殊预防和一般预防的有效体现。正如霍布斯所说： “刑罚就是国家的统治者，根据人们对法律的禁与令的为与不为，因而违反国法 的人，所施加的痛苦，是他人知犯国法必受惩戒而守法。”我国刑事禁止令正是 因为犯罪分子所犯的罪行，人民法院通过对其施加禁止“从事特定的活动，进入 特定的区域、场所，接触特定的人 一项或多项内容的痛苦，而使其本人及他人 因所知而规制行为，进而不予实施同样或类似的行为而守法。禁止令的适用，使 得犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内所履行的义务更加具体化、准确化 和针对性，这不仅有效地促进犯罪分子教育矫正，也进一步达到预防犯罪的目的， 其正是我国刑事禁止令功利性价值所追求的结果。 正义为我国刑事禁止令对报应目的的追求提供了正当的根据，而功利为我国 刑事禁止令预防犯罪的目的作了合理的说明。没有功利，正义无所依存；没有正 义，功利必成公害；这就是功利与正义的对立统一关系。作为人类悠久历史文化 产物的刑罚之所以能在社会生活中长期得以存续的主要原因并非在于其所有的报 应性，而在于其在社会生活中所起到的某种作用，而这种作用就在于刑罚对社会 尤其是统治阶级而言具有有用性和合目的性( 刑罚的功利作用) 。正如德国学者 考斯特林认为的那样“刑罚只有在报应主义的范围内且达到刑罚的目的的必要范 围内才得处之”。 所以笔者认为，刑罚的本质属性决定着刑罚的目的与功能，而 体现于刑罚属性的报应和预防犯罪，作为我国刑事禁止令适用目的不可或缺的两 个方面，充分体现出刑罚对正义与功利价值理念的追求。同时，我国刑事禁止令 的适用，也只有坚持报应与功利的辩证统一，才能实现刑罚的正义和有效的犯罪 预防。由此，作为一种社会现象和法律制度的我国刑事禁止令制度，虽是追求刑 罚功利的结果，但其本身是报应和功利的统一，而这也正是其产生与存在的正当 理由。 2 宽严相济刑事政策下刑罚目的实现的有力保障 刑事政策是一个国家或执政党根据国情和犯罪状况，制定和运用的预防犯罪、 惩罚犯罪以及改造犯罪分子的，以维护社会秩序的一切策略和对策的总和。从概 念上，我们可以看出刑事政策的本质是预防犯罪、惩罚犯罪、改造犯罪以维护和 谐的社会秩序。刑事政策既然作为一定社会对犯罪反映的集中体现，其制定和变 革的根据就是一国的国情和当时的犯罪状况。这一事实也就决定着刑事政策必须 英 霍布斯：利维坦，商务印书馆1 9 8 5 年版，第1 9 9 2 0 0 页。转引自高铭喧、赵秉志：刑罚总论比较 研究，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第8 2 页。 。参见高铭喧、赵秉志：刑罚总论比较研究，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第7 8 页。 固马克昌：刑罚通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第5 7 页。 锄张甘妹：刑事政策，三民书局1 9 9 7 年版，第3 页。转引自黄烨：宽严相济刑事政策下我国资格刑的新 解读，河南省政法管理干部学院学报2 0 0 9 年第