（民商法学专业论文）独立董事责任保险制度研究.pdf

t the reaserch on independent directorsliability insurence a dissertation submitted for the degree of master candidate：lv qianqian supervisor：prof. wang chunjie school of law shandong university of finance and economics 四号字，居中，单倍 行距，段前后无空行 小三号字， 居中， 单倍 行距， 段前 后无空行 小 三 号 或 三号字， 居 中， 单倍行 距， 段前后 无空行 英文封面都采用英文封面都采用 times new roma 论文英文题目，小二加粗，居中，单 倍行距，段前后无空 附件 4：硕士学位论文英文封面 对于外语专业，本 页用相应的专业语 言 中图分类号：中图分类号： 密级：公密级：公 开开 学科分类号：学科分类号： 论 文 编 号论 文 编 号 ： fx10456200910113 硕 士 学 位 论 文 独立董事责任保险制度研究 作 者 姓 名： 吕倩倩 申请学位级别：法学硕士 指导教师姓名：王春婕 职 称：教 授 学 科 专 业： 民商法学 研 究 方 向：商 法 学 学 习 时 间： 自 2009 年 9 月 1 日 起至 2012 年 6 月 30 日止 学位授予单位：山东财经大学 学位授予日期：2012 年 6 月 山东财经大学学位论文独创性声明山东财经大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得山东财经大学或其它教育机 构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 山东财经大学学位论文使用授权声明山东财经大学学位论文使用授权声明 本人完全同意山东财经大学有权使用本学位论文 （包括但不限于其印刷版和 电子版） ，使用方式包括但不限于：保留学位论文，按规定向国家有关部门（机 构）送交学位论文，以学术交流为目的赠送和交换学位论文，允许学位论文被查 阅、借阅和复印，将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，采用 影印、缩印或其他复制手段保存学位论文。 保密学位论文在解密后的使用授权同上。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 指导教师签名： 日期： 年 月 日 i 摘 要 独立董事在完善公司治理结构， 维护上市公司尤其是中小股东的合法权益方 面发挥着日益重要的作用。近年来，在各国公司立法不断强化董事义务与责任的 背景下，如何分散独立董事的法律责任和风险，提高独立董事履职的积极性，成 为公司治理过程中关注的重要问题。在此背景下，独立董事责任保险制度的构建 具有十分重要的理论和现实意义。本文从我国独立董事的现状出发，结合我国相 关法律规定，对独立董事的责任体系做了梳理，指出独立董事面临的特殊责任与 风险。然后重点分析了独立董事责任保险制度在我国发展缓慢的法律和制度障 碍。最后立足与我国现有法律制度的协调以及公司治理的实践，对独立董事责任 保险具体制度和内容进行了构建。 本文的目的就是通过独立董事责任保险制度的 法律梳理和建议， 为推动我国公司治理的完善和独立董事责任保险制度的完善作 一些微薄的贡献。 关键词：独立董事 责任保险 制度 ii abstractabstract independent director play an increasingly important role on improving the corporation governance structure and safeguarding the legal interest of listed company，esp. the minor shareholder.in recent years, with the trend of strengthen directorsresponsibilities and liabilities by companys，how to lighten independent directors liabilities, diliversify their occupational risks, has become an important issue of concern to thepractitioners. in this context， the application of the independent directorsliability insurance is benefit for the independent directors. this article based on the actual situation of the independent directors in our country and combined with chinas relevant laws and regulations,to comb the responsibilities of the independent director. i point out the special liability and risk of the independent directors. and then i focus on the analysis of the independent director liability insurance develops slowly in our country law and system obstacle。finally, based on coordination with chinas existing legal system and corporate governance practices, and build on the specific system and the content of the independent directors liability insurance. the purpose of this paper is to comb and recommendations of the independent directors liability insurance system, to make some modest contribution to promote the improvement of corporate governance in china and the independent directors liability insurance system. key words: independent director liability insurance system iii 目目 录录 第 1 章 绪论 . 1 1.1 研究的背景及意义 . 1 1.1.1 研究的背景 . 1 1.1.2 研究的意义 . 1 1.2 国内外研究文献综述 . 2 1.2.1 国外研究综述 . 2 1.2.2 国内研究综述 . 3 1.3 研究方法 . 5 1.3.1 历史分析法 . 5 1.3.2 比较分析法 . 5 1.3.3 实证与规范相结合 . 5 第 2 章 独立董事责任保险理论概述 . 6 2.1 独立董事责任保险概述 . 6 2.1.1 独立董事责任保险的概念界定 . 6 2.1.2 独立董事责任保险的性质界定 . 7 2.1.3 独立董事责任保险的分类 . 9 2.2 独立董事责任保险的历史发展 . 9 小 结 . 11 第 3 章 独立董事责任保险的法律分析 . 12 3.1 独立董事享有的特殊职权 . 12 3.2 独立董事的义务与责任 . 13 3.2.1 善管注意义务 . 13 3.2.2 忠实义务 . 15 3.2.3 披露义务 . 17 3.2.4 独立董事责任相关问题 . 17 3.3 独立董事面临的特殊职业风险 . 18 3.3.1 独立董事的个人风险 . 18 3.3.2 公司经营风险 . 19 iv 3.3.3 制度风险 . 19 小 结 . 20 第 4 章 我国独立董事责任保险制度的现状分析 . 21 4.1 独立董事责任保险制度在我国运行的条件 . 21 4.1.1 法律环境 . 21 4.1.2 经济环境 . 22 4.2 我国独立董事责任保险发展的制度障碍 . 22 4.2.1 民法制度障碍 . 23 4.2.2 公司法制度障碍 . 24 4.2.3 证券法制度障碍 . 25 小结 . 26 第 5 章 对我国独立董事责任保险制度的完善建议 . 27 5.1 我国独立董事责任保险的制度完善 . 27 5.1.1 独立董事责任保险制度的本土化与创新 . 27 5.1.2 独立董事责任保险制度相关制度之完善 . 28 5.2 我国独立董事责任保险内容设计 . 32 5.2.1 模式选择 . 32 5.2.2 被保险人和保险人 . 33 5.2.3 承保范围 . 34 5.2.4 除外责任 . 35 5.2.5 保险金相关问题 . 36 5.2.6 赔偿问题 . 38 小结 . 39 结 语 . 40 参考文献 . 41 攻读硕士学位期间取得的学术成果 . 43 致 谢 . 44 山东财经大学硕士学位论文 1 第 1 章 绪论 1.1 研究的背景及意义 1.1.1 研究的背景 （1）从立法趋势上来看，公司立法日益强化独立董事义务与责任。 从独立董事制度引入我国开始，就不可回避的要讨论这样一个问题：如何准确的 认识独立董事的责、权、利？独立董事被寄予了完善公司治理结构的厚望，享有法律 法规赋予的诸多特权，但是在公司所有权与经营权相分离的情况下，为了更好的保护 股东、债权人及其他社会公众的利益，各国纷纷加重了董事、经理等高级管理人员的 法律责任，立法中建立了一套完整的董事责任体系。独立董事面临着较重的责任和风 险。 独立董事权利和风险是否平衡以及怎样平衡， 是一个值得理论和实践研究的问题。 独立董事责任保险作为转嫁独立董事风险的重要制度之一， 其完善有着迫切的理论需 求。 （2）从公司治理运作实践来看，迫切需要建立完善我国的独立董事责任保险制 度。 我国目前的公司治理中存在大股东权利滥用、中小股东利益保护不利，监事会监 督职能未有效发挥作用等诸多公司治理问题。我国从 20 世纪引入独立董事制度，欲 为解决这些公司治理问题找到出路。但是受我国相关法律和制度障碍的影响，独立董 事制度在我国发展缓慢。作为独立董事利益的重要保障制度，独立董事责任保险制度 仍未建立完善起来，这不利于独立董事利益的保护和相关人的利益衡平，进而不利于 我国公司治理的完善。 1.1.2 研究的意义 独立董事制度及独立董事责任保险制度在公司治理中应当更有效的发挥其完善 公司治理结构的作用，其在公司治理中有不容忽视的积极作用和价值。 独立董事责任保险是独立董事制度的重要组成部分， 建立完善独立董事制度的价 值在于：首先，建立独立董事制度是公司治理结构中均衡各方利益的需要。独立董事 制度可以形成有效的制衡机制，防范和有效控制公司内部一股独大内部人失控问题， 维护公司和股东的整体利益。其次，独立董事制度可以优化董事会结构，促进董事会 决策民主化的实现，提高董事会决策的科学性和正确性。最后，可以提高上市公司信 第 1 章 绪论 2 息透明度，促进公司信息披露的实现。独立董事制度的监督作用，促使上市公司全面 及时准确的披露公司相关信息，维护公司潜在投资者的利益和社会经济秩序。 独立董事责任保险制度作为独立董事制度的配套措施， 有利于独立董事转嫁履职 风险，减轻独立董事的工作压力，激发独立董事的工作热情，使独立董事能够富有成 效的进行决策， 保障其监督权等特殊职权的行使， 提高独立董事任职公司的经营活力， 更有利于广大投资者和社会整体利益的实现。 独立董事制度责任保险制度在我国公司治理中可以发挥更大的价值作用， 但是该 制度至今未完善并有效推广起来，在我国的发展面临着一系列的障碍。因此，研究独 立董事责任保险制度相关问题并积极构建完善独立董事责任保险制度有着积极的理 论和实践意义。 1.2 国内外研究文献综述 1.2.1 国外研究综述 独立董事制度起源于英美国家， 目前英美一元制公司治理结构的国家已经建立了 较为完善的独立董事责任保险制度，独立董事责任保险险种的应用也较为广泛。国外 独立董事责任保险制度的研究多集中在对该保险具体内容的规定和设置上。 （1）围绕独立董事责任保险制度还存在一些争议。 在日本理论界，独立董事责任保险是否会造成独立董事执行义务的懈怠，学者们 们有不同的看法。从目前的立法趋势和现实需要来看，建立独立董事责任保险的积极 意义是大于其存在的问题的。对独立董事责任保险的构建应该持肯定的态度，但是欲 使其积极作用得到实现，需要各国根据自身法律和社会发展现状，积极建立相关的保 障制度。 （2）国外独立董事责任保险合同的相关问题。 在国外的独立董事责任保险市场中， 保险合同的内容千差万别， 没有统一的条款， 但一般来讲都包括定义、除外责任、填补责任限额、通知义务等内容。 国外的独立董事责任保险的除外责任条款规定方面，大致都包含了以下几个方 面：因独立董事不当行为而免除保险公司责任的：包括独立董事故意违反合同的行 为所引起的责任；基于能引起罚款、罚金或者惩罚性损害赔偿的行为而提起的索赔或 诉讼；因个人不当得利而引起的索赔或者诉讼；事先未获得董事同意，对高级职员违 山东财经大学硕士学位论文 3 法支付的报酬与受领等。与保险事故“请求”有关的事由：包括保险事故发生前已 经知道的可能导致赔偿请求的不法行为；保险期开始前已经提起的诉讼；在特定地区 以外产生的索赔。一般性的事由：包括人身伤害等可由其他保险合同承保的；针对 独立董事违背专家责任的行为提起的请求 （此类风险一般由专门的专家责任险保险人 承保）等。现行法律规定不可保的事项。 在日本， 关于保险金是由公司支付还是由经营者个人支付存在两种截然不同的观 点。这些具体内容的争议，实际上不影响独立董事责任保险的运行，各国可以对相关 内容结合国请作出较为有效合理的规定。 1.2.2 国内研究综述 理论界当前对独立董事责任保险制度的研究存在较大的不足， 关于独立董事责任 保险制度研究的专著几乎没有， 相关理论成果大多散见于独立董事制度的研究著作之 中。而且，理论研究呈现出以下几种趋势：一是对独立董事侵权行为的民事责任与独 立董事责任保险制度的辨证统一关系没有合理把握，有厚此薄彼的倾向。二是对独立 董事责任保险制度苛以重任，对其在独立董事制度当中应有的作用要求过高。三是对 独立董事的责权利问题在整个制度研究中的核心地位没有很好地突出。 四是对国外通 行的做法过于倚重，缺乏与中国的具体实际有机结合的辨证思维。 （1）独立董事责任保险制度的移植。独立董事在上市公司治理中享有监督、制 约管理层的巨大权利，在履行职责时也面临着较大的风险，包括由上市公司重大的经 济损失以及股东、债权人、员工可能的诉讼带来的连带经济责任。因此，为了使独立 董事能够发挥效用，建立独立董事相应的保障制度，购买“独立董事职业责任险”已 经是学者们对此的共识。 在公司治理中引入独立董事责任保险制度是公认的可行的选 择。 （2）国内独立董事责任保险的文献专著较少，都是从董事责任保险角度入手来 看独立董事责任保险。关于董事责任保险，有学者认为董事责任保险有广狭义之分： 狭义的董事责任保险，是有公司与董事共同购买的，对被保险董事在履行职责过程中 因存在疏忽或其他违反对公司所负信义义务之行为而被追究其个人责任时， 由保险人 负责赔偿该董事进行责任抗辩所指出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事 赔偿责任的保险。广义上的董事责任保险除上述内容外，还规定保险人应当负责赔偿 公司根据董事责任和费用补偿制度对有关董事做出的补偿。 对董事责任保险的广狭义 第 1 章 绪论 4 之分，其实只是在保险赔偿范围大小的界定上产生了分歧。这个范围是一个历史变化 的过程。但不变的范围肯定是董事、经理等高管人员因其公司职位行为引起的责任。 （3） 我国学者都认为我国独立董事责任保险制度应区别于现有的董事责任保险， 建立完善我国独立董事责任保险制度。在具体的制度建设建议方面，学者也提出了一 些有益的尝试。 岳然认为我国目前尚未建立独立董事责任保险， 只是通过公司董事及高级管理人 员责任保险为独立董事提供保护。 他提出了董事责任保险不能取代独立董事责任保险 的观点并阐述了理由， 同时结合新修订的 公司法 、 证券法 等法律以及市场需求， 指出建立独立董事责任保险的必要性与可行性。 在借鉴国外独立董事责任保险制度的 基础上，从承保对象、承保范围、除外责任、保险费的承担等几个方面比较详细的构 建了保险合同，并对相关法律问题提出了几点建议。 沈艺辉认为直至今日，我们沿用的仍是董事责任保险制度。由于独立董事在责权 利方面与其他董事存在质的差异， 我国现有的董事责任保险制度已明显不能适应独立 董事制度发展的需要，因此，建立适合于中国实际情况的独立董事责任保险制度显得 尤为重要，也日益迫切。他从我国面临的上市公司治理结构、独立董事的责权利和现 行独立董事法律制度的实际情况出发，借鉴国外成功的立法实践与经验，提出建立我 国独立董事责任保险制度的若干思路和建议。 我们认为目前我国已经有了独立董事责任保险制度，只是还不够完善和系统，还 需要在立法和制度构建方面继续完善和系统化， 促进独立董事责任保险在公司治理实 践中的应用。本文就主要对独立董事责任保险的完善提出自己的建议。 （4）独立董事责任保险制度具体内容的设计上学者观点不一。比如，对于由谁 来为独立董事购买保险，陈式龙认为，从现代保险法的发展来看，设立独立董事责任 保险以后，只有大多数独立董事都由上市公司为其购买保险， “大数法则”才能保证 保险公司的商业利润。为独立董事购买职业责任险是上市公司的责任，这种责任有利 于分散和减少独立董事发挥职责的风险。独立董事投保职业责任险，按照发达国家的 管理，保费应由独立董事和聘请他的上市公司共同分担。韩志国则指出，不应由上市 公司或由他人来为董事责任保险买单。首先，有上市公司为董事责任险买单，实际上 就是由股东为董事责任买单，这实际上是将风险转移到了上市公司的投资者。这种分 散转嫁在客观上会产生比较明显的负面效应，并且会使市场的风险承担体系发生紊 山东财经大学硕士学位论文 5 乱。其次，这违背市场经济中权利与义务相对称的原则，也不利于推进上市公司治理 结构的市场化进程。最后，还会反过来成为制约我国企业家市场形成和发展的重要因 素。对此问题，陈世龙的共同分担的方法目前在我国值得推行。我们认为，在独立董 事责任保险制度内容的设计上，应当本着科学和符合市场规律的原则，积极平衡各方 利益，具体问题具体分析，做出最优选择。 1.3 研究方法 1.3.1 历史分析法 本文对独立董事责任保险相关理论文献的研究为切入点， 通过对独立董事责任保 险的产生发展的论述，阐明在我国建立独立董事责任保险制度的必要性及意义。 1.3.2 比较分析法 本文通过对美国、日本关于独立董事责任保险制度的理论和制度研究，梳理其产 生、发展的脉络，对各国进行比较、分析，从中对我国独立董事责任保险制度进行检 讨，从中找出适合我国国情的独立董事责任保险制度，为独立董事责任保险制度的构 建提出自己的建议。 1.3.3 实证与规范相结合 对我国独立董事保险制度的现状进行实证研究， 对我国独立董事责任保险构建中 存在的问题进行规范分析，提出自己关于我国独立董事责任保险制度立法的一些看 法。 第 2 章 独立董事责任保险理论概述 6 第 2 章 独立董事责任保险理论概述 按照我们的习惯，研究一种事物、一项理论制度总会先从定义界定开始，本文也 不例外。根据不同的动机，同一事物有不同的概念表述。例如，可以将桌子定义为一 项动产、一种常用家具或者一个体态稍大点的收藏品。一张桌子就有如此多的概念界 定，同样独立董事责任保险也可以从多个角度进行解释，但是无论采取哪种解释都不 可能完全概括其性质并适用于任何目的。尽管如此，概念界定是我们认识一项理论制 度的开始，本部分将尽力对独立董事责任保险的相关概念做一个简单界定，以明确独 立董事责任保险制度构建的主体及特性，为后文制度构建和内容设计打下基础。 2.1 独立董事责任保险概述 2.1.1 独立董事责任保险的概念界定 独立董事责任保险是为独立董事购买的一种保险类型， 理所应当先对独立董事做 一个概念的界定。理论上，独立董事是董事会成员之一，除了董事的身份以外独立董 事与公司没有任何其他的契约关系。中国证监会在关于在上市公司建立独立董事制 度的指导意见中指出，上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职 务， 并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系 的董事 【1】 。美国法学研究所在公司治理原则中将独立董事界定为与公司没有“重 要关系”的董事 【2】 。如何界定独立董事的概念，本来就是件见仁见智的事情，学界众 说纷纭。对于证监会在指导意见中的界定，一般认为较准确，得到了较为普遍的 认可。 “独立董事与公司不存在任何亲属及利益关系问题，也不受其他董事的控制和 影响 【3】 ” 。独立董事在公司经营中履行职责应当保持其独立性和专业性的特点。独立 董事履职也具有非常勤性特点，不需要像执行董事一样，负责公司日常经营。以上是 建立独立董事责任保险首先要明确的前提， 独立董事身份的特殊性及其履职的特点要 求独立董事责任保险在具体内容和制度构建方面与其它险种作出区别。 独立董事责任保险是指以独立董事对公司股东、 债权人或者其他第三人的经济赔 偿责任作为保险标的的一种保险 【4】 。具体来说，就是在公司经营中，当独立董事行使 1 中国证监会关于上市公司建立独立董事制度的意见.2001 2 赵威. 经济法第二版m. 北京:中国人民大学出版社, 2007: 342 3 王玮琪. 我国上市公司独立董事制度存在的问题及建议j. 发展, 2008(2): 34 4 岳然. 论独立董事责任保险制度在我国面临的困境及原因j. 南方论刊, 2007(4): 50 山东财经大学硕士学位论文 7 职权时，因为工作疏忽或者行为不当，致使公司股东或第三人遭受经济损失，依法应 当承担个人赔偿责任时，由保险公司依照保险合同的约定代为偿付赔偿的一种保险。 此时，独立董事的赔偿风险转移到了保险公司那里。独立董事不需要通过免责条款或 者责任限制条款就能弥补其造成的损失。但是，独立董事存在恶意、违背忠诚义务， 信息披露中故意虚假或误导性陈述，违反法律法规的行为等除外 【5】 。 2.1.2 独立董事责任保险的性质界定 （1）独立董事责任保险属于责任保险 责任保险，又叫做第三者责任险，它是以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任 为保险标的的保险 。责任保险是财产保险的一种。责任保险具有分散责任风险，保 护第三人利益，弥补损失的功能，它能够进一步促进社会经济生活的安定和发展，具 有积极的经济效益和社会效益。独立董事责任保险就是将其因过失责任而违反义务， 须依法对股东或第三人负民事赔偿的风险，转嫁于保险公司代为赔偿，很显然是责任 保险的范畴，独立董事责任保险毫无疑问地应当遵守法律法规对责任保险的要求。 保险标的是保险的必备要素，而责任保险的标的显而易见应是责任。从另一个角 度讲，并非任何责任都可以成为责任保险的标的，它需要具备一定的条件。 第一，责任保险具有第三人性。责任保险是被保险人应当对第三人负有的赔偿责 任，除了被保险人以外，任何一个人都可以作为第三人。例外是成为受害第三人的不 可以是被保险人本人，否则主张责任保险金给付将不予成立。在此，需要明确一个问 题，独立董事需不需要对第三人承担责任？对此，我们可以从立法角度得出答案。公 司法 150 条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或 者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司法立法的一个重要 目的就是保护公司的相关利益。 独立董事作为董事成员之一， 也应遵守这一条的规定。 独立董事责任保险也应当具有第三人性，其是独立董事对公司、包括股东、债权人等 在内的第三人所负的赔偿责任为标的的一种保险。 第二，责任保险属于民事责任的范畴。责任保险只是以被保险人的民事赔偿责任 为标的，不涉及其他形态的责任形式。当被保险人给他人造成利益损害，法律要求其 承担刑事责任、行政责任时，不能通过购买责任保险来规避风险。这是法律的强行规 5 张秀生, 王汝津. 论独立董事责任保险制度j. 江西财经大学学报，2005(4): 13 我国保险法第 50 条第二款对其做了明确。同时,保险法在第六十五、六十六条中对责任保险也做出了 较为原则的规定。 第 2 章 独立董事责任保险理论概述 8 定。 第三，责任保险是一种损害赔偿责任。在人身保险和一般的财产保险的合同中， 一般都是为了第三人利益。而在责任保险中，保险是为了第三人所受损失而承担的赔 偿责任。被保险人购买第三方责任保险是为了保障其对他人的潜在的侵权行为。 “理 赔并不是由于被保险人自己的财产损失， 而是由于被保险人对他人人身或财产的侵权 责任 【6】 ” 。这样可以保护被保险人，将被保险人对第三人的赔偿责任进行有效的分散 和转移。只有第三人利益损失的发生，才谈得上被保险人的赔偿责任，责任保险合同 才有了成立的前提。为了更好的履行，作为责任保险标的的责任，应当是可以转化为 损害赔偿或者赔偿的损失能够用金钱计算。其他不好量化的责任也不在赔偿范围内。 第四， “责任保险的责任是由于疏忽、过失等原因造成的，或者虽无过错但根据 法律规定应对受害人承担的民事赔偿责任 【7】 ” 。目前有效的责任保险，只承保意外或 者不确定的损害危险。要注意的是，故意行为不属于不确定的危险。如果被保险人申 请索赔的保险事故，查实是故意而为，有恶意，显然就是一种道德问题，不属于责任 保险的承保范围。 （2）独立董事责任保险属于职业责任保险 责任保险一般有四大类，其中较为重要的一类即为职业责任保险，对此我国保险 法有明确规定。职业责任保险是指以提供专业服务的被保险人，因为其履职的专业行 为致使第三人遭受损害而应当承担的赔偿责任为标的的保险， 该险种的标的是职业责 任。有风险，才有保险存在的必要。职业责任保险所承保的职业责任风险，是从事各 种专业技术工作的单位或个人因工作上的失误导致的损害赔偿责任风险 【8】 。 职业责任 保险承保的风险的范围，不包括恶意甚至犯罪行为导致的赔偿责任。应当以被保险人 在履行职务时因为工作疏忽或者专业业务的过失而承担的损害赔偿责任为限。 独立董 事多为专家学者、企业家、律师、会计师等专业人员担任，他们在公司的业务范围内 用自己具有的特定专业技能和知识为公司利益服务。 当独立董事没有达到人们合理的 预期，履行职务时因其过失、失误等行为损害公司、他人利益，显然要承担相应的职 业责任。独立董事属于专业人员的范畴，其在履行其独立董事职权过程中，不可避免 6美约翰f道宾 梁鹏译. 美国保险法m. 2008(4): 27 7 崔欣. 责任保险的发展及责任保险危机j.北方经贸, 2003(7): 36 8 乌跃良. 责任保险在中国的发展趋势探讨j. 东北财经大学学报, 2002(5) : 18 山东财经大学硕士学位论文 9 的会面临着诸多职业责任风险，这是独立董事责任保险存在的基础。 2.1.3 独立董事责任保险的分类 独立董事责任保险依照标准不同，可以有多种分类方法。从保险人承担保险责任 的不同基础角度出发，将其划分为索赔型和事故型两种责任保险。 索赔型责任保险要求第三人向被保险人请求赔偿的事实发生在保险期间， 保险人 应对被保险人承担保险金给付责任的保险 【9】 。其需要满足以下条件：第一，不正当的 行为。独立董事在为所属公司履行职责时，未尽相应的义务，做出了不正当行为；第 二，索赔。公司的股东、债权人等第三人因为独立董事的不正当行为利益受损，并以 此向独立董事提出索赔要求。独立董事承担了责任和损失；第三，时效。第三人在保 险单有效期间内提出该索赔请求。 事故型责任保险要求保险人承诺对被保险人因为约定事件的发生而产生的损失 予以补偿， 但是该约定的事件仅仅以对第三人产生影响并且在保险单约定的期间内所 发生的事件为限 【10】 。 我们认为，从科学角度讲在我国独立董事责任保险制度中，索赔型责任保险应是 主流，对事故型的保险类型应较少考虑。因为独立董事责任保险功能取向之一就是弥 补损害，索赔型责任保险的损失是实际发生了的，比较容易确定损害的结果和程度。 更容易直观的确定独立董事责任保险的赔偿金额。在实践中采取这类保险形式，更有 利于体现独立董事责任保险的功能定位。相比较而言，事故型责任保险没有这种直观 性。保险事故的发生概率及程度，不宜在实践中把握，不确定性程度较高。保险公司 与其他企业一样，盈利是其最终的追求目标。一方面，保险公司如果从事这种相对不 确定的保险业务， 不利于有效地评估损失率、 提留准备金以及明确保险费； 另一方面， 在实践中， 被保险人的不正当行为是否发生在保险单的有效期间内， 举证也十分困难。 因此，索赔型的责任保险是独立董事责任保险较为科学和明智的选择。 2.2 独立董事责任保险的历史发展 概括来讲，独立董事制度的历史发展进程已有较长的时间，独立董事责任保险的 发展是置于独立董事制度的历史发展之中，逐步完善建立起来。独立董事制度由英美 法系的美英等国家在 20 世纪 40 年代创建，于 20 世纪 70 年代在美英国内推广，发达 9 张秀生, 王汝津. 论独立董事责任保险制度j. 江西财经大学学报, 2005(4) : 14 10 谢朝斌. 论独立董事责任保险制度j. 北京工商大学学报, 2004(7) : 56 第 2 章 独立董事责任保险理论概述 10 国家的独立董事制度的正式建立则是在 20 世纪 90 年代。 独立董事制度在发展中国家 开始出现是从 20 世纪 90 年代末的事情。目前在公司治理成为世界性难题的时候，世 界上大多数国家都开始强调并引入了独立董事制度， 目的在于用独立董事制度来改善 董事会的结构和运行机制，完善公司的治理结构模式。本部分对美国独立董事制度的 发展做了梳理，欲从其历史发展中寻求独立董事制度和独立董事责任保险的发展脉 络，以期为制度的建议提供有益的历史思考。 20 世纪 40 年代美国成为了世界上最早产生独立董事制度的国家。这应归因于当 时美国独特的政治经济环境。一方面，众所周知，美国是典型的三权分立的国家，政 治制度上讲求权力的制衡。这一典型特点也体现在其他制度的建设之中，作为公司的 治理制度之一的独立董事制度也自然有这个制衡的属性。另一方面，从经济背景角度 考量，美国公司治理结构完善的需要，导致了独立董事的出现。20 世纪的美国公司 内部深受信托法律制度的影响，董事对所属公司负有忠实义务、善管义务，面临较为 严格的责任。同时外部则受发达的证券市场的制衡，美国公司客观上不需要在股东会 之下设立与董事会平行的监事会制度，形成了一元制的公司治理模式。在这种独特的 一元制治理结构的公司中，股权较为分散，股东对于主动行使股东权利没有动力，股 东习惯于“用脚投票” 。 而在公司董事会结构中缺乏常设机构监督董事会行为，因而 就出现了大量的“董事会失灵” ， “内部人控制”等损害股东利益的事件。在这种情况 下，美国“公司治理的法人结构”问题提上日程，为了达到公司治理结构中的利益平 衡，增强对公司内部董事职权的监督制衡，逐步出现了外部董事的概念。40 年代起 独立董事制度开始进入美英的公司治理结构之中。而独立董事责任保险的产生与发 展，也深受当时政治经济环境的影响，并伴随着董事责任保险的发展，经历了萌芽、 发展、完善等阶段逐步成型并完善起来。 （1）第一阶段萌芽 20 世纪 30 年代属于董事责任保险的萌芽阶段。世界最早设立董事责任保险的是 英国，英国伦敦最大的保险组织劳和社开始在美国承保董事和经理的保险，性质上属 于职业责任保险。其目的是为了保护公司的董事和高级职员的私有财产 【11】 。该阶段 美国法律对董事的法律责任不太严格， 对董事违反注意和忠实义务造成的损失不需要 进行补偿， 独立董事面临的职业风险不大。 同时， 人们的风险意识也并不强烈。 因此， 11 张运所. 论独立董事责任保险制度j. 经济师, 2005(3) : 113 山东财经大学硕士学位论文 11 董事责任保险并没有得到广泛的重视和推广。 （2）第二阶段发展 20 世纪 40 年代，美国颁布投资公司法 ，规定董事会成员中至少 40%的董事 必须由外部人士担任 【12】 。法律对独立董事的任职比例和法律责任提出较高的要求， 该法的颁布一定程度上推动了独立董事制度和独立董事责任保险的发展。这期间证 券法 、 证券交易法等相关法律的相继出台，公司及其高级管理人员的监督和制衡 作用得到了加强。 20 世纪 60 年代中期，由于美国多数上市公司的治理结构急待完善，独立董事的 法律地位随之得到提升。证券法律解释发生较大变化，证券交易委员会对董事的处罚 力度不断加强，董事及高级管理人员承担法律责任的职业风险越来越大。独立董事责 任保险受到了重视，独立董事职业责任的法律实践的重心从补偿转向保险，立法者开 始修改公司法以便为公司购买董事责任保险提供法律上的支持， 最早修改的是美国特 拉华州的公司法，它使董事责任保险的合法性得到确立，在美国立法史上产生重要的 影响，各州也纷纷效仿它的规定。此阶段是独立董事责任保险发展较快的一段时期。 （3）第三阶段成熟 1984 年，美国出现了董事责任危机。具体表现如股东、第三人对董事的诉讼增 加，保险费开始快速上涨、保险赔偿金最高额降低，承保范围缩小等等，有些保险公 司甚至拒绝承保董事责任险。受董事责任保险危机的影响，董事们出现了离职潮。公 司的外部董事锐减，公司治理出现混乱，从而将外部董事的重要作用突显出来。而立 法对独立董事的法律责任也日趋严格。经过此次危机，人们对责任保险的重要作用有 了深刻认识，并进行了一系列的改革。责任保险承保的范围不断扩大，保险费价格不 断减少，美国的独立董事责任保险得到了飞速的发展和完善。 小 结 本章对独立董事责任保险的相关概念和性质做了界定， 对独立董事责任保险的类 型进行了分析，同时梳理了独立董事责任保险的历史发展。通过这些基础理论的界定 和梳理，明确了独立董事责任保险的作为职业责任保险的诸多特性，为以后独立董事 责任保险制度的完善和具体内容的构建提供理论支持。 12 第 3 章 独立董事责任保险的法律分析 12 第 3 章 独立董事责任保险的法律分析 从独立董事制度引入我国开始，我们就一直在探讨独立董事的责、权、利问题。 权利和义务总是相对的。独立董事享有法律赋予的诸多特殊权利，也要承担相应的义 务。有了义务、责任，就存在风险，而风险又是保险存在的基础。本章结合相关立法 规定，对独立董事独特的权利、义务责任体系做了梳理，同时指出了独立董事面临的 特殊职业风险。为了使独立董事更好的履行职权，起到决策、监督的积极作用，免除 独立董事执业风险的后顾之忧，将独立董事的风险转移从董事责任