（民商法学专业论文）意思表示瑕疵类型研究.pdf

河南大学硕士掌位论文 中文摘要 意思表示是行为能力适格者以促成法律效力为指向的意思表现行为。意思表 示是法律行为制度的核心和法治价值目标实现的关键。意思表示瑕疵是指意思表 示不健全，不能发生或不能完全发生效力的欠缺状态，包括行为人意思与表示不 一致、意思表示不自由两种情形。我国民法通则及合同法原则规定了“欺 诈、胁迫、乘人之危、重大误解、以合法形式掩盖非法目的、显失公平”等意思 表示瑕疵类型，这种粗浅的原则规定导致实践中第三人欺诈认定困难、经济胁迫 无法认定、乘人之危与显失公平表示瑕疵难以区分、恶意串通与以合法形式掩盖 非法目的概念不清等问题。借鉴两大法系的经验，我国未来的民法典在意思表示 的法律制定上，应在“一方当事人欺诈的基础上增加“第三人欺诈的内容， 明确“经济胁迫”为胁迫的类型，将乘人之危与显失公平整合为类似德国“显失 公平行为 ，把恶意串通和以合法的形式掩盖非法目的行为整合为虚伪表示。 本文除了引言和结语外，正文包括四个部分： 第一部分意思表示瑕疵的基本理论，包括意思表示的概念、意思表示的构成 要件和意思表示在整个法律制度体系中的价值；意思表示瑕疵的含义、瑕疵产生 的原因以及意思表示的解释和解释的原则。 第二部分论述了我国的意思表示瑕疵的基本类型及存在的缺陷。我国属于大 陆法系，民法通则与合同法也沿袭传统大陆法系的立法传统，对意思表示 瑕疵进行了类型规定，主要有：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、以合法形式 掩盖非法目的和显失公平。但我国现有意思表示瑕疵制度的规定不够完善且存在 一定的滞后性，同时还带有计划经济的色彩 第三部分详细的论述了两大法系意思表示瑕疵的主要类型，对每种类型的构 成要件、效力等都进行了详细的论述。大陆法系主要是按照瑕疵产生的阶段为标 准进行分类。产生在意思形成阶段的有：受欺诈的意思表示和受胁迫的意思表示， 同时因对性质认识错误而产生主观上的错误作出的决定也属于意思形成阶段的瑕 i 意思表示瑕疵类型研究 疵，但文中为了叙述方便，把性质错误都放在错误中进行论述；出现在表示与意 思衔接上的瑕疵包括：真意保留、虚伪表示、戏谑表示和表示错误。英美法系主 要在合同中体现意思表示瑕疵，主要形式有：错误、错误陈述、胁迫和不当影响。 第四部分主要借鉴上述分析的两大法系的相关规定的基础上提出相应的措施 对我国民法中意思表示瑕疵类型存在的缺陷进行完善，对现行规定的空白进行补 充。 关键词：意思表示；戏谑表示；心里保留；重大误解 h 河南大掌硕士裳位论文 a b s t r a c t d e c l a r a t i o no fi n t e n t i o ni st h ei m e n t i o nr e p r e s e n t a t i o na c t i o nt h a tt h ef e a s o ne x e r c i s et o f a c i l i t a t et h ef o r c eo fl a w d e c l a r a t i o no fi n t e n t i o ni st h ec o r eo fl e g a la c t i o n ss y s t e m a n dt h ek e yt oi m p l e m e n tt h eo b j e c t i v e sa n dt h ev a l u e so ft h er u l eo fl a w f l a w so f d e c l a r a t i o no fi n t e n t i o ni st h ed e f i c i e n c ys t a t ef o rd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o ni m p e r f e c to r c a nn o to c c u ro rc a l ln o te f f e c tc o m p l e t e l y , i n c l u d i n gt w os i t u a t i o n st h a tt h ev a r i a n c eo f t h er e a s o n si n t e n t i o na n dd e n o t a t i o na n dt h eu n f r e ed e c l a r a t i o no fi n t e n t i o n n l e p r i n c i p l e so fg e n e r a lp r i n c i p l e so ft h ec i v i ll a wa n dc o n t r a c tl a wo ft h ep e o p l e s r e p u b l i co fc h i n ap r o v i d e dp a u a s , m e n a c e s ，h i ts o m e b o d yw h e nh e sd o w n , g r o s s m i s u n d e r s t a n d i n g , l e g a lf o r mc o n c e a l i n gi l l e g a li n t e n t i o n , u n c o n s c i o n a b i l i t ya n ds oo n t oe x p r e s st h et y p eo ff l a w so fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o n s u c hc r u d ep r i n c i p l e sa n d r e g u l a t i o n sl e a dt h ep r o b l e m st h a td i f f i c u l tt oc o g n i z a n c et h et h i r dp a r t y sf r a u d sa n d e c o n o m i cc o e r c i o nc a nn o tb ei d e n t i f i e d ，d i f f i c u l tt od i s t i n g u i s hu n c o n s c i o n a b i l i t ya n d h i ts o m e b o d yw h e nh e sd o w n , t h ec o n c e p tu n c l e a rf o rm a l i c i o u sc o l l a b o r a t i o na n dl e g a l f o r mc o n c e a l i n gi l l e g a li n t e n t i o ni np r a c t i c e u s i n gt h ee x p e r i e n c eo ft w o l e g a ls y s t e m s ， i nt h ef u t u r eo fc h i n at om a k et h el a wo fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o nf o rt h ec i v i ll a ww e s h o u l da d dt h ec o n t e n to ft h et h i r dp a r t y sf r a u d so nt h eb a s i so fo n ep a r t y sf r a u d ， d e f m i t u d et h ee c o n o m i cc o e r c i o na sa t y p e o fm e n a c e s ，t o i n t e g r a t e t h e u n c o n s c i o n a b i l i t ya n dh i ts o m e b o d yw h e nh e sd o w ni n t oas i m i l a rc o n c e p to fo b v i o u s l y u n f a i r c o n d u c ti ng e r m a n ，t oi n t e g r a t et h em a l i c i o u sc o l l u s i o na n d l e g a lf o r m c o n c e a l i n gi l l e g a li n t e n t i o ni n t oh y p o c r i t i c a lr e p r e s e n t a t i o n 耶1 et e x tc o n s i s t so ff o u rp a r t sb e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n t h ef i r s tp a r ti st h eb a s i ct h e o r yo ff l a w so fd e c l a r a t i o no f i n t e n t i o n , i n c l u d i n gt h e c o n c e p to fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o n ，t h ec o n s t i t u t i o no fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o na n dt h e v a l u eo fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o ni nt h ew h o l el a ws y s t e m ，t h em e a n i n go ff l a w so f d e c l a r a t i o no fi n t e n t i o na n dt h ec a u s e so fd e f e c t sa n dt h ei n t e r p r e t a t i o na n dt h e p r i n c i p l e so fi n t e r p r e t a t i o no f d e c l a r a t i o no fi n t e n t i o n i l l 意思表示瑕疵类型研究 t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h eb a s i ct y p e so ff l a w so fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o na n d t h el i m i t a t i o no fe x i s t i n gt y p e s t h el a ws y s t e mo f0 1 1 1 c o u n t r yb e l o n g st ot h ec i v i ll a w s y s t e m g e n e r a lp r i n c i p l e s o ft h ec i v i ll a wa n dc o n t r a c tl a wa l s of o l l o w e d l e g i s l a t i o nt r a d i t i o no ft h et r a d i t i o n a lc i v i ll a w , w h i c hp r o v i d et h et y p e so ff l a w so f d e c l a r a t i o no fi n t e n t i o nm o s t l yi n c l u d ef r a u d s ，m e n a c e s ，h i ts o m e b o d yw h e nh e sd o w n , g r o s sm i s u n d e r s t a n d i n g ，l e g a lf o r mc o n c e a l i n gi l l e g a li n t e n t i o na n du n c o n s c i o n a b i l i t y h o w e v e r , o u re x i s t i n gr e g u l a t i o ns y s t e mo ft h ef l a w so fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o ni sn o t p e r f e c ta n dh a sc e r t a i np o s t e r i o r i t yw i t ht h ec o l o ro f t h ep l a n n e de c o n o m y t h et l l i r dp a r td i s c u s s e dt h em a i nt y p e so fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o ni nt h et w ol a w s y s t e m sa n dc o m p o n e n ta n df o r c eo fe a c ht y p ei nd e t a i l t h ec i v i ll a ws y s t e mc l a s s i f i e d f l a w sa c c o r d i n gt oi t sp r o d u c t i o ns t a g eg e n e r a l l y p r o d u c e di nt h es t a g eo ft h em e a n i n g f o r m a t i o na r ed e c l a r a t i o no fi n t e n t i o nb yf r a u da n dc o e r c e dd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o n w h i l et h ed e c i s i o nm a d ef r o ms u b j e c t i v ee r r o r sc a u s e db ym i s u n d e r s t a n d i n go ft h e n a t u r ea l s ob e l o n g st ot h ef l a w sp r o d u c e di nt h es t a g eo ft h em e a n i n gf o r m a t i o n , f o r c o n v e n i e n c et on a r r a t ei nt h et e x tt h ee r r o r so fn a t u r ew e r ed i s c u s s e di nt h ee r r o r t h e f l a w sp r e s e n to nt h ec o n v e r g e n c eo fd e c l a r a t i o na n di n t e n t i o ni n c l u d i n gh o l d i n gb a c k t h ei n t e n d m e n t ，h y p o c r i t i c a ld e c l a r a t i o n ，p r a n kd e c l a r a t i o na n de r r o n e o u sd e c l a r a t i o n i n t h el a ws y s t e mo fu s a & b r i t a i nt h ef l a w s o fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o na r em o s t l y e m b o d i e di nt h ec o n t r a c ta n dt h em a i nf o r m sa r ee r r o r s ，m i s r e p r e s e n t a t i o n ，m e n a c ea n d u n d u ei n f l u e n c e t h ef o u r t hp a r ti sb a s e do nt h ea n a l y s i sa b o v eo ft h er e g u l a t i o nr e l a t e do ft h et w o l a ws y s t e mp r o v i d et h er e l e v a n tm e a s u r e st oi m p r o v ea n dp e r f e c tt h el i m i t a t i o no ft h e e x i s t i n gt y p e so ff l a w so fd e c l a r a t i o no fi n t e n t i o ni nt h ec i v i ll a wo ft h ep e o p l e s r e p u b l i co fc h i n aa n dc o m p l e m e n tt h eg a p si ne x i s t i n gp r o v i s i o n k e yw o r d s ：d e c l a r a t i o no fi n t e n t i o n , p r a n kd e c l a r a t i o n ；h e a r tr e s e r v e d ； g r o s sm i s u n d e r s t a n d i n g i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究酌课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。j 7 j 一：， ， 7 f ， 学位中请人( 学位论文作者) 签名： 金形坳 ，j ： i o ， ，。，2 9 ，：，年 月、：曰 _ f lj j ：? i ：。 。j i 。j、 ： j 。_ ， 二 i |? ，、j j | ， ： ： 。” ：，关于学位论文著作权使用授权书j j ，：， 7 ，7 本人经河南大学审核批准授子硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅、。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展帝进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本帝电子文本) 。 ( 涉及保密内容的擘住论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学住论文作者) 签名：么蚴 2 0年月 臼 学位论文指导教师釜名： 鱼垒& 搬 2 0年 月 日 河南大学硕士掌位论文 意思表示瑕疵类型研究 引言 意思自治是民法的“基本思想”，是私法领域最为重要的价值理念。意思自治 与法律行为制度的关系，学界界定为：法律行为制度是意思自治的工具或手段， 意思表示是法律行为的本质属性，没有意思表示就没有法律行为。因此，意思表 示是法律行为的核心和必备构成要素，是法律行为的固有本质属性。所以，意思 表示是否真实有效就至关重要。而目前我国的民法通则、合同法等相关法 律对意思表示瑕疵制度的规定不完善且存在一定的滞后性，同时还带有计划经济 的色彩。不能适应现在日益发达的市场经济中出现纷繁复杂的情况。法律有公法 私法之分，公法带有较重的民族色彩，但是私法，特别是在现在国际经济一体化 日益发展的今天，各个法系和国家都出现了融合的现象。对于我们现在所面临的 问题，很多法制比较成熟的国家也同样面对过，并且有了很好经验，我们可以从 他们国家现有的法律制度中寻找解决我们目前面临的他们也曾经面临过的问题的 解决方法，减少我们探索的时间和代价。大陆法系，有比较完善的意思表示瑕疵 制度。英美法系，不注重法典化，是通过判例形成的规则对意思表示瑕疵进行规 范的。德国民法典为现代民法的代表，意思表示是德国法律行为理论中最基础 的法律概念和制度构造。德国拥有成熟的意思表示主义，并且区分了健全的意思 表示和有瑕疵意思表示。法国民法典、日本民法典都有相应的规定，虽然存 在一定的差别但是基本的类型和法律效力是一致的。英美法系，通过大量的判例 确认了关于意思表示瑕疵的基本规范。这些规定比起大陆法系的完备的成文规定 更具有灵活性，实用性更强，比如为适应经济发展的需求，英美法系确立的“经 济胁迫 ，大陆法系也开始接受并运用“经济胁迫 。在实践中意思表示有瑕疵的 情况并不鲜见，并且不断出现新的情况。意思表示有瑕疵势必影响到行为人的意 志自由和行为目的，同时也会对经济交往的安全产生影响。因此，我国应加快对 意思表示瑕疵制度的完善。本文通过对大陆法系和英美法系中意思表示瑕疵的规 范类型，进行详细的分析，以及对我国现有的规定进行剖析，指出我国意思表示 瑕疵的规范类型的特点和不足，并通过与两大法系的规定相比较，总结出对我国 现有规定进行完善建议：首先是对我国已经存在的瑕疵类型的不足进行完善，其 次，是对我国没有明文规定的真意保留和戏谑表示的存在的必要性进行分析。 ( 一) 意思表示的概述 1 意思表示概念 一、意思表示瑕疵解读 意思表示是行为能力适格者以促成法律效力为指向的意思表现于外，也就是 将以建立改变或者消灭法律关系为内容的意思表现出来，以期促成所希望之法律 效果的发生，实质上是将意欲实现的私法效果发表的行为。意思存于内心，是不 能发生法律效果的。当事人要使自己的内心意思产生法律效果，就必须将意思表 现于外部，即将意思的发表。发表则须借助语言、文字或者表意的形体语汇。意 思表示所发表的意思，不是寻常意思，而是体现为民法效果的意思，亦即关于权 利义务取得、丧失及变更的意思。正如法学家萨维尼所说：将意思与表示视为在 性质上互不相干，就无法了解意思与表示的关系，其实在本质上就必须将二 者并联思考。根本上意思应该是被视为唯一重要与有效的，却由于这是内在且无 法考察的过程，必须要有一定的表征，让他人能够识别，而让意思公开的表征就 是表示，因此意思与表示常属一致，并非偶然，而是一合于自然的关系。既然如 此，意思与表示不一致时，只是一种病态的例外。意思表示作为一个基本法律概 念，经过了漫长的学理演化过程。一般认为其是1 9 世纪历史法学派和编纂法学派 国黄立：民法总则，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 2 3 页 2 河南大掌硕士掌位论文 所提出的。在罗马法时期，还没有抽象出“意思表示 的概念，只是在解释行为 的效力和有限的契约类型时才涉及提到“意思 ，而且仅仅是作为行为效力来源的 一种解释，此时意思与表示是完全分裂的，并没有联结为一个完整独立的概念。 关于意思表示概念的产生，在学界有两种不同的说法。第一，据德国当代法学家 哈腾豪尔的介绍，1 8 世纪的“意思表示概念是从胡果格劳秀斯的“承诺或诺言 演化而来，制定法上的首次使用，则是在1 7 9 4 年的普鲁士普通邦法，其规定： “所谓意思表示，是应该发生某事或者不发生某事的意图的客观表达，普鲁士城 邦法“使用这一概念的目的，是为了清楚地把法律行为意义上的行为，确定为人 的意思的结果 ；第二种看法是，认为意思表示，作为法律术语，是1 8 世纪沃尔 夫在自然法论一书中首次提出并阐明。 2 意思表示的构成要件 意思表示有两部分构成，一个是外在的客观要件，即表示；一个是内在的主 观要件，即意思。 主观要件是意思表示中的根本要素，比作为客观要素的表示要复杂。在德国 民法理论上，一般认为意思表示的实现首先要明确其直接目的何在，即行为意思； 其次是如何参与或实现，即表示意思；然后是法律上的后果，即交易意思。与此 相应，意思要素的要件通常包括行为意思、表示意思和效果意思三个方面。 第一，行为意思，即表意人自觉的实施一定行为的内心意思，是指支配表示 人之外在举动的意思标志。因为意思表示要有自己的内容，所以我们必须将没有 行为意思的活动与有行为意思的情况区分开来。如果行为人的行为虽有表示的外 观，但是这一表示并非是你有意为之，而是无意识的举动，那就不是意思表示。 此外，一些因外界环境或情境，如受到胁迫所发生的不由自主的言行举止，或者 是有外力强加实施的表示，如甲强行拿着乙的手在契约上按下手印，也都不得被 视为行为意思。概括而言，行为意思的实质在于表明一个人是否有进行一项行为 回沈达明、梁仁杰：德意志法上的法律行为，对外贸易教育出版社1 9 9 2 年版，第4 9 页。 圆韩光明：论作为法律概念的“意思表示”，载比较法研究2 0 0 5 年第l 期。 3 的意思或愿望。主张复合式概念者，认为在意思表示的要件中，行为意思是一个 实质性的要件：没有行为意思，意思表示就不可能成立。行为意思的表示可以是明 示的，也可以是默示的，如用语言，举手、点头、金钱支付、静坐或者沉默等方 式来表达。然而正如沃尔夫教授所指出的那样，无论是表现为作为，还是表现为 不作为，这种举动的意思都必须要真实地存在，而不能够像表示意思和法律效果 意思那样被客观的信赖构成所取代。 第二，表示意思，是指表意人认识其行为具有法律意义的内心意思，意思表 示人是有意识地将其举止作为表示要件的。此一意识以行为人知悉其行为会被他 人视为有特定效果意思的表示为前提。德国实证民法学法学家冯图尔曾称其为 “通知意识 ，即进行任何一种通知的意识。现今人们使用的 表示意思 或“意 思表示 术语，则通常被理解为表意人将其行动作为具有法律上意义的表示。简 单地说，有将效果意思向外公布的意识。因此，通过表示意思，我们可以获悉表 意人有参与交易或进行交易的愿望及其具体内容，由此对整个法律交易有一基本 判断。虽然关于表示意识在意思表示中究竟发生什么作用，至今在德国民法学界 仍有不同意见，但上述意见可以说是德国法学界的主导观点。对此，1 9 9 1 年德国 联邦最高法院的一项判例中指出：“如果表意人一旦具备了民事交往应有的注意谨 慎就应该或者能够认识到，他的表达根据诚实信用原则和交易习惯可以被理解成 为意思表示时，而受领人亦实际上如此理解时，即使欠缺表示意思，意思表示仍 然成立。 但根据德国民法典第11 9 、1 2 1 和1 4 3 条的有关规定，此类意思表示可 以请求撤销，据此，德国法律实践中所采用的做法是，没有表示意思仍可成立意 思表示，只要能够判断表意人有责任能力。然而，对此判决法学界颇有争议，以 卡纳里斯的观点为代表，“没有行为意识的行为不是一种自决行为，要让表意人对 表示受领人所理解的表示内容承担责任，就必须要求表意人是有意识地从事其行 为的”，否则，行为人充其量只能根据德国民法典第1 1 8 条和1 2 2 条承担信赖损害 o 【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论，王晓哗邵建东徐国建谢怀杖译，法律出版社，2 0 0 3 年版，第4 5 1 页。 。米健：意思表示分析，中国法学2 0 0 4 年第l 期。 4 河南大学硕士掌位论文 赔偿责任。 关于表示意思的作用，我国台湾学者之间也有不同意见。但多数学者主张无 表示意思则无意思表示，但无表示意识却有表示行为时，而且因此给相对人带来 了信赖利益损失，那么无意识表示人应对相对人的信赖利益损失予以赔偿。这个 道理很简单，因为他的表示行为已经造成了一个信赖事实，表意人无论如何要对 这个事实负责。同时，这也是维护交易安全所要求的。从现实上看，这是一种折 中的立场。 第三，效果意思，是指获得一定法律交易结果的意思，是指表意人具有的发 生一定私法效果的内心意思，因其是具体法律后果的直接基础，故又称法律后果 意思或基础意思；再具体一些还可以说它旨在获得受法律保护的特定经济结果， 故也可称为目的意思。交易意思体现于表示行为之中，并与表示行为成为一体。 如买方以一定价格购买出卖物的意思、出租人要出租某物的意思、合同一方当事 人要终止或撤销合同的意思、转让或抵押某物的意思等等，都通过效果意思而得 以外部表现一表示行为，从而被确定为具体的法律后果指向。与行为意思和表示 意识相比较，某些情况下，效果意思仍是意思表示过程中不可缺少的要件，即使 前两者都已存在。但也有学者认为，原则上，没有效果意思，意思表示同样可能 发生，只不过它可能导致法律意思被撤销的结果。无论如何，效果意思是表意人 意欲发生法律上效果的内心意思，这种意欲的法律后果无须具有法律上的精确性， 因此，所有的人，无论其是否有法律上的知识或经验，都可以实现其效果意思。 也就是说，具体的效果意思实现无需法定方式。 意思表示的客观要素即表示行为，是指行为人将其内在的意思以一定方式表现 于外部并足以被外界所客观理解的行为要素。意思表示的客观构成指将法律效果 意思外部化，即要求将法律效果意思在外部表现出来，以使对方当事人能够认识 和识别。这是构成意思表示之不可或缺的前提条件。如果意思仅是在内心存在， 还没有在外部表现出来，毫不疑问，这种意思不能够引起任何的法律效力，这就 国米健：意思表示分析，中国法学2 0 0 4 年第l 期。 5 意思表示瑕疵类型研究 像不存在“思想犯罪”一样，单纯的“思想意思 是不能够产生相应的法律效果 的，只有这样，才能够保障社会生活安全。之所以会这样，是因为一个人的内心 意思是无法为自己以外的人辨识；只有当内心的意思体现为表示之时，其始能被 外人所认识。由于意思表示使表示人受到所作出表示的拘束，故从这一点来说， 也可以将法律效果意思的外部化称为法律拘束意思的表现。因此其要满足以下条 件：首先，表示行为仅为有意志的自主行为；其次，表示行为的外部表现必须是 能为外界客观识别。因此未表现内在意思或者无法为外界客观理解的行为也不属 于表示行为，不成立行为人预想的意思表示。可以采用表意人认为合适的形式， 既可以是明示也可以是默示。明示，即直接以言语或文字将交易意思予以表达， 从而使意思表示受领人直接从表示中获知意思内容。这种表示只需以普通的语言 和文字清楚地完成意思表达即可。“默示意思表示，是指表意人之举动或其它情事， 足以间接推知其效果意思者而言”。默示分为推定和沉默，指可以从某些特定 行为中推断出某种意思的表示，故又称推断行为或推断表示。该类表示不体现于 言词，而是体现于某些表明欲然结果的表示行为。如乘客登上开往其目的地的公 共汽车；沉默则是以不作为的形式进行的表示。如继承法第2 5 条规定，继承 人在继承开始后2 个月内未表示放弃继承的，视为接受继承。法律上以口头和书 面为常见形式，推定和沉默为特殊的形式，因而需要特别的规范，最高人民法院 关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第6 6 条指出：“一 方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意 见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定 或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。 与传统的复合式概念相对应，晚近的学者多将意思表示认为是一种社会行为， 符合法律规定人群生活的本质，其作用是创制特定的效果意思，使其有法律上的 约束力。因此意思表示就是效力的宣示，不是复合式的形体，而是本质上的一体。 然而排除了内在意思，并没有解决意思说与表示说的学说争执，如内在心理所了 o 【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论，王晓哗邵建东徐国建谢怀杖译，法律出版社，2 0 0 3 年版，第 4 5 3 页 6 解的意思与客观意思并不一致，仍有意思表示应为有效，无效或可撤销的问题。 只是将问题由意思表示的要件，移到了评价。拉伦茨教授认为意思表示是指表意 人向他人发出的表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某项特定的法律后 果应该发生并产生效力。只要法律制度承认这项意思表示具有法律效力，那么， 意思表示所包含的法律后果就正是有意思表示行为一意思表示的发出和送达 一引起的。但这种学说一直没有占主导地位。 3 意思表示的价值 传统民法认为意思表示是法律行为的本质属性，所谓法律行为，就是旨在发 生一定私法效果的意思表示，法律行为与意思表示甚至具有统一的意义。意思表 示是法律行为的核心和必备构成要素，是法律行为的固有本质属性，而意思表示 一语的法哲学意义，就是要向社会公开宣示行为人通过意思表示的方式表达自己 意欲实现的目的，是行为人所固有的一种自由和权利，从而使法律行为的法哲学 本质，只能是法律行为实施人的个人自由主义。法律行为是意思自治的工具，意 思表示又是法律行为的工具，因此意思自治的司法原则最终是通过对意思表示的 确认和规范来实现的。正因为如此，传统民法以意思表示为基础构建法律行为制 度，其目的在于依法保障现实社会生活着的人们，人人都有追求个人利益与私人 福扯的权利和自由。法律行为的概念是以意思表示概念作为基础而发展起的。在 罗马法时期，虽然还没有法律行为的概念，但已出现了意思表示一语。而“意思 表示 又被罗马法称之为“适法行为 。从1 8 0 5 年德国学者贺古创造法律行为一 词开始，到本世纪初的那段时间里，大陆民法理论所称的法律行为，仍然是指单 纯的意思表示；伴随着社会生活的发展，自本世纪以来，人们开始意识到，在有 些情况下，法律行为系单纯的意思表示，而在另外的情况下，意思表示并不等同 于法律行为，因此，就产生了意思表示是法律行为必备要素的结论。同时，意思 表示乃是法律行为的核心性必备构成要素，从而使意思表示成为法律行为的固有 o 【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论，王晓哗邵建东徐国建谢怀拭译，法律出版社，2 0 0 3 年版，第 4 5 2 页。 7 意思表示瑕疵类型研究 本质属性。法律行为的构成要素不只意思表示一个，但是意思表示在构成要素中 是居于核心地位的。意思自治，在私法领域，使人们得以依据自己的意愿，决定 自己的事物以及确定彼此之间的关系。意思自治的真谛是自由的价值观，是民法 的“基本思想 ，是私法领域最为重要的价值理念。意思自治与法律行为制度的关 系，学界界定为：法律行为制度那是意思自治的工具或手段，意思表示是法律行 为的本质属性，没有意思表示就没有法律行为。在法律上，广泛的确认意思表示 的效力，确认人们得以通过意思表示创设一定的权利义务关系，这就是当事人意 思自治的原则。但是我国的民法主导观点认为法律行为必须是合法行为，这就决 定了我国民法与传统民法在法律行为制度方面存在一定的差异。意思表示本身是 个中性的概念，因此，传统民法的法律行为制度也是一个中性的概念，在传统民 法中，合法的是法律行为，非法的也是法律行为。但是我国的法律行为必须是合 法的，只有符合法律规定的才是法律行为，这就使得法律行为带有了立法者的价 值取向，使意思自治原则没有很好的贯彻。在这里决定法律行为效力的不是或者 主要不是当事人的意思，而是由统治者制定的法律，也即立法者的意志，因为法 律是立法者意志的体现。从而不适当的干预的民事主体的行为自由，限制了当事 人意思自治。 法律行为的构成要素不只意思表示一个，但是意思表示在构成要素中是居于 核心地位的。虽然，“关于意思之表示，罗马法并无深切之理论，但事实表明， 罗马法却赋予意思表示一语以法哲学意义，即自始即在于向社会公开宣示，行为 人基于意思表示行为而追求自身利益，乃是行为人所固有的一项自由和权利，并 因此而使意思表示的法哲学使命，严格限定于意思表示行为人的自由主义。依据 罗马法的史料即知，是依据自然法的思想所形成的正义之标准。罗马法认为法来 自于正义。实际上法是善良与公正的艺术”；而所谓的“立法所代表的一定的 法律意识 ，本质地又是古罗马人基于自然法之思想以及事实求是的理性态度并以 公法与私法之划分作为证明依据的私法意识。可见，最先见之于罗马法的表示意 。高在敏：论意思表示真实的法哲学价值，载法学评论2 0 0 2 年第3 期。 圆桑德罗斯奇巴尼： 正义与法，黄凤译，中国政法大学出版社，1 9 9 2 年版，第3 4 页。 8 思一语，其法哲学之底蕴，自始就是意思表示行为人的自由主义。 ( 二) 意思表示瑕疵的含义、瑕疵产生的原因 1 意思表示瑕疵的含义 意思表示瑕疵，指意思表示不健全，不能发生或不能完全发生效力的欠缺状 态。通常在理想状态之下，意思形成是无瑕疵地被完成的，法律行为意思也是无 瑕疵地被表示出来的。如此形成的意思表示自然是无瑕疵地意思表示。对于意思 表示中意思与表示之间的这种关系，法学大儒萨维尼给出了经典的论述，并且在 今天看来仍然为经典的论述：“但这( 指意思与表示之间的关系) 不能够被理解为 好像二者在性质上并不相互依存，如像一个人的意思与另外一个人的意思一样， 其一致事实上是十分偶然的；实际上它们在本质上即应当被想像为是结合在一起 的。但由此得出，意思与表示之间的一致并非偶然，而是其合乎事物性质的关系。 既然意思与表示之间的一致被视作为“合乎事物性质的关系”，也就是应当属于法 律行为的本质范畴，那么二者不相一致的情况，也就是反常的情况，自当构成意 思瑕疵。如果采取反面推论，即认为意思与表示之一致不构成“合乎事物性质的 关系”，那么与之相适应，法律制度也就不应当准许当事人采取法律行为之方式形 成法律关系。 2 意思表示瑕疵产生的原因 一个意思表示可以因不同的原因而出现瑕疵。这种瑕疵既可以出现在意思形 成阶段，也可以出现于位在此阶段之后的表示行为阶段。前者即意思形成过程中 的瑕疵，指表示人的意思在形成过程中受到不法影响和妨碍，如意思是在诈欺或 者胁迫的情况下形成的；如果表示人在决定时系以错误的条件作为出发点，那么 表示人的决定虽然非为不自由，然而却是不妥当的。后者即表示行为中的瑕疵， 指表示人在客观上表现出来的内容不一致于自己主观上所要表现的内容，也就是 。寇志新：民法总论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第2 1 4 页。 9 说，表示人没有意识到自己举动之作为效力表示所应当具有的规范意义或者应当 归责于自己的意义。作为单纯的动机性作为，瑕疵性的意思形成在法律上一般不 被考虑；而作为意思与表示的无意识背离，也就是作为无意识的意思瑕疵，瑕疵 性的表示行为在法律上原则上是得到考虑的，并且存在撤销的权利。 ( 1 ) 主观原因 瑕疵意思产生的主观原因也即内在原因是指在意思形成过程中产生了瑕疵， 欠缺内心意思对于意思表示产生成立与否的影响，具体如下：三种内心意思均欠 缺。此种情况下，行为人无内心意思，其所谓的表示并非其自觉行为，因此意思 表示不成立，因而也谈不上法律约束力。例如，梦游者在梦游时所签的字，对其 没有约束力；杨白劳被强摁手印的喜儿的卖身契也无法律效力。当然，在现代法 制社会，卖身契无法律效力的另一个原因是内容违背禁止买卖人口的法律规定； 行为人有行为意思但欠缺表示意思和效果意思。对于此种情形，传统的观点认为， 法律行为的基础是当事人的自主决定，表意人欠缺表示意思，不知其表示行为具 有法律行为的意义，就不应受此行为的约束，因此欠缺表示意思时，意思表示不 成立。此说被称为“表示意思必要说 。但晚近多数学者的观点认为，为保护相对 人对表意人表示行为的信赖，维护交易安全，只要有表示行为，即使没有表示意 思，意思表示也可以成立。此说被称为“表示意思不要说”，其符合单一式意思表 示的要义。以不知自己身处拍卖现场举手跟熟人打招呼为例，按照“表示意思不 要说”，行为人的行为( 举手) 不构成竞买的意思表示( 要约) ，如果拍卖人作出 拍定的表示，买卖关系不因此而成立，行为人也不负支付价款的义务。但是，按 照“表示意思不要说 ，只要行为人举手，意思表示即成立，此时如果无人继续叫 价。拍卖人作出拍定的表示，买卖合同即告成立。采“表示意思不要说 的情况 下，虽然体现了对相对人信赖利益的保护，但是法律认定表意人所表示的意思与 其内心意思毕竟不一致，使其承受这种意想不到的法律后果亦有失公平。为平衡 表意人和相对人的利益保护，表意人可以依据法律关于意思表示错误的规定，撤 销其意思表示。依法律行为撤销之规定，表意人撤销其意思表示时，法律行为溯 1 0 河南大掌硕士掌位论文 及行为之时无效，表意人有过错的，应赔偿相对人的损失。这与“表示意思必要 说不同，依据“表示意思必要说”，无表示意思的意思表示不成立，行为人既不 受其行为约束，自无损害赔偿责任的承担问题。两种学说在最终结果上都平衡 了当事双方的利益。 ( 2 ) 客观原因 客观原因即表示行为中的瑕疵，指表示人在客观上表现出来的内容不一致于 自己主观上所要表现的内容，也就是说，表示人没有意识到自己举动之作为效力 表示所应当具有的规范意义或者应当归责于自己的意义。表示方式与内心意思发 生了错位，如表意人实际说的与它想说的内容不同，比如无意识的把乙说成甲， 但是其心理想得还是乙，或表意人没有意识到其表示的规范性的、关键的意义， 或者其没有意识到其行为作为意思表示所具有的可归责于他的意义。或者是在传 达的过程中出现了偏离表意人意思的差错。传达错误也属于表示错误的一种，不 正确的传达是指表示由中间人，如传达入或邮局传递的电报传达，但传达的不正 确，即没有将表意人交给传达人或邮局的表示按原样传达给受领人。这虽不是表 意人自己表示行为出现错误，但是，作为一个有理性的人，应该为自己所选择的 表达方式负责。 ( 三) 意思表示瑕疵的解释及解释原则 1 意思表示瑕疵的解释 语言是一种不断变化着的、具有适应能力的、常常充满着歧义的表达工具。 某个表达方式的意义，可能随着它所处的不同的上下文、它所指的不同情况以及 说话者所属的阶层所独有的表达特点，而具有不同的意义。这是作为表达工具的 语言的本质特点。因此，说话者本身所指的意思可能与听者所理解的意思是不同 的。意思表示解释就是按照法律规定的原则和方式，阐明并确定当事人间作出的 意思表示的正确含义，意思表示的内容有时很不完整，在当事人之问可能产生歧 【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论，王晓哗邵建东徐国